版权制度与新媒体技术之间的裂痕与弥补（下）

吴伟光  清华大学法学院  讲师               
　  四、新媒体技术给版权制度带来的致命挑战
　  上文介绍和讨论了在传统媒体环境下版权制度的三个特征，即制造稀缺、专家法律制度和明显的法域特征。但在新媒体技术环境下，这三个基本特征都在消失或者发生了动摇。
　  （一）媒体充裕
　  新媒体技术使得媒体变得充裕，这意味着媒体不再稀缺，公众不必再为媒介支付成本或者其成本如此之小，已经不影响公众的需求判断。（注：例如一张普通的CD可有600兆左右的存储量，意味着可以存储300兆汉字的图书内容，其成本大约只有0. 1元人民币。如果一本中文书籍是15万字，那么一张600兆容量的CD可以存储2000多本这样的书籍。）新媒体技术使得信息内容的传播不但实现了多媒体形式，而且还在很大程度上摆脱了频谱的束缚。原来只有少数人或者组织才能拥有广播技术，现在可以做到人人拥有一个自己的网站，你可以称之为网络广播组织，因为其功能可以胜任。（注：我国自主开发完成的下一代互联网络IPV6，其网址从IPV4的32位字节扩展到128字节，这意味着其网址数量是一个天文数字，几乎无法预见其什么时候能被用完。（参见：佚名专访吴建平：下一代互联网技术将开创更美好的生活[EB/OL]. (2010 -08-18) [2011-01-25]．http://news. xinhuanet. com/eworld/2010－08/18/e_12460112.htm.））具体来说，媒体充裕对版权制度造成的直接挑战有四个方面：
　  第一，媒体的充裕使得版权制度制造稀缺的正当性受到了质疑。传统上由于媒体稀缺而造成的商品稀缺使得版权制度的这种特征可以躲藏在其后；但是，现今充裕的媒体尤其是互联网络已经像光线和空气一样存在于我们身边，而版权制度似乎是要求公众主动按照其要求闭上眼睛，掩上耳朵；可以称为“非法勿听，非法勿视”。这作为道德约束准则，可以大为宣传，但是当其成为具有强制约束力的法律规范时，便很难要求公众遵守了。版权制度的这一困境在十几年前便已经被一些学者所注意到，如巴隆认为，“一个人不能为了思想而得到报酬而是为了能将这些思想向现实世界中发布而得到报酬。为了所有实践的目的，价值在于转让之中而不在于所转让的思想。换句话说，保护的是酒瓶，而不是酒。现在信息进入了网络空间，思想的家园，这些酒瓶消失了。”
　  第二，媒体充裕使得版权的实施面临很大困难。在媒体稀缺时期，版权人是和媒体提供者合作向公众提供含有版权内容的商品或者服务，因此，公众是通过购买商品或者服务来获得版权内容的。这时的消费公众实际上就是普通消费者，购买一本书和在超市购买一瓶矿泉水或者在理发店里接受一次理发没有本质区别。（注：消费者在书店里购买图书时就是在购买一个普通商品，与版权制度没有直接关系，其适用的法律也主要是物权法，合同法或者消费者权益保护法；同样，消费者在电影院接受服务时，也是通过付款、购票和观看电影来获得服务消费，与版权制度也没有直接关系。）尽管中国古话有“窃书不算偷”一说，但是其本身恰恰说明公众观念中窃书是一种盗窃行为，与其他盗窃商品的行为没有本质区别，只是设想一个更好的理由来为其辩解而已。（注：参见：鲁迅．鲁迅全集：1[M]北京：人民文学出版社，1996:435.）简而言之，在媒体稀缺时期，版权内容与媒体结合成具有排他性的商品而在市场上转让，消费者对其权属和权利边界在认识上不论从法律层面还是从道德层面都高度一致。
　  由于媒体不再稀缺，或者说没有了排他性，在媒体上所存储和传播的版权内容便也没有了这种稀缺性和排他性，使得在这种媒体上的版权内容已经无法成为经济学意义上的商品了，因为其公共物品特征显露无疑。但是，版权制度本身还是通过制造稀缺，通过侵权责任努力实现排他效力，来维持其实现商品交换的可能，这使得版权法律的实施变得非常困难；这如同播放露天电影，要求观众付费观看，否则要闭上眼睛一样困难。（注：广大民众对目前的版权制度的不理解与不尊重不论是在我国还是在美国等发达国家都普遍存在着。例如，美国有关民意调查显示：有61％的人在下载音乐的时候并不关心其版权状态，只有31％的人表示会关心这一问题；在另一份调查中，认识到在限速25英里的路上以40英里的速度超速行驶是犯罪行为的人数是认识到盗版可能是犯罪行为的两倍。（参见：James Gibson. Once and Fu-ture Copyright[J]．Notre Dame Law Review, Vol. 81，2005：167.））如美国学者兰迪斯（Landes）和波斯纳（Posner）所说的：为了版权法促进经济效率的目的，版权法的基本法律原理必须是，至少大致上，要使得从创造额外的作品除去由于限制对作品的获得而造成的成本和版权保护的管理成本两种损失后的利益最大化。依据这一理论，在新媒体环境下，限制对作品的获得而产生的成本和版权保护的管理成本急剧地增加了；版权法如果在传统媒体下是遵守这一原理的，在新媒体技术环境下，就一定不符合这一原理了。
　  第三，媒体充裕使得消费者的角色变得模糊和不确定。在媒体稀缺时期，稀缺的媒体被出版商和广播组织等组织机构所掌握和控制，消费者的主要角色与消费其他生活物品没有区别，即支付对价来获得含有版权内容的商品或者服务。但是，新媒体技术使得广大公众可以迅速获得和使用这种媒体，而且这种媒体的存储量和传播速度都是以前的媒体所无法比拟的。这种唾手可得的充裕媒体使得本来应该是消费者的广大公众成为了所谓的网民，他们既是消费者也是版权内容的制造者、复制者和传播者，他们本身已经具有了本来只有出版商和广播组织才具有的能力和行为。
　  消费者角色的模糊和不确定性使得版权内容作为商品销售而获得经济回报的经济模式受到了挑战，因为这些购买版权内容的消费者会将这些作品进行复制、存储和向公众再次传播。销售版权商品的商家只在将商品销售时一次获得经济回报；之后便很难再有回报了，尽管在法律上他们有权禁止消费者的这些行为。（注：在版权法上，权利用尽原则或者第一次销售原则主要是针对发行权来说的，即版权人在将其作品通过有形形式发行之后，便失去了禁止将同一有形载体所载的作品再次转让的权利；但是对于复制权和信息网络传播权，版权人的权利则不会用尽。这意味着在法律上，消费者将其合法获得作品再行复制或者在网络传播，都有可能侵犯版权人的权利。）总而言之，媒体的充裕性破坏了长期以来形成的版权人、媒体和公众之间销售者与消费者的关系，而这种关系是版权制度赖以存在的经济基础，这种关系的颠覆使得现在的版权制度失去了经济依托而变得困难重重。（注：在1992年，美国为了更有效地遏制盗版犯罪行为，国会将侵犯版权的犯罪由轻罪上升为重罪，其处罚最高可达5年监禁。（参见：保罗·戈斯汀．版权之道—从古登堡到数字点播机[M].金海军，译．北京：北京大学出版社，2008:17.））稀缺被大量（mass）所代替，这种新的市场规则使得一些法律规则不再适于这种新的虚拟的现实。一些支持知识产权法的基本假设被动摇了。（注：德国学者皮克特（Arnold Picot）在他的著作《网络经济》(Internet Economy）一书中认为，现在网络的影响将推翻一些传统的市场规则。在传统市场中，价值取决于稀缺的概念（concept of scar-city)。在网络经济中却是另一番景象，货物的价值随着货物传播的增加而增加。（参见：Andreas Wiebe. Perspectives of European Intel-lectual Property Law[J] . International Journal of Law and InformationTechnology, Vol. 8，No. 2, 2000:160））
　  第四，媒体充裕使得版权制度所造成的交易成本过高的问题更加突出。在消费者可以通过简单的动作得到和传播作品的情况下，版权制度却要严格禁止他们的这些行为，除非其得到版权人的授权。获得授权的高成本和复制与传播作品技术上的便捷性之间所形成的鲜明对比，更加突显了版权授权的高成本问题。如学者布赖耶所指出的，这种交易成本在有组织的市场复制中并不突出，例如，消费者为了获得一本书，其可以在书店简单地买一本；在不需要得到授权的复制行为中也不突出，例如，通过复印机的免费复印（P316）。但是，当一方面消费者可以轻易地复印和传播作品，另一方面却需要得到授权时，交易成本相对太高了。（注：例如在美国，1967年版权问题调查委员会所做的调查显示：在复印机复印中，为了得到授权而进行复印所承担的交易成本为5％到7％左右，在音乐领域其得到授权和分配版税的成本为22％左右，在广播方面，其得到授权的成本为13％左右。（参见：Stephen Breyer. The Uneasy Case for Copyright: A Study of Copyrightin Books, Photocopies, and Computer Programs [J]．Harvard Law Re-view, Vol. 84, No. 2, 1970:316.））
　  总之，媒体与版权权利人共同制造稀缺来销售版权内容的时代几乎不存在了，新媒体技术成了这200多年合作的背叛者。
　  （二）公众参与创作与传播
　  通过上面的分析可以发现，传统的版权法是属于机构之间的法律制度，主要是作者与出版商或者广播组织以及其他使用作品的机构之间的法律。尽管作者是自然人，但在绝大多数情况下，作者并不直接行使自己的版权，而往往通过代理机构来进行。版权法的这种特征使得该法律是一种专家法律制度。但是在新媒体技术背景下，这一特征有了很大的变化。由于媒体充裕，消费者同时也成为了版权内容的制造者、复制者或者传播者，版权人必须直接面对这些具有多重角色的消费者，需要和他们讨论版权问题，要求他们明白并且遵守版权制度。但是，传统的版权制度是如此之复杂，以至于很多专业人员都未必很清楚。在这种情况下，如何让这些公众理解并且自觉遵守这一具有几百年历史的法律制度，便成为一个现实问题。具体来讲，版权法的公众化有以下方面的表现：
　  第一，大众产生内容。符号民主化（semioticdemocracy）原意是一个媒体概念，指观众对于其所观看的信息并不是像沙发土豆一样被动的接受，而是对信息的理解会与信息的发送者完全不同。在版权法中，这一用语是指消费者对作品的再次创作而不被动接受。（注：如学者费舍尔所指出的：新技术的最后一个潜在优势是最具有革命性的。就此而言，我们已经谈到娱乐产品“制造者”和“消费者”这些人所熟知的词汇。新技术可能会模糊这两类主体的区别，它鼓励并且能使娱乐产品的接受者对作品进行再加工和再传播—换言之，使消费者参加到作品的创作过程中来。（参见：威廉·W·费舍尔．说话算数[M]．李旭，译．上海：上海三联书店，2008:18.））也有人称这种现象为消费者的“参与文化”（participatory culture）。（注：Urs Gasser, Silke Ernst. From Shakespeare to DJ DangerMouse: A Quick Look at Copyright and User Creativity in the DigitalAge, Berkman Center Research Publication No. 2006-05, http://ss-m. com/abstract =909223.）
　  在上个世纪，西方文化创作越来越集中化，有限的唱片公司、电影公司和广告公司等控制了大部分的文化创作。但是新媒体技术打破了内容创作者和消费者之间的分离，这两者之间的界限越来越模糊化。这使得内容的消费者可以对内容进行再加工、再传播，换句话说，消费者也成了创作者。另外，新媒体技术也使得创作行为出现了新的模式，更加合作化，少了个人化和阶层化，这种共同创作的过程会使人类变得更加集体化。这种情形在我国最近几年也有明显的表现，如2005青年胡戈的视频作品《一个馒头引发的血案》便是对电影《无极》的再次创作，胡戈与陈凯歌或者制片人本来是消费者和创作者的关系，但是新媒体技术却使得两者之间的界限消失了。又如个人通过DV拍摄各种视频作品的事业方兴未艾，并且由此催生了众多所谓的视频分享网站。在我国，农民自己拍电影也成为这一运动中的显著部分，如只有小学文化水平的湖南农村妇女田嫂自己做导演拍摄了DV《千里寻母记》，并且以CD和在线形式传播。这不但导致了用户产生内容的版权法问题，也为我国的电影电视监管部门提出了新问题。
　  第二，大众复制与传播内容。在纸面媒体时代，消费者购得版权作品之后一般不会进行复制和传播，至多是将图书再次转让出去。但是，新媒体技术时代，消费者获得作品后对其进行复制和传播已经是非常普遍的现象了。（注：例如：博客是网络用户分享和传播内容的重要工具和平台，据CNNIC的最近一期报告，我国现有博客2.31亿个，而总体网民数量截止到2010年6月为4.2亿人，这意味着，博客数量占整个网民数量的一半以上。（资料来源：《第26次中国互联网络发展状况调查统计报告》, http://research. cnnic. cn/img/h000/hl2/at-tach201007151358080.pdf.）在美国的A & M RECORDS, Inc. v.NAPSTER, INC.，239 F. 3d 1004 (9th Cir. 2001）案中，被告Napster音乐分享平台在2001年6月最高峰时达到2 600多万用户；与此相似，我国的酷狗音乐分享网站的用户也达到7千万，这是一个通过P2P技术在终端用户之间进行音乐共享的网站（http://www.kugou.com )；美国的YouTube视频分享网站目前每分钟就有超过24小时长的视频被上载到网站上，每天上载的视频量如果一个人24小时不停地看，也要看四年。(Viacom v. YouTube, Inc. , Case No. 07CV 2103 ．Southern District New York, 2007.））这使得消费者集合了内容创作者和复制者以及传播者等多重身份，传统版权法中的版权人和出版商作为商品提供方，消费者作为商品使用方的格局发生了巨大的变化，消费者直接成了版权法中的权利主体和义务主体。我们似乎有两种选择：一是恢复原来的秩序，二是教育消费者掌握版权法。但是似乎两种都不可行。富勒（Fuller）认为，一套法律体系中应该有8个必要条件，其中两个条件便是“清晰明白，是能理解以及具有充分的可预测性。”（注：这8个必要条件（sine qua non）是：自此法源发布的法律必须公开制颁；清晰明白，足能理解；具有充分的可预测性；免于自相矛盾；时间上具有充分的连续性，以便人民能够据此安排彼此的关系；不要求不可能之事，不要频繁变更；执法与法律的规定一致，以便人民能够尊奉；官员的行为必须与公开制颁的规则一致。（参见：丹尼斯·劳埃德．法理学[M]．许章润，译．北京：法律出版社，2007:34））如前面已经讨论的，传统版权制度的主体主要是机构而非个人，因此即使是复杂的和专业的版权制度也不会产生很大的问题，因为这些机构不但可以得到专业的法律服务，而且往往参与到版权法制度的建设之中。
　  美国著名版权法学者利特曼(Jessica Litman)认为，美国国会在100多年里听从企业之间的妥协而制定出来的版权法难以理解，也不公平。当版权法主要是规范企业时，这种复杂性也能够被忍受，因为企业可以有自己专门的版权法律师；但是当这种版权法适用到普通个人时，这种复杂性就产生了严重的问题。同时，这种版权法将普通人的一般行为，如私人复制以及与朋友分享作品等都定义为非法也是不公平的。因此，利特曼甚至呼吁公众不要接受这样的结果。如果有什么要改变的，应该改变的是现在的版权法而不是公众行为。其曾经评述到：国会可以继续写出一部只有版权律师才能读懂的版权法，并且承认只有商务或者行业人士才有充分的理由来遵守该法律；但是，或许我们也可以设计出这样一个法律结构，使普通的个人也能够知道、理解并且甚至承认它的公正。另外，美国版权局局长彼得斯（Marybeth Peters）在2002年12月的一次午餐会上，向聚集在首都华盛顿的知识产权律师们讲话称，她希望看到为了版权所有人而简化这部法律。不过，她补充道，“恐怕它正在变得越来越像一个庞然大物。”（P215）
　  在司法实践中，也出现了越来越多的个人作为版权侵权诉讼的当事人的案例，这使得版权人开始直接面对广大民众，通过个体诉讼来维护自己的版权，这似乎已经陷入了人民战争的汪洋之中；这种诉讼成本之高，时间之长使得绝大多数版权人无法真正实施自己的权利。（注：例如美国录音产业协会（RIAA）在经过几年累计35000起针对个人用户的侵权诉讼后，在2008年宣布不再进行针对个人用户的侵权诉讼，而是力争与网络服务提供商合作来解决通过P2P技术发生的侵权行为。（参见：Michael P. Murtagh. The FCC, the DM-CA, and Why Takedown Notices Are Not Enough[J]．Hastings lawJournal, Vol. 61，2009:233.））一部无法执行的法律实际上是一部有问题的法律，因为立法上有这样一条箴言：通过一部无法执行的法律就是一项有害的政策，因为如此法律将损及人们对于可执行法律的忠诚度（P108）。
　  （三）版权作品物流无国界化
　  版权法制度同其他法律制度一样有明确的主权特征，不同国家或者地区的版权法制度也不一样。这种区别可以体现在基本理念上，也可体现在具体的法律设计上。国家的法律效力基本上止于其边界。版权法制度也是这样，在一个国家内有其特殊性的法律制度对其他国家并不会产生直接的和本质的影响，其中最重要的原因是主权国家通过对其边界的管理尤其是海关的管理而实现对承载版权内容的物流的管理与控制。
　  但是随着技术的发展，版权作品的传播出现了不依赖海关控制的国际化现象；这一现象从具有直播技术的通讯卫星的应用就已经出现，到新媒体技术时代达到了顶峰。通讯卫星尽管就有国际传输的能力，但是主权国家还可以对其进行有效的控制：通过在来源国对经营者进行管理，例如资质要求和技术保护措施；在接收国则通过对接收装置和转播机构的控制来实现对其内容的管理，例如我国至今还没有对民用卫星接收装置完全放开。（注：例如1993年的《卫星电视广播地面接收设施管理规定》（国务院第129号令）第2条规定：“国家对卫星地面接收设施的生产、进口、销售、安装和使用实行许可制度。生产、进口、销售、安装和使用卫星地面接收设施许可的条件，由国务院有关行政部门规定。”第9条规定：“个人不得安装和使用卫星地面接收设施。如有特殊情况，个人确实需要安装和使用卫星地面接收设施并符合国务院广播电影电视行政部门规定的许可条件的，必须向所在单位提出申请，经当地县、市人民政府广播电视行政部门同意后报省、自治区、直辖市人民政府广播电视行政部门审批。）但是对于新媒体技术，由于其应用广泛，成本低廉，存在于通讯卫星上的限制在其身上基本不存在。由于新媒体技术所造成的版权作品传播的无国界化，使得各国本来独立密封的版权法律制度和相关政策都变得国际化和一体化，即物流已经成为与版权制度独立和分立的作品传播和交易渠道，版权制度本身的主权性与作品传播的无国界化之间产生了严重矛盾。这种矛盾主要体现在以下方面：
　  第一，版权作品的数字化传播不再能被版权人有效控制。例如，即使根据版权的地域性或者主权性特征，版权人仅仅将其作品授权给本国的使用者在互联网络上传播，但是除非有有效的技术限制，世界上任何地方的网络用户都可以获得该作品，即作品的实际物流大大超过了版权人的授权范围，而传统的通过海关对有形媒体的物流规制在互联网络上失去了效力。例如，WTO中有关货物贸易的协议和TRIPS协议中边境措施是实现其制度目标的主要手段，根据WTO规则，一个国家的反倾销和反补贴措施主要是通过边境措施来实现的，即通过关税或者其他禁止与限制进出口的措施来实现规制目的。另外，WTO成员也有义务通过边境措施来对侵犯知识产权的物品进行进出口限制。但是这些措施都是通过边境尤其是海关对知识产权有体物品的物流控制来实现的，当作品的传播不再需要这些有体物载体而是通过卫星以及互联网络无国界传输时，法律的国家性与物流的国际性之间的冲突有时便非常严重。例如，有报道称微软公司认为中国市场的盗版问题每年使微软损失数十亿美元收入，但是最大的受害者应该不是微软公司而是与微软竞争的中国软件行业。因为对微软公司盗版行为的存在实际上是帮助微软公司在中国市场上实现了产品倾销的效果，其结果便是中国的竞争企业由于这种倾销效果的存在无法通过开发和销售竞争产品获得利益，而被微软公司排挤在市场之外。（注：据报道，1988年至1996年金山公司的WPS办公软件占中国办公软件市场份额的90％以上，但是微软公司的办公系统进入中国之后，由于其公司资金的雄厚以及盗版的普遍存在，用户可以几乎免费获得其办公软件，这使得WPS的用户很快流失；因此，尽管微软公司和金山公司都同时面临盗版问题，但是由于公司的规模和资金上的巨大差异，最终金山公司以失败告终。（参见：佚名．金山WPS与微软Office20年之争[EB/OL]. (2008-11-24) [2010-12-25]．http://news. xinhuanet. com/fortune/2008-11/24/content _10404664_2，htm.））对于这种后果，国家的反倾销与反补贴海关措施发挥不了作用。
　  第二，由于数字传播的国际化，版权人在本国实施的版权政策会产生国际性后果。例如，版权人仅仅许可其作品在本国的网站上传播，但是世界范围的用户都可以登陆该网站而得到该作品，除非有相应的技术保护措施。又如，如果根据一国的法律允许对某些作品在网站上以法定许可的形式使用，那么其他国家的用户也可以获得这些作品，这实际上是该国支付使用费的使用者在补贴其他国家的用户。（注：例如美国学者费舍尔在其《说话算数》一书中所设想的普遍实施的许可制度，其中的问题便是如果只有美国实施而其他国家不同步实施的话，如何解决其他国家公众没有支付许可费便可以获得这些作品的问题。）
　  新媒体技术的无国界性特征使得其上面的信息内容可以根据用户的意愿自由传播而受到相对较小的干预。如果某一个国家或者地区的管理者例如政府对网络上的行为干预过多，从而增加了行为人的法律或者经济成本，这些行为人便可能选择法律或者经济成本相对较低的国家或者地区来进行网络上的活动。对于用户来说，经营者这种地域上的改变并不一定产生明显的影响；这好像是水流会自动地向地势低洼的地方流动一样，我们称之为互联网上的“洼地现象”。（注：这一现象在互联网络扫黄打非方面也表现明显，例如我国政府近年加大了打击网络色情的行动，结果是有不少色情网站都转移到了国外一些法律比较宽松的国家运营，而其服务对象却是针对国内用户的。有新闻报道：“在对网络和手机淫秽色情违法犯罪持续打击整治的情况下，网络和手机淫秽色情信息传播出现了一些新情况、新变化。其中之一便是境内淫秽网站纷纷向境外转移，不断变换网址、变换手法向境内渗透传播。2009年公安机关破获的网络淫秽色情案件中，网站设在境外的案件占总数的93.2% o”（参见：佚名．破大案捣黄网追源头（打击手机涉黄净化网络环境）—公安部相关负责人谈公安机关打击网络淫秽色情[EB/OL].[2011－01-11]．http://paper. People. com. cn/rmrb/html/2010-01/01/nw.D1 10000renmrb 20100101_15-02.htm.））洼地现象对于版权制度来说便意味着如果一个国家加重网络环境中的侵权责任，其导致的结果可能不是侵权行为的减少，而是侵权行为的转移，但是其服务对象却没有本质变化，这与有形媒介中的侵权行为不同。互联网络上的洼地现象使得各国对其版权的保护政策以及责任的轻重不再是独立的本国的事情，而应该从世界范围内统筹考虑，否则其结果可能是侵权行为的转移而其侵权结果却仍然存在。作品传播的无国界化也许是经济全球化过程中国家能力销蚀的一个更为直接和明显的体现。（注：许多当代学者认为，在全球化时代，国家在销蚀。如日本学者大前研一（Kenichi Ohmae）认为，在全球经济当中，传统的民族国家变成不合自然规律的，甚至是无法忍受的交易单位。霍斯曼(Mathew Horsman）和马歇尔（Andrew Marshall）甚至认为，民族国家将终结，在跨国经济中，因公司的自主运作，国家变得边缘化了。斯特兰奇（Susan Strange）则指出：国家权威向上、向侧面、向下泄露，并在一些事件中干脆消失。（参见：郑永年．全球化与中国国家转型[M]．郁建兴，何子英，译．杭州：浙江人民出版社，2009:15-16.））
　  媒体的充裕、作品创作与传播的公众参与以及信息传播的无国界化，这些新媒体技术所带来的新特征对版权法制度带来了严峻的挑战，其直接结果便是传统的版权人，当然也包括传统的一些邻接权人，尤其是音像制品制作者，与新媒体不再站在同一条船上，而成为对立的两个群体。版权制度是前一个群体一手设计出来的法律制度，后一群体作为后来者却发现很难融入到前一个群体之中，于是版权制度与新媒体之间便产生了裂痕。
　  五、裂痕与弥补
　  从上面的分析可以看出，版权制度的产生和发展与特定时期的政治环境、经济模式和技术水平有密切的关系。传统版权法制度的基本特征符合媒体稀缺的特征，属于专家法律制度，并且与国家主权紧密联系在一起，但是这与新媒体技术环境产生了裂痕。我们面临的选择似乎也只有三种：一是改变新媒体的技术特征，使其向传统版权法的这些特征靠拢，我们可以称之为技术主导的选择；另一种选择便是改变我们的版权法制度，设计出更符合新媒体特征的版权制度，我们可以称之为版权法律主导的选择；第三种选择则是介于前两种选择之间，寻求一种折中或者混合的方式，我们可以称之为折中的选择。
　  技术主导的选择强调在应对新媒体技术对版权制度所产生的危机时技术的作用将是决定性的。美国的莱斯格（Lessig）教授是这一观点的支持者，他认为，“代码以及架构就是一种法律。”（注：莱斯格教授认为，架构就是一种法律：它决定人们能够做什么，不能够做什么。当商业利益来决定架构时，就会创制出一种私有化的法律……对代码的控制就是权力，对于网络空间的公民而言……，代码……正在成为政治角逐的一个至关重要的焦点。（参见：劳伦斯·莱斯格．代码2.0：网络空间中的法律[M]．李旭，沈伟伟，译．北京：清华大学出版社，2009:87-89.））这一类观点强调通过技术手段将新媒体技术与传统版权特征相异化的特征纠正过来。例如对于媒体充裕问题，可通过技术手段来再次实现稀缺，即通过技术手段限制消费者对其获得的作品进行复制或者传播；（注：例如，1992年的《美国家庭录音法》（The Audio Home Re-cording Act of 1992)要求所有在美国制造、销售或者进口的数字录音设备都必须包括系列复制管理系统（Serial Copy Management Sys-tem,SCMS)这一技术措施。SCMS技术措施是一种阻止复制的技术措施，主要是应对数字复制磁带（digital audio tape,DAT）这一媒介的，该措施可以阻止他人对该媒介中的内容进行再次或者后续复制。）或者通过认证方式将未授权的访问者排除在外等。（注：例如，尽管对于一个数据库来说，用户增加而产生的边际成本几乎为零，但是www．lexis. com以及www.lawyee.net等法律数据库都几乎采取了技术手段来禁止未经授权的用户使用其数据库。）这一思想在版权法中的具体体现便是通过WCT和WPPT而影响很多国家的所谓技术保护措施制度。（注：WCT第11条关于技术措施的义务：“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。” WPPT第18条关于技术措施的义务：“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由表演者或录音制品制作者为行使本条约所规定的权利而使用的、对就其表演或录音制品进行未经该有关表演者或录音制品制作者许可、或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”）
　  技术主导选择这一观点有其优点和诱人之处。其优点是符合版权内容作为商品或者服务出售而得到经济回报的经济学基础，通过技术措施使得对版权内容的使用受到限制，并且理论上将可以根据版权人的意愿而设计出多种形式的使用方式，从而实现服务或者商品价格的差异化，即通过技术手段来实现对具有公共财产特征的版权内容私有财产化；这一选择也符合消费者的行为习惯，因为在有体物中，权利人对有体物的抽象权利往往与对有体物的实际物理控制相互支持，公众熟悉并且尊重这一结构；技术措施也实现了对版权内容的物理控制，从而符合消费者的行为习惯，又将他们恢复到了有限媒体的环境中，即通过支付成本来获得这些无法免费获得的商品或者服务。如果可以得到有效和广泛的实施，版权人将有可能得到惊人的经济回报，因为与其他商品或者服务不同，版权产品的市场可替代性较差，即其市场需求在一定价格范围可能更为刚性。（注：例如，我们看了《山楂树之恋》的电影并不能替代对《唐山大地震》电影的观看；因此，只要能有效制造稀缺，消费者就有可能支付较好的价格来获得该商品或者服务。另外一个例子似乎更能说明这一点：当音乐版权人由于无法有效地阻止对其音乐作品在互联网络上的非法使用而无可奈何时，在无线通信领域却可以获得高额利润；手机服务中的所谓彩铃等服务由于根据其技术特征，电信服务商控制着这些音乐彩铃的提供，即手机用户如果不支付彩铃服务费便无法得到这一服务，这使得服务商可以通过技术手段有效地对用户通过彩铃服务获得音乐的控制。其结果是仅仅中国移动公司在2009年便从与音乐相关的服务中获得160亿元人民币的收入。北京移动总裁王建宙认为，智慧手机和无线宽带可能会成为新的媒体，创造新的价值。他以音乐产业为例说，中移动去年仅音乐收入，就高达160亿元人民币，超过大陆唱片收入和电影收入的总和。他还举例说，年轻人喜爱的歌手周杰伦和中国移动已合作7年，累计下载量高达5000万次，这可能是传统唱片发行不可能达到的数字。现在不少歌手都愿意在中移动首发歌曲，透过这些新科技产品，原本可能只有15万的发行量，有机会变成150万。（参见：郑固固．中移动为台岛带来商机[EB/OL] . (2009 - 08 - 31) [ 2010-12-12]. http://tw. people. com. cn/GB/14810/9955048. html.））
　  但是，这一选择也有致命的缺陷。首先，至今为止还没有比较安全的技术措施。我们可以注意到一些典型的技术措施都要被规避的经历，而这些技术往往都是实力雄厚的企业或者组织开发设计的，这也更加说明这些技术措施的脆弱性。例如，在2009年的番茄花园案中，微软公司的技术措施在这一案件中几乎没有用处。（注：四川网联互动广告有限公司和被告单位成都共软网络科技有限公司合作，由共软公司总经理孙显忠指示该公司市场总监张天平和“番茄花园工作室”负责人洪磊等未经微软公司的许可，复制微软WindowsXP计算机软件后制作多款“番茄花园”版软件，并以修改浏览器主页、默认搜索页面、捆绑其他公司软件等形式，在“番茄花园”版软件中分别加载其他多家单位的商业插件，通过互联网在“番茄花园”网站、“热度”网站发布供公众下载。（参见：佚名．大规模软件盗版案“番茄花园”案一审宣判[EB/OL]. (2009-08－21) [2011-01-02]. http://news. xinhuanet. com/legal/2009-08/21/content_11924100.htm.））在其他国家也有一些典型案例。（注：例如在DeCSS案中，CSS是DVD复制控制协会（CCA）开发的用于限制他人对DVD进行复制的技术保护措施。该技术保护措施却被包括挪威少年Jon Lech Johansen在内的另外两个至今匿名的小组破译，并且公布了破译程序DeCSS。在Felton v. RIAA (INTHE UNITED STATES DISTRICT COURTFOR THE DISTRICT OFNEW JERSEY, Case No. CV -01 -2669 (GEB)）案中，美国普林斯顿大学的著名工程师菲尔顿（Edward Felten)领导一个科研小组对RIAA设计的一个名为SDMI的视频水印技术进行研究，发现该技术有严重的缺陷，极容易被规避。于是RIAA以版权法中的禁止规避规定作为武器威胁菲尔顿以及其小组阻止将该成果加以公布，甚至威胁菲尔顿要将其研究的相关数学算法加以公布的学术会议，认为如果该会议允许其将成果公布便可能构成共同侵权。后来由于电子前线组织（EFF）的支持，该案和解，菲尔顿获得胜利，但并不是所有的人都这样幸运。（参见：Electronic Frontier Fundation. DigitalRights Management: A Failure in the Developed World, a Danger to the Developing World [ EB/OL ]. [ 2008-08-12]. http://www.eff.org/wp/digital-rights-management-failure-developed-world-danger-developing-world.））其次，技术措施往往不符合消费者的意愿，从而影响消费者对版权作品的消费。尤其是在市场存在竞争者的情况下，率先实施技术措施的商家将处于不利地位，从而失去市场。例如，现在任何网站如果实施技术手段来实现音乐作品的有限和有偿提供，都有造成用户大量流失的危险，因为其他很多网站上的音乐内容是免费自由获得。第三，广泛的技术措施的使用可能会替代版权制度所追求的目标和力图达成的平衡，将版权法制度转变成物权法制度，即通过技术措施与合同法便可以实现版权权利人的交易目的。如英国版权学者柯尼斯所说的：数字技术世界中的作者需要能够控制接触他们作品的新方法；通过合同和技术保护措施，作者可以自己采取控制接触他们作品的措施，作为保护他们作品的第一步，然后才是版权侵权责任。
　  第二种选择是修改版权法。例如，以美国学者塞缪尔森（Pamela Samuelson)为代表的学者们认为，像1976年《美国版权法》这样的法律已经过时，并不适应新媒体技术时代的需要。因为这些传统的版权法主要是在规范版权工业的时代所起草的，但是新媒体技术的进步使创作和作品的传播出现了民主化趋势，将越来越多的普通人带入了版权的创作王国，同时也是他人作品的直接使用者。因此，我们需要一个更加简单的版权法的理由之一，便是为我们所有这些创造、使用和传播版权作品的人提供一个容易理解的行为规范。美国学者查斯德（Richard H. Chused）明确指出，现在美国的版权法已经完全不适应这种新媒体技术环境，需要一个全新的、有效的和友好的版权法律制度：首先，考虑大量存在的多种形式的媒介以及数字形式的版权作品，必须结束这种仅通过诉讼形式来阻止非法使用的作法；其次，立法机关应该制定出灵活的法律制度来适应这些新复制技术；最后，版权权利人在这些新的管理模式的帮助下，应该能够从制造复制和存储设施的制造商获得相应的版权特别费补偿，因为从实施复制行为的直接终端用户手中获得版权是不现实的。
　  但是，废除版权法制度而重新建立一个新的制度既不理性的也不现实，因为版权制度已经与各个国家的政治、经济和文化制度紧密地联系在一起。版权制度的理念在很多国家都是有差异的，而现在有关版权的国际公约是经过长期谈判才形成的，要重新达成新的国际公约，在短期内几乎是不可能的事情。版权产业也不会愿意修改版权法而失去他们现在在版权法上的优势地位。因此，塞缪尔森建议，不是对现在的版权法进行修改而是制定出一个模范法，通过对已经发生的判例的理解和援引来提供一个更短、更简单、容易理解和遵守的框架制定出一个模范法或者原则性文件可以为版权法的改革首先提供一个平台。以前的经验表明：模范法或者原则性文件也可以由法院或者其他研究者用来解释版权法中的模糊条款，将成文法适用到1976年国会制定版权法时还没有想到的情形。模范法或者原则性文件还可以展示一个理论上更好的版权法模式，可以为将来任何时候可能的版权法改革提供潜在的资料。
　  第三种选择是一种折中方案。很多学者对最近几年版权法的实践总结表明，通过法律诉讼的形式来强迫消费者改变其私人复制和传播的行为习惯，回到模拟技术环境中版权法的制度中来，是非常困难的。因此，更现实的解决方案是如何在不强迫改变消费者习惯的前提下，实现对版权权利人的经济回报，这就是新的版税征收制度。
　  这种制度设计的主要优点是不改变消费者目前的行为习惯而是将其合法化，这显然对于消费者来说是受欢迎的，可以随意对网络上的作品进行使用而不会有法律上和技术保护措施上的障碍；网络服务提供者和电子产品制造商也不必担心像Be-tamax案和Napster案那样被起诉；同时，版权权利人也得到了相应的回报，使得版权权利人、网络服务提供者和电子产品制造者以及消费者之间长期存在的紧张关系在很大程度上被消除。这样的制度设计也有其在道德上的优越感，因为这似乎形成了一个共同创造和共同分享的理想世界，再没有价格歧视，没有侵权诉讼，没有对创造的制约，彻底解决了长期以来以稀缺为基础的经济模式。
　  但是，其缺点也是明显的，甚至是致命的。费舍尔认为，这些缺点有以下几个方面：第一，它会造成交叉补贴以及消费者行为的歪曲，即在这种体系下受益者和承担版税的主体并不一致。音乐产业作为版权人的代表对这些建议的反应是冷漠的，因为在传统的版权制度中，版权的利益主要是被中间媒介所控制，这些中间媒介至今还占据着主要地位，它们并不愿意轻易放弃其已经取得的权利而去尝试这些新的方案，尽管现存的制度已经受到严峻的挑战。
　  第二，这种特别费制度会造成垄断和权力寻租现象的发生。对于众多中小版权权利人，他们在这一制度中获得回报的数额和机会都会受到大的权利人的歧视和压迫，这种歧视和压迫会损害他们创作的积极性，从而严重损害这种制度的本来价值。这一点可以从公司治理中得到启示，如何保护小股东的利益一直是公司治理中的核心问题，并且至今也没有彻底解决，而这些小股东至少还有一个选择（用脚投票），将其股份出售。对于特别费制度中众多小的版权权利人，他们的处境比这些小股东还要艰苦，因为既没有明确的权利份额也不能用脚投票，所以版权特别费制度一直以来都不是一个特别好的制度。
　  第三，特别费制度的国际化障碍是致命的，这一点费舍尔也已经指出。在新媒体技术环境下，任何版权制度都需要在国际环境下考虑，即使美国全面采纳了这种特别费制度，但是如果中国和欧盟等国家都没有采纳，那么美国版权人还得利用侵权责任或者技术保护措施在这些国家或者地区实现其版权保护。但是，美国消费者由于已经获得了许可，将其作品在网络上跨国传输时，并不感觉到是违法行为，或者很难理解和很难识别其违法行为，这意味着美国的版税支付者在补贴其他国家或者地区的消费者。而且，这种合法和非法界限的混乱也增加了国际贸易的成本和风险，使得不论是商家还是消费者都感到无所适从（P216-223）。
　  在国际范围内认可和实现统一的版权特别费制度几乎是不可能的事情。如学者们所指出的那样，在国际政治与经济环境中，囚徒困境现象还是普遍存在的。“这种参与者既想合作又想背叛的混合动机的博弈是国际政治，也是国际经济的几乎所有方面的特征。尽管参与者可能通过合作获益，但通过背叛（欺骗）每个人甚至获益更多。如果两个人都欺骗，那么双方都损失……因此，至少从绝对意义上说，合作的结果是使人人的境况得到改善。通过欺骗或者成功的搭便车可能增加一个人的相对收益，这在国际事务中始终具有极强的诱惑力。”这种囚徒困境现象也当然存在于国际版权制度之中，但是现在增加的一个新问题是：一国的版权制度与作品的物流开始分离，即通过边境措施来控制作品的物流从而实现该国的版权政策，现在变得越来越不现实了。市场的逻辑是在最有效率、最有利可图的地方开展经济活动，而国家的逻辑是控制经济发展和资本积累的过程，以便增加本国的权力和经济福利。市场逻辑和国家逻辑之间存在着冲突（P73）。
　  六、结论
　  公元2010年是中国著作权法颁布100周年。100年前，中国诞生了第一部版权法《大清著作权律》，开启了我国现代版权保护的先河。但是，我国版权制度与我们这一时期的国家和民族一样命运多舛，直到1990年才颁布了新中国的版权法，并且真正具有了执行力和约束力。换句话说，西方发达国家经历了300年的法律制度建设我们仅仅用了20年便完成了，历史的缺失使得我们多次失去了对这一法律制度加以严肃认真思考和权衡的机会；而今天又是这一制度处于十字路口的关键时期，如何选择方向，不论是对国际社会还是对我国都是一个严肃和急迫的问题。
　  我们发现，历史上在出版商等媒体主导下的版权制度是媒体稀缺环境下的法律制度，通过制造作品的稀缺从而实现作品的商品化，在这一技术和经济环境下具有一定的合理性和可行性。因此，在新媒体技术被广泛应用之前，这一制度还是基本可行的。如美国学者布莱耶所揭示的：在图书方面，版权保护的理由不是很强，甚至在某些方面还比较弱。总体来说，现有的证据表明，虽然我们不应该轻易废除版权保护，但是也同样不能轻易地扩展它或者加强它（P283 -284）。在新媒体技术环境下，当媒体从稀缺变得充裕，从区域性变得国际性，从传播的单向性变得多向性时，版权制度的这种制造稀缺、国内法以及控制传播渠道等特征都已经无法再和现在的技术与经济模式相一致。简单地讲，版权法制度与新媒体技术之间产生了明显的裂痕。这种裂痕已经给版权权利人一方、信息产业和消费者造成了很大的困扰，这种困扰将严重影响相关产业的发展和消费者消费的安全性和舒适性，而如何弥补这一裂痕显然是我们必须面对的问题。（注：例如，为了进一步解决这一问题，美国商务部、美国专利与商标局和全国电信与信息管理机构等部门在2010年10月5日公开发布了《在互联网络中版权政策、创新和创造力调查》( Inquiry onCopyright, Creativity and Innovation in Internet)，其目的是向所有相关公众征询对在线保护版权作品与版权法和互联网络创新之间的挑战的看法，征询的对象包括版权权利人、互联网络服务提供商以及消费者。在分析所获得的意见的基础上，商务部等部门将发布一个报告，致力于互联网络创新与版权保护之间的国内政策与国际层面的相关作为。（相关具体内容，请参见美国商务部网站：http://www. commerce. gov/news/press-releases/2010/10/05/commerce－department-seeks-comment-protecting-copyrighted-works-in-tern.））
　  通过修改版权法来适应数字技术和互联网络环境已经被一些学者所提出。但是这一尝试受到很大的阻力，因为版权法从一开始便不是纯粹的法律问题而更多的是产业政策问题；修改版权法意味着首先在国际层面上要触动已经存在了200多年的《伯尔尼公约》以及主要由发达国家掌控的TRIPS协议等，其次才是进行国内法的改革，在可预见的未来，这种尝试几乎不可能实现。通过技术手段来实现版权作品的稀缺化，就目前而言是最直接的方式，因为不需要对版权制度有大的修改，权利人凭借个人私力便可以实现作品的稀缺从而达到营利目的。但是，这一措施一方面受到了猛烈批评，因为其可能改变版权制度增加社会福利为宗旨的功利主义主张；另一方面，技术措施本身的有效性也受到了很大挑战，至今为止还没有特别好的技术措施；而偏离消费者的偏好增加作品本身的成本，也是版权权利人所担心的问题。在现行的版权法制度下，通过版权许可与版税支付的制度设计，从而弥补版权人与新媒体和公众之间的裂痕，降低作品使用的交易成本和法律风险，这一措施在某些方面已经发挥了一定的作用。但要想在全球范围内实现这一措施还是很困难的事情，在其他国家主要是美国文化产品进口国的情况下，谁愿意主动采取这样的措施呢？
　  利益从来就是人类生活的焦点。从所有权到文学产权，从文学产权到版权，从复制权到公开表演权再到翻译权等，无不是利益推动的结果。从历史上看，版权人和媒体之间的关系应该是合作共赢为主，通过合作来实现作品的创作和传播，从而实现共赢；但是，今天在新媒体技术环境下，版权人、媒体和消费者之间出现了裂痕。如何弥补这一裂痕从而实现三方合作共赢，是我们的共同难题。引用学者格斯汀的一句话作为结尾：“在国际版权法这块百衲被上，既已存在一个多世纪以来复杂的版权实践，又有接连不断的新信息和娱乐技术爆炸所将带来的更大的混乱……版权法在过去那么长时间里担当了作者与读者之间的桥梁，但它能够承受由于新的信息和娱乐环境所造成的挑战吗？” （P22）
                                                                                                                                 注释:
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