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原作者：肖建华中国政法大学教授
三、 当事人的基本结构：原告和被告及其确定
（一）两造对立的当事人结构
民事诉讼以解决民事纠纷为目的，民事纠纷是在相对的双方当事人间进行的，所以民事诉讼要有原告和被告对立的双方才可成立。我国古代的诉讼，就认识到争议的相对方共同作为当事人，诉讼才可以成立。早在古代中国《尚书·吕刑》就有"两造具备"的记载，《周礼·秋官·大司寇》也有"两造听民讼"的说法。 罗马法不仅以私法反映市民社会的一般规范著称，而且诉讼形式也较成熟。古罗马法中，有一种古老的诉讼方式即"对物的誓金法律诉讼"(legis actiones)，也反映了两造对立是诉讼成立的结构要素。它是为维护对自己的物品的占有而提起的诉讼。它要求双方当事人把争执物(如奴隶)拿到执法官面前，如果是不可能移动的物，则带来其中的一小部分。提出请求者手持一根木棍，抓住物并庄重地主张他的权利，同时把手里的棍子伸到物上面，对方当事人以同样的方式提出反请求，这时执法官出面干预说："你们俩都放开奴隶"。执法官出面干预是为制止私人搏斗，这象征性地表现出司法权在其起源之初是为取代自立救济而介入当事人的争议的。 [１]古罗马这两种古老的法律诉讼方式也表现出了在两造当事人的基础上，方有裁判者干预的古老的诉讼结构。抛开法律行为的形式主义色彩，可以看出这种古老诉讼形式所标示出的诉讼结构原理。在当时的历史条件下，两个相同主体间的一次性交往成了当时民事交往的基本模式，决定了审判实践只承认两造诉讼格局。这种两造对立的诉讼结构同样表现于现代各国民事诉讼中。现代各国民事诉讼立法都以原告的主张攻击和被告的防御抗辩，为诉讼程序的发展线索来规范程序的过程和当事人在诉讼中的权利义务关系，并立足于当事人之间的相互对立，来表明当事人行使辩论权、处分权，以及在程序中的主导地位。民事诉讼的目的是基于审判权解决私人之间纠纷，调整利益冲突，所以民事诉讼是以接受其审判权的对立的当事人存在为前提的，并把他们作为主体，让他们去追求诉讼上的利益。所以当事人的两造对立关系是当事人的基本结构。 [２] 如果诉讼成立后，对立的双方合并为一个法人，或一方成为对立的相对方的继承人，双方对立的当事人由一人兼任，就消灭了诉讼本身。法国民事诉讼法将对审原则规定为法国民事诉讼的基本原则。 [３] 所谓对审原则，是指法院的所有判决都应由一方当事人提出申请，经过双方当事人对作为判决依据的论据和证据进行辩论而产生的结果。对审原则无疑是以两造对立为前提才可实现的，当然对审原则并不是要求每一个诉讼活动和每一个判决都必须是在当事人双方参加的情况下才能进行和作出，如果当事人主动放弃诉讼程序，例如，在被告缺席时作出的判决，并不违背对审原则。再如，前苏联的民事诉讼学者则直接把原告人和被告人称为当事人。当事人的概念只包括原告和被告，原告是引起诉讼程序发生、提出诉讼请求的人，被告是被告诉而传唤应诉的人。"原告人和被告人就是因以自己的权利或合法利益为目的，或以保护法律委托保护的权利或合法利益为目的，而对于提交法院审理的有关民事权利纠纷的解决有着利害关系的当事人。" [４]我国民事诉认讼学者也从原告和被告的对立状态定义当事人，认为民事诉讼中的当事人，是指以自己的名义请求法院保护民事权益，并由此引起民事诉讼程序发生、变更和消灭的人及其相对人，这就是民事诉讼中的原告和被告。原告和被告是利害关系相反的双方当事人。原告，是指为了维护自己的或者依法由其管理、保护的民事权益，以自己的名义向人民法院起诉，因而引起民事诉讼程序发生的人；被告，是指被原告指明侵害了原告自己的或由原告管理、保护的民事权益，或者与原告发生了民事争议，并被人民法院通知应诉的人。 [５]
所以，民事诉讼是在利害关系相互对立的两个当事人间进行。虽然由于审级和诉讼程序的不同，当事人在诉讼中的名称不完全相同，但仍以两造对立为基础。在第一审普通程序和简易程序，称原告和被告，在第二审程序称为上诉人和被上诉人，其中既包括一审的原告和被告，也包括有独立请求的第三人以及被人民法院判决承担民事责任的无独立请求权第三人。在特别程序称为申请人、债务人等。在审判监督程序中，若适用第一审程序审理，称为原审原告，原审被告，以及原审第三人；若适用第二审程序审理，则称为原审上诉人和原审被上诉人，在执行程序中，则称为申请人和被申请人(或称申请执行人与被申请执行人)。从诉讼中直接对抗的当事人结构来讲，当事人应当只包括原告和被告，即当事人应指狭义的当事人，是与广义的当事人概念相对而言的。广义的当事人除包括原告和被告，还包括共同诉讼人，诉讼代表人及有独立请求权的第三人。
有学者认为，广义的当事人与狭义的当事人，实际上没什么不同，共同诉讼人、第三人都是当事人，都不超出狭义当事人的范围。 在承认两造对立构造的前提下，有没有同时承认广义当事人和狭义当事人概念的必要? 就共同诉讼而言，共同诉讼人总要成为原告或被告的一方当事人；代表人诉讼中，人数众多的一方当事人也要推举或与人民法院商定代表人作为原告或被告实施诉讼。可以看成是原告或被告的特殊形式，可以包括在狭义当事人范畴内。但另一方面，共同诉讼人和代表人诉讼中多数人一方也可以作第三人进入诉讼，而第三人并非狭义的当事人概念所能包含。一般而言，有独立请求权第三人的诉讼地位相当于原告。 但第三人之诉有可能与本诉还形成三面诉讼的格局。三面诉讼是一个诉讼中，存在三方相互对立的状况。它不同于传统的两方对立的当事人结构。一旦承认这种结构，就必然要在狭义当事人之外，承认广义的当事人概念。同时，我国无独立请求权的第三人之诉与德日的从参加之诉也是有别于两造对立的当事人构造格局的，其当事人地位比较特殊，也不能用原告或被告地位来替代。所以，有必要承认广义的当事人概念。由于现实生活中，一个诉讼解决多个人(二人以上)纠纷的现象已越来越多，第三人诉讼共同诉讼和代表人诉讼的功能也越来越突出，在原告和被告之外，对第三人、共同诉讼人和群体诉讼多数一方当事人的研究显得十分必要。基于这样的认识，狭义当事人和广义当事人有并立存在之必要。
（二）当事人的确定
当事人的确定，是指就具体的诉讼事件来说，决定谁为当事人。因为当事人对一般地域管辖、审判人员的回避、诉讼程序的中止和终结、诉讼的同一性、诉讼行为能力有无有决定性意义；在特定的诉讼中，如果不知道原告是谁，被告是谁，诉讼就无实际意义。所以，当事人必须确定。
那么，确定当事人的标准是什么? 在利害关系人的定义下，当事人确定的标准自然是实体的标准或判决所认定的利害关系人。但作为纯粹的程序当事人应在诉讼开始时确定，其诉讼主体地位不依赖是否为实际的利害关系人而定，是否成为当事人也无须等到法院审理案件之后确定。所以，当事人应在原告起诉时确定。
当事人起诉时确定，是依当事人的内心意思，还是依当事人的行动或外在表示而确定？对这个问题也有不同的学说。
意思说认为应以原告本意实际想起诉的人为当事人。如原告的本意是起诉甲，但误认乙为甲，诉讼开始后发现有误，应允许原告进行更正，这种更正不构成诉的变更。
行动说认为应以在诉讼上实际进行诉讼行为之人为当事人，如有甲冒用乙名义诉讼，为诉讼行为之人为甲而非乙，所以当事人为甲而非乙。
表示说认为应以诉状上所表示的当事人为准，无论诉状所载当事人对诉讼标的有无诉讼实施权，都依诉状记载认定。 如甲冒乙的名义诉讼，其当事人仍为乙，如果要更正为甲，即属诉之变更。
意思说的缺陷是，对没有表现外部的内心意思难以把握；行动说的缺陷是，有代理人时难以确定谁为当事人。所以表示说在日本、德国和我国台湾地区成为通说。
除上述几种学说外，还有学者主张并用说，即并用表示说、意思说、行为说与适格说来确定具体案件的被告。 还有学者主张对被告的确定与原告分别采用不同的标准。 。
西方国家民事诉讼法要求诉状上应记明当事人， 如果诉状记载的当事人不明确的，就不符合起诉的形式要件，法院可以裁定驳回诉讼；如果在起诉状中已载明当事人，而实际上所载当事人已死亡，或冒用他人姓名的场合，才存在适用上述学说的有关标准来确定有关具体案件的当事人的问题。
我国民事诉讼立法对原告和被告分别采用不同的标准来确定当事人。根据我国民事诉讼法第108条规定，原告应是与本案有直接利害关系的人，而被告只须诉状明确即可。表明对原告的确认，采"适格说"之标准，对被告的确认采表示说。 笔者认为，从程序当事人的概念出发，无论对原告还是被告的确认，立法都应摒弃适格当事人标准，应就具体个案进行分析，而不应拘泥于表示说、行动说或意思说。如果诉状所记载的当事人不明确而不能辩别谁为当事人的，法院应行使阐明权或进行职权调查，调查的结果表明当事人不存在的，应以其诉不合法以裁定驳回。如当事人不明确，经阐明或调查后明确的，可要求当事人更正或在判决中将诉状中的错误表示与正确表示同列。例如，甲冒用乙的名义进行诉讼，被冒用者为原告，在审理中被发现，法院应通知乙，乙应向法院表明是否有提起诉讼或有无委托甲为诉讼代理人的意思。如无此意思，法院应驳回原告的诉讼。如被冒用者愿意委托甲为诉讼代理人，应向法院提出授权委托书。在被冒用者为被告的情形，法院应通知乙，并要求乙向法院提出授权委托书；否则，应委托他人代为诉讼或亲自出庭参加诉讼。
（完）
注释:
［意］朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄 风译，中国政法大学出版社1993年版，第121-123页。
【日】 兼子一、松浦馨等：《条解民事诉讼法》，弘文堂第101页；兼子一竹下守夫：《民事诉讼法》，白录铉译，法律出版社1995年版，第29页。
法国民事诉讼法第16条第1款规定："在任何情况下，法官自己也必须遵守对审原则"。
前引【4】，阿布拉莫夫书，第118-119页；克列曼《苏维埃民事诉讼》，法律出版社1957版，第124页。
杨荣新主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社，1997年版，第 143页；柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第147页。
杨荣新主编：《新民事诉讼法教程》，南开大学出版社1992年版，第75页；江伟主编：《中国民事诉讼法教程》，中国人民大学出版社，1989年版，第115页；刘家兴主编：《民事诉讼法学教程》，北京大学出版社1994年版，第122页。
王锡三：《民事诉讼法研究》，重庆大学出版社1996年版，第106页。
杨荣新主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第112页。
王锡三：《民事诉讼法研究》，重庆大学出版，1996年版，第109页。
前引【25】，兼子一等书，第102页。
【日】伊藤真：《民事诉讼的当事者》，弘文堂，第1页。
参见日本民事诉讼法第224条，德国民事诉讼法第130条。
参见前引【28】，杨荣新书，第154页。
出处:程序法学 |
240331
原作者：肖建华中国政法大学教授
三、 当事人的基本结构：原告和被告及其确定
（一）两造对立的当事人结构
民事诉讼以解决民事纠纷为目的，民事纠纷是在相对的双方当事人间进行的，所以民事诉讼要有原告和被告对立的双方才可成立。我国古代的诉讼，就认识到争议的相对方共同作为当事人，诉讼才可以成立。早在古代中国《尚书·吕刑》就有"两造具备"的记载，《周礼·秋官·大司寇》也有"两造听民讼"的说法。 罗马法不仅以私法反映市民社会的一般规范著称，而且诉讼形式也较成熟。古罗马法中，有一种古老的诉讼方式即"对物的誓金法律诉讼"(legis actiones)，也反映了两造对立是诉讼成立的结构要素。它是为维护对自己的物品的占有而提起的诉讼。它要求双方当事人把争执物(如奴隶)拿到执法官面前，如果是不可能移动的物，则带来其中的一小部分。提出请求者手持一根木棍，抓住物并庄重地主张他的权利，同时把手里的棍子伸到物上面，对方当事人以同样的方式提出反请求，这时执法官出面干预说："你们俩都放开奴隶"。执法官出面干预是为制止私人搏斗，这象征性地表现出司法权在其起源之初是为取代自立救济而介入当事人的争议的。 [１]古罗马这两种古老的法律诉讼方式也表现出了在两造当事人的基础上，方有裁判者干预的古老的诉讼结构。抛开法律行为的形式主义色彩，可以看出这种古老诉讼形式所标示出的诉讼结构原理。在当时的历史条件下，两个相同主体间的一次性交往成了当时民事交往的基本模式，决定了审判实践只承认两造诉讼格局。这种两造对立的诉讼结构同样表现于现代各国民事诉讼中。现代各国民事诉讼立法都以原告的主张攻击和被告的防御抗辩，为诉讼程序的发展线索来规范程序的过程和当事人在诉讼中的权利义务关系，并立足于当事人之间的相互对立，来表明当事人行使辩论权、处分权，以及在程序中的主导地位。民事诉讼的目的是基于审判权解决私人之间纠纷，调整利益冲突，所以民事诉讼是以接受其审判权的对立的当事人存在为前提的，并把他们作为主体，让他们去追求诉讼上的利益。所以当事人的两造对立关系是当事人的基本结构。 [２] 如果诉讼成立后，对立的双方合并为一个法人，或一方成为对立的相对方的继承人，双方对立的当事人由一人兼任，就消灭了诉讼本身。法国民事诉讼法将对审原则规定为法国民事诉讼的基本原则。 [３] 所谓对审原则，是指法院的所有判决都应由一方当事人提出申请，经过双方当事人对作为判决依据的论据和证据进行辩论而产生的结果。对审原则无疑是以两造对立为前提才可实现的，当然对审原则并不是要求每一个诉讼活动和每一个判决都必须是在当事人双方参加的情况下才能进行和作出，如果当事人主动放弃诉讼程序，例如，在被告缺席时作出的判决，并不违背对审原则。再如，前苏联的民事诉讼学者则直接把原告人和被告人称为当事人。当事人的概念只包括原告和被告，原告是引起诉讼程序发生、提出诉讼请求的人，被告是被告诉而传唤应诉的人。"原告人和被告人就是因以自己的权利或合法利益为目的，或以保护法律委托保护的权利或合法利益为目的，而对于提交法院审理的有关民事权利纠纷的解决有着利害关系的当事人。" [４]我国民事诉认讼学者也从原告和被告的对立状态定义当事人，认为民事诉讼中的当事人，是指以自己的名义请求法院保护民事权益，并由此引起民事诉讼程序发生、变更和消灭的人及其相对人，这就是民事诉讼中的原告和被告。原告和被告是利害关系相反的双方当事人。原告，是指为了维护自己的或者依法由其管理、保护的民事权益，以自己的名义向人民法院起诉，因而引起民事诉讼程序发生的人；被告，是指被原告指明侵害了原告自己的或由原告管理、保护的民事权益，或者与原告发生了民事争议，并被人民法院通知应诉的人。 [５]
所以，民事诉讼是在利害关系相互对立的两个当事人间进行。虽然由于审级和诉讼程序的不同，当事人在诉讼中的名称不完全相同，但仍以两造对立为基础。在第一审普通程序和简易程序，称原告和被告，在第二审程序称为上诉人和被上诉人，其中既包括一审的原告和被告，也包括有独立请求的第三人以及被人民法院判决承担民事责任的无独立请求权第三人。在特别程序称为申请人、债务人等。在审判监督程序中，若适用第一审程序审理，称为原审原告，原审被告，以及原审第三人；若适用第二审程序审理，则称为原审上诉人和原审被上诉人，在执行程序中，则称为申请人和被申请人(或称申请执行人与被申请执行人)。从诉讼中直接对抗的当事人结构来讲，当事人应当只包括原告和被告，即当事人应指狭义的当事人，是与广义的当事人概念相对而言的。广义的当事人除包括原告和被告，还包括共同诉讼人，诉讼代表人及有独立请求权的第三人。
有学者认为，广义的当事人与狭义的当事人，实际上没什么不同，共同诉讼人、第三人都是当事人，都不超出狭义当事人的范围。 在承认两造对立构造的前提下，有没有同时承认广义当事人和狭义当事人概念的必要? 就共同诉讼而言，共同诉讼人总要成为原告或被告的一方当事人；代表人诉讼中，人数众多的一方当事人也要推举或与人民法院商定代表人作为原告或被告实施诉讼。可以看成是原告或被告的特殊形式，可以包括在狭义当事人范畴内。但另一方面，共同诉讼人和代表人诉讼中多数人一方也可以作第三人进入诉讼，而第三人并非狭义的当事人概念所能包含。一般而言，有独立请求权第三人的诉讼地位相当于原告。 但第三人之诉有可能与本诉还形成三面诉讼的格局。三面诉讼是一个诉讼中，存在三方相互对立的状况。它不同于传统的两方对立的当事人结构。一旦承认这种结构，就必然要在狭义当事人之外，承认广义的当事人概念。同时，我国无独立请求权的第三人之诉与德日的从参加之诉也是有别于两造对立的当事人构造格局的，其当事人地位比较特殊，也不能用原告或被告地位来替代。所以，有必要承认广义的当事人概念。由于现实生活中，一个诉讼解决多个人(二人以上)纠纷的现象已越来越多，第三人诉讼共同诉讼和代表人诉讼的功能也越来越突出，在原告和被告之外，对第三人、共同诉讼人和群体诉讼多数一方当事人的研究显得十分必要。基于这样的认识，狭义当事人和广义当事人有并立存在之必要。
（二）当事人的确定
当事人的确定，是指就具体的诉讼事件来说，决定谁为当事人。因为当事人对一般地域管辖、审判人员的回避、诉讼程序的中止和终结、诉讼的同一性、诉讼行为能力有无有决定性意义；在特定的诉讼中，如果不知道原告是谁，被告是谁，诉讼就无实际意义。所以，当事人必须确定。
那么，确定当事人的标准是什么? 在利害关系人的定义下，当事人确定的标准自然是实体的标准或判决所认定的利害关系人。但作为纯粹的程序当事人应在诉讼开始时确定，其诉讼主体地位不依赖是否为实际的利害关系人而定，是否成为当事人也无须等到法院审理案件之后确定。所以，当事人应在原告起诉时确定。
当事人起诉时确定，是依当事人的内心意思，还是依当事人的行动或外在表示而确定？对这个问题也有不同的学说。
意思说认为应以原告本意实际想起诉的人为当事人。如原告的本意是起诉甲，但误认乙为甲，诉讼开始后发现有误，应允许原告进行更正，这种更正不构成诉的变更。
行动说认为应以在诉讼上实际进行诉讼行为之人为当事人，如有甲冒用乙名义诉讼，为诉讼行为之人为甲而非乙，所以当事人为甲而非乙。
表示说认为应以诉状上所表示的当事人为准，无论诉状所载当事人对诉讼标的有无诉讼实施权，都依诉状记载认定。 如甲冒乙的名义诉讼，其当事人仍为乙，如果要更正为甲，即属诉之变更。
意思说的缺陷是，对没有表现外部的内心意思难以把握；行动说的缺陷是，有代理人时难以确定谁为当事人。所以表示说在日本、德国和我国台湾地区成为通说。
除上述几种学说外，还有学者主张并用说，即并用表示说、意思说、行为说与适格说来确定具体案件的被告。 还有学者主张对被告的确定与原告分别采用不同的标准。 。
西方国家民事诉讼法要求诉状上应记明当事人， 如果诉状记载的当事人不明确的，就不符合起诉的形式要件，法院可以裁定驳回诉讼；如果在起诉状中已载明当事人，而实际上所载当事人已死亡，或冒用他人姓名的场合，才存在适用上述学说的有关标准来确定有关具体案件的当事人的问题。
我国民事诉讼立法对原告和被告分别采用不同的标准来确定当事人。根据我国民事诉讼法第108条规定，原告应是与本案有直接利害关系的人，而被告只须诉状明确即可。表明对原告的确认，采"适格说"之标准，对被告的确认采表示说。 笔者认为，从程序当事人的概念出发，无论对原告还是被告的确认，立法都应摒弃适格当事人标准，应就具体个案进行分析，而不应拘泥于表示说、行动说或意思说。如果诉状所记载的当事人不明确而不能辩别谁为当事人的，法院应行使阐明权或进行职权调查，调查的结果表明当事人不存在的，应以其诉不合法以裁定驳回。如当事人不明确，经阐明或调查后明确的，可要求当事人更正或在判决中将诉状中的错误表示与正确表示同列。例如，甲冒用乙的名义进行诉讼，被冒用者为原告，在审理中被发现，法院应通知乙，乙应向法院表明是否有提起诉讼或有无委托甲为诉讼代理人的意思。如无此意思，法院应驳回原告的诉讼。如被冒用者愿意委托甲为诉讼代理人，应向法院提出授权委托书。在被冒用者为被告的情形，法院应通知乙，并要求乙向法院提出授权委托书；否则，应委托他人代为诉讼或亲自出庭参加诉讼。
（完）
注释:
［意］朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄 风译，中国政法大学出版社1993年版，第121-123页。
【日】 兼子一、松浦馨等：《条解民事诉讼法》，弘文堂第101页；兼子一竹下守夫：《民事诉讼法》，白录铉译，法律出版社1995年版，第29页。
法国民事诉讼法第16条第1款规定："在任何情况下，法官自己也必须遵守对审原则"。
前引【4】，阿布拉莫夫书，第118-119页；克列曼《苏维埃民事诉讼》，法律出版社1957版，第124页。
杨荣新主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社，1997年版，第 143页；柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第147页。
杨荣新主编：《新民事诉讼法教程》，南开大学出版社1992年版，第75页；江伟主编：《中国民事诉讼法教程》，中国人民大学出版社，1989年版，第115页；刘家兴主编：《民事诉讼法学教程》，北京大学出版社1994年版，第122页。
王锡三：《民事诉讼法研究》，重庆大学出版社1996年版，第106页。
杨荣新主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第112页。
王锡三：《民事诉讼法研究》，重庆大学出版，1996年版，第109页。
前引【25】，兼子一等书，第102页。
【日】伊藤真：《民事诉讼的当事者》，弘文堂，第1页。
参见日本民事诉讼法第224条，德国民事诉讼法第130条。
参见前引【28】，杨荣新书，第154页。
出处:程序法学
