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周波 北京市高级人民法院 二审主审法官
■案号一审：（2010）一中知行初字第1827、1828号二审：（2011）高行终字第387、388号
【案情】原告（被上诉人）：福建省晋江市纺织服装协会（以下简称纺织协会）。
被告（上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）。
第三人（上诉人）：阿迪达斯有限公司（以下简称阿迪达斯公司）。
2002年9月13日，阿迪达斯-萨洛蒙股份公司向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出第3307037号图形商标和第3307038号图形商标（分别见下图）（以下简称被异议商标）的注册申请，分别指定使用在第25类服装、外套、茄克、运动衫、套衫、T恤衫、风衣、羽绒服装、体操服和第25类裤子、游泳裤商品上。
被异议商标经商标局初步审定并公告后，纺织协会在法定期限内向商标局提出异议申请。
2006年5月11日，阿迪达斯-萨洛蒙股份公司更名为阿迪达斯公司。
2008年4月21日，商标局针对纺织协会的异议申请，作出（2008）商标异字第02320号“图形”商标异议裁定书。商标局在该裁定中认为：被异议商标是一幅由虚线勾勒的上衣图形，其中在该图形的左衣袖外侧纵向贯穿三道平行分布的黑杠，指定使用在服装等商品上。虽然被异议商标包含指定商品的通用图形，但只是用虚线勾第3307037号图形商标第3307038号图形商标勒出大体形状，被异议商标重点突出的是在上衣袖外侧的三条杠图形。阿迪达斯公司提交了大量证据表明，阿迪达斯公司通过长期赞助各项国际、国内运动赛事，坚持在其大部分产品上标注“三条杠”商标等方式广泛宣传使用的行为，在相关消费者中建立了牢固的产源对应关系，相关消费者能够将被异议商标与阿迪达斯公司产品相对应。鉴于被异议商标在长期宣传使用中已具备使相关公众区分商品来源的特征，因此对纺织协会的异议理由不予支持。商标局依据商标法第三十三条规定，裁定被异议商标予以核准注册。
2008年5月12日，纺织协会向商标评审委员会提出商标异议复审申请。其主要理由为：一、被异议商标指定使用在运动衫等商品上，包含了指定使用商品的通用图形，不具有显著性，违反了商标法第十一条第一款第（一）项的规定。二、被异议商标不具备显著特征和识别功能，将在市场上造成混淆，构成商标法第十条第一款第（八）项规定的不良影响的情形。三、被异议商标中的三条杠仅为运动衫的普通装潢，与阿迪达斯公司注册的“三道杠图形”商标有一定差异，不能因为“三道杠图形”商标获准注册而核准被异议商标注册。阿迪达斯公司提交的关于“三道杠图形”商标的使用证据与本案无关。四、阿迪达斯公司在答辩期满后提交的证据材料应为无效。五、阿迪达斯公司恶意注册，垄断市场，是法律所禁止的不正当竞争行为。综上，请求裁定被异议商标不予核准注册。
阿迪达斯公司向商标评审委员会答辩称：被异议商标以上衣为背景，由三条杠图形组成，上衣的轮廓仅仅是为了更好地显示三条杠图形在指定使用商品上的位置，上衣的轮廓并不是被异议商标的一部分。被异议商标是阿迪达斯公司的代表性设计及消费者识别阿迪达斯公司产品的重要标志，经过长期广泛的宣传使用，已为世界包括中国消费者所熟知，能起到商标的识别作用，应当予以注册。
2010年3月15日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第05798号《关于第3307037号图形商标异议复审裁定书》（以下简称第5798号裁定）。该裁定认为：被异议商标是一幅由虚线勾勒的运动衣的图形，在该运动衣的袖子上有三道平行排列的竖杠，被异议商标的显著部分为这三条平行排列的竖杠。阿迪达斯公司提交的证据显示其通过长期赞助各项国际、国内运动赛事，坚持在其大部分产品上使用“三道杠”商标，已经在相关消费者中建立了牢固的产源对应关系，符合商标法第十一条第二款的规定，具备了商标应有的显著性和识别性。鉴于被异议商标具备商标应有的显著性，纺织协会主张的被异议商标将在市场上造成混淆和不良影响的主张不属于商标法第十条第一款第（八）项所指不良影响的情形。纺织协会关于被异议商标申请注册为垄断市场的不正当竞争行为的主张，不属于本案审理范围。综上，纺织协会的异议复审理由不成立。商标评审委员会依据商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
纺织协会不服商标评审委员会作出的第5798号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。其主要理由为：被异议商标并不是一个平面的图案商标，而是一个以使用在运动衣袖子上的由三道平行排列竖杠的服装装饰设计构成的立体商标。而在服装行业，特别是在运动服装的袖子外侧使用三道杠线条作为服装服饰，是一种常见的装饰图案，相关公众无法以此装饰设计来区别服装的来源。因此，被异议商标不具有显著性。商标评审委员会在评审程序中未告知我方合议组成员，使我方丧失申请回避的权利。第5798号裁定认定事实错误，适用法律不当，程序违法，请求法院予以撤销并判令被告重新作出裁定。
商标评审委员会辩称：第5798号裁定认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，请求法院依法维持。
阿迪达斯公司述称：一、被异议商标是一个视觉可以感知的“位置商标”，属于商标法第八条中列举的可注册标志。1.商标注册申请书中已经说明被异议商标的使用位置；2.被异议商标已经完成国际注册，并且通过领土延伸指定中国，在商标说明中也明确了三条杠的使用位置。二、被异议商标在实际使用中位置突出，符合商标法所要求的使用。1.被异议商标使用位置突出。三条杠位于上衣的袖子部位，自肩延伸至整个衣袖的三分之一处或更长，肩部至袖子长度长、范围大，在此处使用三条杠，位置突出、醒目，很容易引起人们的注意，从而为消费者所识别；2.在特定位置的使用是按照商标法对商标的使用，并不是作为样式或装饰而使用。三、被异议商标具有显著性。1.被异议商标已经完成国际注册，这本身就说明了其具有商标的显著性；2.被异议商标经广泛宣传使用，具有显著性；3.被异议商标的市场调查报告显示其已具备商标的显著性。四、被异议商标总是与阿迪达斯公司的“adidas”、“ADIDAS”、“阿迪达斯”等其他商标同时使用，这些商标的知名度几乎等同于被异议商标的知名度，阿迪达斯公司其他商标的知名度会强化被异议商标的显著性。因此，请求法院维持第5798号裁定。
【审判】
北京市第一中级人民法院一审认为，被异议商标系普通平面商标，并非立体商标，其使用应当直接体现整个商标图样。从阿迪达斯公司提交的证据看，其并未将被异议商标本身作为标志图样贴附于指定使用的服装等商品上投入市场，亦未对被异议商标的图样进行广告宣传，不能证明被异议商标经过使用获得显著性。至于阿迪达斯公司在服装上使用三道杠，仅仅是作为样式或装饰，或者涉及其他商标，显然不能将被异议商标中部分图案出现在阿迪达斯公司出品的服装上等同于被异议商标的使用；阿迪达斯公司的知名度以及该公司其他商标的知名度或使用情况均与本案无关。现有法律并未规定商标评审委员会应提前告知合议组成员；况且，商标评审委员会在第5798号裁定中已告知合议组成员，纺织协会亦未提交证据证明合议组成员具有应当回避的情形。因此，纺织协会关于商标评审委员会评审程序违法的主张，无法律依据，不予支持。据此，一审法院判决：撤销商标评审委员会作出的第5798号裁定，商标评审委员会针对纺织协会就被异议商标提出的商标异议复审申请重新作出裁定。
商标评审委员会和阿迪达斯公司不服原审判决，分别提起上诉。阿迪达斯公司向二审法院补充提交了下列证据：1.被异议商标的商标注册申请书。其“商标设计说明”部分载明：“该商标以上衣为背景，由三条杠图形组成，上衣的轮廓仅仅是为了更好地显示三条杠图形在指定使用商品上的位置，上衣的轮廓并不是申请商标的一部分”；2.国际注册G948935号商标的商标信息。该商标的商标标志与本案被异议商标的商标标志基本相同，核定使用在第25类服装商品上，有效期自2007年12月14日至2017年12月14日。
二审法院审理认为：原审判决关于被异议商标系普通平面商标、其使用应当直接体现整个商标图样的认定并无不当。被异议商标标志本身缺乏显著特征；阿迪达斯公司在指定使用商品上实际使用的并不是被异议商标标志，而仅仅是在指定使用商品上使用过作为被异议商标标志构成要素的三道平行排列的竖杠。因此，现有证据不能证明被异议商标已经按照商标法的规定进行了实际使用，也不能证明被异议商标属于商标法第十一条第二款所规定的“经过使用取得显著特征，并便于识别的”可以作为商标注册的标志。第5798号裁定关于被异议商标经过阿迪达斯公司的长期使用具备了商标应有的显著性和识别性，因而可以作为商标注册的认定，缺乏事实和法律依据。在被异议商标标志本身缺乏显著特征且又没有任何证据显示被异议商标已经实际使用的情况下，阿迪达斯公司其他商标的使用情况及其知名度已与本案无关。据此，二审法院判决驳回商标评审委员会和阿迪达斯公司的上诉，维持原判。
【评析】
一、“位置商标”及其注册可能性
1.“位置商标”的定义。
“位置商标”是商标法律领域的一个新概念。这一概念源于德国，在目前的商标法中并没有“位置商标”的规定，在笔者能够见到的官方文件中涉及“位置商标”的仅有《商标法新加坡条约实施细则》，其“细则三关于申请的细则”第五条涉及“位置商标”，其具体内容为：“任何缔约方均可以要求，申请书中声明商标为全息图商标、动作商标、颜色商标或位置商标的，须按其法律规定提交该商标的一份或多份图样，以及有关该商标的细节。”但是，对于何为“位置商标”，尚无正式的官方定义，国内外学者对此也鲜有涉及。司法实务界有观点认为，“位置商标通常是指将指定使用商品的特定位置的立体形状（或图案、颜色）等申请注册的商标。”但这种观点将位置商标的注册对象界定在“指定使用商品的特定位置的立体形状”，似乎容易使人将其与立体商标相混淆，而实际上，“位置商标”与立体商标二者的侧重点并不相同：“位置商标”强调的是该商标标志所处的特定位置；而立体商标强调的则是该商标标志的三维立体属性，该标志处于何等位置在非所问。
对于“位置商标”而言，除了对于商标标志特定位置的强调外，在其他方面是否还有要求？在萨塔有限公司诉商标评审委员会第896064号图形商标驳回复审行政纠纷案中，萨塔有限公司申请注册的商标“由位于喷漆枪把手底部的蓝色标记组成；该标记呈盘状，从把手的三面都可见，厚约3-5mm，长和宽约10-20mm；图中可见的其他特征并不构成该商标的组成部分”（见下图方框部分）。显然，该申请商标标志除了对特定位置的指定外，还对该商标标志的三维尺寸加以限定，符合立体商标的要求。可以说，该案中的申请商标是对立体商标的位置加以限定，是“位置商标”中的立体商标。因此，“位置商标”与立体商标并不是相互排斥和对立的两种商标类型，二者存在交叉的可能。
此外，“位置商标”是否只能适用于商品商标而不能适用于服务商标也值得讨论。在Calille Rideav教授看来，“位置商标”似乎只适用于商品商标。但如果某一服务提供者在向消费者提供其服务时，总是刻意地在其服务场所的特定位置标识其服务商标标志，并将此特征作为其服务商标的基本属性之一，那么，似乎看不出这种指定特定位置的服务商标与指定特定位置的商品商标有何根本不同，它们都是在对商标标志的相同使用位置加以强调，都以商标标志的使用位置为其根本属性。所以，笔者认为，如果允许“位置商标”的存在，那么，就不应当将其局限于商品商标的范围内。
综上，笔者认为，“位置商标”是指在其指定使用的商品或在提供指定服务的场所的特定位置使用，用以区分商品或服务来源的可视性标志。
就本案而言，根据商标图样显示的内容和商标注册申请书载明的内容，被异议商标应当认定在其指定使用的商品的特定位置使用的商标标志，即被异议商标为“位置商标”。
2.根据现行商标法，不存在以“位置商标”申请注册的可能性。
商标法第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”可见，在我国只要是能够起到区分商品和服务来源的可视性标志，均可以作为商标申请注册。
但如前文所述，“位置商标”这一商标类型与立体商标，甚至与文字商标、图形商标、颜色商标等商标类型并不冲突。某些文字商标、图形商标、立体商标或者颜色商标，只要是固定使用在特定的位置上，起到了区分商品和服务来源的作用，就可以成为“位置商标”。但问题是其他可视性商标可以依据商标法获准注册，“位置商标”是否也可以依据商标法获准注册呢？对这一问题的回答，必须结合中国的商标法律体系加以解决。
商标法实施条例第十三条规定：“申请商标注册，应当按照公布的商品和服务分类表按类申请。每一件商标注册申请应当向商标局提交商标注册申请书1份、商标图样5份；指定颜色的，并应当提交着色图样5份、黑白稿1份。商标图样必须清晰、便于粘贴，用光洁耐用的纸张印刷或者用照片代替，长或者宽应当不大于10厘米，不小于5厘米。以三维标志申请注册商标的，应当在申请书中予以声明，并提交能够确定三维形状的图样。以颜色组合申请注册商标的，应当在申请书中予以声明，并提交文字说明。申请注册集体商标、证明商标的，应当在申请书中予以声明，并提交主体资格证明文件和使用管理规则。商标为外文或者包含外文的，应当说明含义。”因此，除在申请书中特别予以声明的三维标志商标或颜色组合商标外，在中国申请注册的商标只能是以文字、图形、字母、数字形式或以上述要素的组合形式表现出来的商标。即根据现行商标法，不存在以“位置商标”申请注册的可能性，只能按照商标法第八条的规定，以文字（含字母和数字）商标、图形商标、立体商标、颜色商标或其组合的形式申请注册。
就本案而言，根据上述法律规定和法院查明的事实，被异议商标显然属于图形商标。阿迪达斯公司关于被异议商标是一个视觉可以感知的“位置商标”、属于商标法第八条中列举的可注册标志的上诉主张，缺乏法律依据。
二、申请注册的商标标志以向商标局提交的商标图样为准
如果不考虑“位置商标”，本案被异议商标仅作为图形商标申请注册，是否应予注册呢？
1.被异议商标作为图形商标申请注册，因缺乏显著特征而不能获准注册。
商标法第十一条第一款规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。”被异议商标标志由上衣图形和三道平行排列的竖杠构成，该标志本身缺乏显著特征，属于商标法第十一条第一款规定的不得作为商标注册的标志。因此，阿迪达斯公司关于被异议商标具有显著性的诉讼主张未得到法院的支持。
商标注册应在案件相关事实的基础上，遵循个案审查原则，其他商标的注册情况并不必然影响或决定本案被异议商标能否获得注册。而且，商标法第四十一条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”因此，虽然与本案被异议商标标志相同的商标经国际注册，已核定使用在与被异议商标指定使用商品相同或者类似的商品上，但并不能因此而认定被异议商标标志具有显著特征而应予注册。阿迪达斯公司关于被异议商标已经完成国际注册的行为本身就说明了其具有商标的显著性的诉讼主张，不仅在表述上将本案被异议商标混同于另一国际注册商标，而且也缺乏相关法律和理论依据，因而也未得到法院的支持。
2.“位置商标”作为其他商标类型申请注册时，如何认定其通过使用获得显著特征？
商标法第十一条第二款规定：“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”关于商标的使用，商标法实施条例第三条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”但无论是以何种方式在商标法意义上使用商标，均应当完整、准确地体现出向商标局申请注册的商标标志，否则即难以认定是某一特定注册商标的使用。商标标志部分构成要素的使用不能等同于商标标志的使用，亦不能等同于商标的使用。正因如此，商标法第二十二条才明确规定：“注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请。”
本案中，虽然被异议商标的商标注册申请书在“商标设计说明”部分载明“该商标以上衣为背景，由三条杠图形组成，上衣的轮廓仅仅是为了更好的显示三条杠图形在指定使用商品上的位置，上衣的轮廓并不是申请商标的一部分”，但是，根据商标法实施条例第十三条的规定，商标标志应当以向商标局提交的商标图样为准，商标设计说明并不是确定商标标志的法定依据，不能以商标设计说明替代或限定商标图样中的商标标志，否则，注册商标标志将丧失其确定性和唯一性，商标法第二十二条和关于注册商标专用权保护的商标法第五十一条也将无法实现。因此，本案被异议商标应当以其商标注册申请书中的商标图样为准，而并非以其设计说明为准。
从证据上看，阿迪达斯公司在指定使用商品上实际使用的并不是被异议商标标志，而仅仅是在指定使用商品上使用过作为被异议商标标志构成要素的三道平行排列的竖杠。因此，阿迪达斯公司不能证明被异议商标已经按照商标法的规定进行了实际使用，也不能证明被异议商标属于商标法第十一条第二款所规定的“经过使用取得显著特征，并便于识别的”可以作为商标注册的标志。第5798号裁定关于被异议商标经过阿迪达斯公司的长期使用具备了商标应有的显著性和识别性，因而可以作为商标注册的认定，也是缺乏事实和法律依据的。
注释:
第3307037号图形商标涉及的是北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第1827号行政判决，北京市高级人民法院（2011）高行终字第388号行政判决；第3307038号图形商标涉及的是北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第1828号行政判决，北京市高级人民法院（2011）高行终字第387号行政判决。此处为行文方便，仅以第3307037号图形商标为论述对象，关于第3307038号图形商标的情况请查阅相应判决，特此说明。
Calille RIDEAV，POSITION MARK：A Category of signs eligible for trade mark protection？Different standards of examination，different scope of protection？p.5，p.11，http：//oami.europa.eu/ows/core/search/advanced.do，last visited at 2011/09/20.
钟鸣：“位置商标注册须取得‘第二含义’——萨塔有限公司诉商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷案详析”，载中国知识产权报，2011年1月21日第7版。
北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第1716号行政判决书，北京市高级人民法院（2010）高行终字第188号行政判决书。
Calille Rideav，POSITION MARK：A Category of signs eligible for trade mark protection？Different standards of examination，different scope of protection？p.11，http：//oa-mi.europa.eu/ows/core/search/advanced.do，last visited at 2011/09/20. 出处:《人民司法》2011年第24期 |
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周波 北京市高级人民法院 二审主审法官
■案号一审：（2010）一中知行初字第1827、1828号二审：（2011）高行终字第387、388号
【案情】原告（被上诉人）：福建省晋江市纺织服装协会（以下简称纺织协会）。
被告（上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）。
第三人（上诉人）：阿迪达斯有限公司（以下简称阿迪达斯公司）。
2002年9月13日，阿迪达斯-萨洛蒙股份公司向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出第3307037号图形商标和第3307038号图形商标（分别见下图）（以下简称被异议商标）的注册申请，分别指定使用在第25类服装、外套、茄克、运动衫、套衫、T恤衫、风衣、羽绒服装、体操服和第25类裤子、游泳裤商品上。
被异议商标经商标局初步审定并公告后，纺织协会在法定期限内向商标局提出异议申请。
2006年5月11日，阿迪达斯-萨洛蒙股份公司更名为阿迪达斯公司。
2008年4月21日，商标局针对纺织协会的异议申请，作出（2008）商标异字第02320号“图形”商标异议裁定书。商标局在该裁定中认为：被异议商标是一幅由虚线勾勒的上衣图形，其中在该图形的左衣袖外侧纵向贯穿三道平行分布的黑杠，指定使用在服装等商品上。虽然被异议商标包含指定商品的通用图形，但只是用虚线勾第3307037号图形商标第3307038号图形商标勒出大体形状，被异议商标重点突出的是在上衣袖外侧的三条杠图形。阿迪达斯公司提交了大量证据表明，阿迪达斯公司通过长期赞助各项国际、国内运动赛事，坚持在其大部分产品上标注“三条杠”商标等方式广泛宣传使用的行为，在相关消费者中建立了牢固的产源对应关系，相关消费者能够将被异议商标与阿迪达斯公司产品相对应。鉴于被异议商标在长期宣传使用中已具备使相关公众区分商品来源的特征，因此对纺织协会的异议理由不予支持。商标局依据商标法第三十三条规定，裁定被异议商标予以核准注册。
2008年5月12日，纺织协会向商标评审委员会提出商标异议复审申请。其主要理由为：一、被异议商标指定使用在运动衫等商品上，包含了指定使用商品的通用图形，不具有显著性，违反了商标法第十一条第一款第（一）项的规定。二、被异议商标不具备显著特征和识别功能，将在市场上造成混淆，构成商标法第十条第一款第（八）项规定的不良影响的情形。三、被异议商标中的三条杠仅为运动衫的普通装潢，与阿迪达斯公司注册的“三道杠图形”商标有一定差异，不能因为“三道杠图形”商标获准注册而核准被异议商标注册。阿迪达斯公司提交的关于“三道杠图形”商标的使用证据与本案无关。四、阿迪达斯公司在答辩期满后提交的证据材料应为无效。五、阿迪达斯公司恶意注册，垄断市场，是法律所禁止的不正当竞争行为。综上，请求裁定被异议商标不予核准注册。
阿迪达斯公司向商标评审委员会答辩称：被异议商标以上衣为背景，由三条杠图形组成，上衣的轮廓仅仅是为了更好地显示三条杠图形在指定使用商品上的位置，上衣的轮廓并不是被异议商标的一部分。被异议商标是阿迪达斯公司的代表性设计及消费者识别阿迪达斯公司产品的重要标志，经过长期广泛的宣传使用，已为世界包括中国消费者所熟知，能起到商标的识别作用，应当予以注册。
2010年3月15日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第05798号《关于第3307037号图形商标异议复审裁定书》（以下简称第5798号裁定）。该裁定认为：被异议商标是一幅由虚线勾勒的运动衣的图形，在该运动衣的袖子上有三道平行排列的竖杠，被异议商标的显著部分为这三条平行排列的竖杠。阿迪达斯公司提交的证据显示其通过长期赞助各项国际、国内运动赛事，坚持在其大部分产品上使用“三道杠”商标，已经在相关消费者中建立了牢固的产源对应关系，符合商标法第十一条第二款的规定，具备了商标应有的显著性和识别性。鉴于被异议商标具备商标应有的显著性，纺织协会主张的被异议商标将在市场上造成混淆和不良影响的主张不属于商标法第十条第一款第（八）项所指不良影响的情形。纺织协会关于被异议商标申请注册为垄断市场的不正当竞争行为的主张，不属于本案审理范围。综上，纺织协会的异议复审理由不成立。商标评审委员会依据商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
纺织协会不服商标评审委员会作出的第5798号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。其主要理由为：被异议商标并不是一个平面的图案商标，而是一个以使用在运动衣袖子上的由三道平行排列竖杠的服装装饰设计构成的立体商标。而在服装行业，特别是在运动服装的袖子外侧使用三道杠线条作为服装服饰，是一种常见的装饰图案，相关公众无法以此装饰设计来区别服装的来源。因此，被异议商标不具有显著性。商标评审委员会在评审程序中未告知我方合议组成员，使我方丧失申请回避的权利。第5798号裁定认定事实错误，适用法律不当，程序违法，请求法院予以撤销并判令被告重新作出裁定。
商标评审委员会辩称：第5798号裁定认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，请求法院依法维持。
阿迪达斯公司述称：一、被异议商标是一个视觉可以感知的“位置商标”，属于商标法第八条中列举的可注册标志。1.商标注册申请书中已经说明被异议商标的使用位置；2.被异议商标已经完成国际注册，并且通过领土延伸指定中国，在商标说明中也明确了三条杠的使用位置。二、被异议商标在实际使用中位置突出，符合商标法所要求的使用。1.被异议商标使用位置突出。三条杠位于上衣的袖子部位，自肩延伸至整个衣袖的三分之一处或更长，肩部至袖子长度长、范围大，在此处使用三条杠，位置突出、醒目，很容易引起人们的注意，从而为消费者所识别；2.在特定位置的使用是按照商标法对商标的使用，并不是作为样式或装饰而使用。三、被异议商标具有显著性。1.被异议商标已经完成国际注册，这本身就说明了其具有商标的显著性；2.被异议商标经广泛宣传使用，具有显著性；3.被异议商标的市场调查报告显示其已具备商标的显著性。四、被异议商标总是与阿迪达斯公司的“adidas”、“ADIDAS”、“阿迪达斯”等其他商标同时使用，这些商标的知名度几乎等同于被异议商标的知名度，阿迪达斯公司其他商标的知名度会强化被异议商标的显著性。因此，请求法院维持第5798号裁定。
【审判】
北京市第一中级人民法院一审认为，被异议商标系普通平面商标，并非立体商标，其使用应当直接体现整个商标图样。从阿迪达斯公司提交的证据看，其并未将被异议商标本身作为标志图样贴附于指定使用的服装等商品上投入市场，亦未对被异议商标的图样进行广告宣传，不能证明被异议商标经过使用获得显著性。至于阿迪达斯公司在服装上使用三道杠，仅仅是作为样式或装饰，或者涉及其他商标，显然不能将被异议商标中部分图案出现在阿迪达斯公司出品的服装上等同于被异议商标的使用；阿迪达斯公司的知名度以及该公司其他商标的知名度或使用情况均与本案无关。现有法律并未规定商标评审委员会应提前告知合议组成员；况且，商标评审委员会在第5798号裁定中已告知合议组成员，纺织协会亦未提交证据证明合议组成员具有应当回避的情形。因此，纺织协会关于商标评审委员会评审程序违法的主张，无法律依据，不予支持。据此，一审法院判决：撤销商标评审委员会作出的第5798号裁定，商标评审委员会针对纺织协会就被异议商标提出的商标异议复审申请重新作出裁定。
商标评审委员会和阿迪达斯公司不服原审判决，分别提起上诉。阿迪达斯公司向二审法院补充提交了下列证据：1.被异议商标的商标注册申请书。其“商标设计说明”部分载明：“该商标以上衣为背景，由三条杠图形组成，上衣的轮廓仅仅是为了更好地显示三条杠图形在指定使用商品上的位置，上衣的轮廓并不是申请商标的一部分”；2.国际注册G948935号商标的商标信息。该商标的商标标志与本案被异议商标的商标标志基本相同，核定使用在第25类服装商品上，有效期自2007年12月14日至2017年12月14日。
二审法院审理认为：原审判决关于被异议商标系普通平面商标、其使用应当直接体现整个商标图样的认定并无不当。被异议商标标志本身缺乏显著特征；阿迪达斯公司在指定使用商品上实际使用的并不是被异议商标标志，而仅仅是在指定使用商品上使用过作为被异议商标标志构成要素的三道平行排列的竖杠。因此，现有证据不能证明被异议商标已经按照商标法的规定进行了实际使用，也不能证明被异议商标属于商标法第十一条第二款所规定的“经过使用取得显著特征，并便于识别的”可以作为商标注册的标志。第5798号裁定关于被异议商标经过阿迪达斯公司的长期使用具备了商标应有的显著性和识别性，因而可以作为商标注册的认定，缺乏事实和法律依据。在被异议商标标志本身缺乏显著特征且又没有任何证据显示被异议商标已经实际使用的情况下，阿迪达斯公司其他商标的使用情况及其知名度已与本案无关。据此，二审法院判决驳回商标评审委员会和阿迪达斯公司的上诉，维持原判。
【评析】
一、“位置商标”及其注册可能性
1.“位置商标”的定义。
“位置商标”是商标法律领域的一个新概念。这一概念源于德国，在目前的商标法中并没有“位置商标”的规定，在笔者能够见到的官方文件中涉及“位置商标”的仅有《商标法新加坡条约实施细则》，其“细则三关于申请的细则”第五条涉及“位置商标”，其具体内容为：“任何缔约方均可以要求，申请书中声明商标为全息图商标、动作商标、颜色商标或位置商标的，须按其法律规定提交该商标的一份或多份图样，以及有关该商标的细节。”但是，对于何为“位置商标”，尚无正式的官方定义，国内外学者对此也鲜有涉及。司法实务界有观点认为，“位置商标通常是指将指定使用商品的特定位置的立体形状（或图案、颜色）等申请注册的商标。”但这种观点将位置商标的注册对象界定在“指定使用商品的特定位置的立体形状”，似乎容易使人将其与立体商标相混淆，而实际上，“位置商标”与立体商标二者的侧重点并不相同：“位置商标”强调的是该商标标志所处的特定位置；而立体商标强调的则是该商标标志的三维立体属性，该标志处于何等位置在非所问。
对于“位置商标”而言，除了对于商标标志特定位置的强调外，在其他方面是否还有要求？在萨塔有限公司诉商标评审委员会第896064号图形商标驳回复审行政纠纷案中，萨塔有限公司申请注册的商标“由位于喷漆枪把手底部的蓝色标记组成；该标记呈盘状，从把手的三面都可见，厚约3-5mm，长和宽约10-20mm；图中可见的其他特征并不构成该商标的组成部分”（见下图方框部分）。显然，该申请商标标志除了对特定位置的指定外，还对该商标标志的三维尺寸加以限定，符合立体商标的要求。可以说，该案中的申请商标是对立体商标的位置加以限定，是“位置商标”中的立体商标。因此，“位置商标”与立体商标并不是相互排斥和对立的两种商标类型，二者存在交叉的可能。
此外，“位置商标”是否只能适用于商品商标而不能适用于服务商标也值得讨论。在Calille Rideav教授看来，“位置商标”似乎只适用于商品商标。但如果某一服务提供者在向消费者提供其服务时，总是刻意地在其服务场所的特定位置标识其服务商标标志，并将此特征作为其服务商标的基本属性之一，那么，似乎看不出这种指定特定位置的服务商标与指定特定位置的商品商标有何根本不同，它们都是在对商标标志的相同使用位置加以强调，都以商标标志的使用位置为其根本属性。所以，笔者认为，如果允许“位置商标”的存在，那么，就不应当将其局限于商品商标的范围内。
综上，笔者认为，“位置商标”是指在其指定使用的商品或在提供指定服务的场所的特定位置使用，用以区分商品或服务来源的可视性标志。
就本案而言，根据商标图样显示的内容和商标注册申请书载明的内容，被异议商标应当认定在其指定使用的商品的特定位置使用的商标标志，即被异议商标为“位置商标”。
2.根据现行商标法，不存在以“位置商标”申请注册的可能性。
商标法第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”可见，在我国只要是能够起到区分商品和服务来源的可视性标志，均可以作为商标申请注册。
但如前文所述，“位置商标”这一商标类型与立体商标，甚至与文字商标、图形商标、颜色商标等商标类型并不冲突。某些文字商标、图形商标、立体商标或者颜色商标，只要是固定使用在特定的位置上，起到了区分商品和服务来源的作用，就可以成为“位置商标”。但问题是其他可视性商标可以依据商标法获准注册，“位置商标”是否也可以依据商标法获准注册呢？对这一问题的回答，必须结合中国的商标法律体系加以解决。
商标法实施条例第十三条规定：“申请商标注册，应当按照公布的商品和服务分类表按类申请。每一件商标注册申请应当向商标局提交商标注册申请书1份、商标图样5份；指定颜色的，并应当提交着色图样5份、黑白稿1份。商标图样必须清晰、便于粘贴，用光洁耐用的纸张印刷或者用照片代替，长或者宽应当不大于10厘米，不小于5厘米。以三维标志申请注册商标的，应当在申请书中予以声明，并提交能够确定三维形状的图样。以颜色组合申请注册商标的，应当在申请书中予以声明，并提交文字说明。申请注册集体商标、证明商标的，应当在申请书中予以声明，并提交主体资格证明文件和使用管理规则。商标为外文或者包含外文的，应当说明含义。”因此，除在申请书中特别予以声明的三维标志商标或颜色组合商标外，在中国申请注册的商标只能是以文字、图形、字母、数字形式或以上述要素的组合形式表现出来的商标。即根据现行商标法，不存在以“位置商标”申请注册的可能性，只能按照商标法第八条的规定，以文字（含字母和数字）商标、图形商标、立体商标、颜色商标或其组合的形式申请注册。
就本案而言，根据上述法律规定和法院查明的事实，被异议商标显然属于图形商标。阿迪达斯公司关于被异议商标是一个视觉可以感知的“位置商标”、属于商标法第八条中列举的可注册标志的上诉主张，缺乏法律依据。
二、申请注册的商标标志以向商标局提交的商标图样为准
如果不考虑“位置商标”，本案被异议商标仅作为图形商标申请注册，是否应予注册呢？
1.被异议商标作为图形商标申请注册，因缺乏显著特征而不能获准注册。
商标法第十一条第一款规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。”被异议商标标志由上衣图形和三道平行排列的竖杠构成，该标志本身缺乏显著特征，属于商标法第十一条第一款规定的不得作为商标注册的标志。因此，阿迪达斯公司关于被异议商标具有显著性的诉讼主张未得到法院的支持。
商标注册应在案件相关事实的基础上，遵循个案审查原则，其他商标的注册情况并不必然影响或决定本案被异议商标能否获得注册。而且，商标法第四十一条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”因此，虽然与本案被异议商标标志相同的商标经国际注册，已核定使用在与被异议商标指定使用商品相同或者类似的商品上，但并不能因此而认定被异议商标标志具有显著特征而应予注册。阿迪达斯公司关于被异议商标已经完成国际注册的行为本身就说明了其具有商标的显著性的诉讼主张，不仅在表述上将本案被异议商标混同于另一国际注册商标，而且也缺乏相关法律和理论依据，因而也未得到法院的支持。
2.“位置商标”作为其他商标类型申请注册时，如何认定其通过使用获得显著特征？
商标法第十一条第二款规定：“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”关于商标的使用，商标法实施条例第三条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”但无论是以何种方式在商标法意义上使用商标，均应当完整、准确地体现出向商标局申请注册的商标标志，否则即难以认定是某一特定注册商标的使用。商标标志部分构成要素的使用不能等同于商标标志的使用，亦不能等同于商标的使用。正因如此，商标法第二十二条才明确规定：“注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请。”
本案中，虽然被异议商标的商标注册申请书在“商标设计说明”部分载明“该商标以上衣为背景，由三条杠图形组成，上衣的轮廓仅仅是为了更好的显示三条杠图形在指定使用商品上的位置，上衣的轮廓并不是申请商标的一部分”，但是，根据商标法实施条例第十三条的规定，商标标志应当以向商标局提交的商标图样为准，商标设计说明并不是确定商标标志的法定依据，不能以商标设计说明替代或限定商标图样中的商标标志，否则，注册商标标志将丧失其确定性和唯一性，商标法第二十二条和关于注册商标专用权保护的商标法第五十一条也将无法实现。因此，本案被异议商标应当以其商标注册申请书中的商标图样为准，而并非以其设计说明为准。
从证据上看，阿迪达斯公司在指定使用商品上实际使用的并不是被异议商标标志，而仅仅是在指定使用商品上使用过作为被异议商标标志构成要素的三道平行排列的竖杠。因此，阿迪达斯公司不能证明被异议商标已经按照商标法的规定进行了实际使用，也不能证明被异议商标属于商标法第十一条第二款所规定的“经过使用取得显著特征，并便于识别的”可以作为商标注册的标志。第5798号裁定关于被异议商标经过阿迪达斯公司的长期使用具备了商标应有的显著性和识别性，因而可以作为商标注册的认定，也是缺乏事实和法律依据的。
注释:
第3307037号图形商标涉及的是北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第1827号行政判决，北京市高级人民法院（2011）高行终字第388号行政判决；第3307038号图形商标涉及的是北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第1828号行政判决，北京市高级人民法院（2011）高行终字第387号行政判决。此处为行文方便，仅以第3307037号图形商标为论述对象，关于第3307038号图形商标的情况请查阅相应判决，特此说明。
Calille RIDEAV，POSITION MARK：A Category of signs eligible for trade mark protection？Different standards of examination，different scope of protection？p.5，p.11，http：//oami.europa.eu/ows/core/search/advanced.do，last visited at 2011/09/20.
钟鸣：“位置商标注册须取得‘第二含义’——萨塔有限公司诉商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷案详析”，载中国知识产权报，2011年1月21日第7版。
北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第1716号行政判决书，北京市高级人民法院（2010）高行终字第188号行政判决书。
Calille Rideav，POSITION MARK：A Category of signs eligible for trade mark protection？Different standards of examination，different scope of protection？p.11，http：//oa-mi.europa.eu/ows/core/search/advanced.do，last visited at 2011/09/20. 出处:《人民司法》2011年第24期
