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十八 精神损害抚慰金
[条文]
第十八条 受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
[主旨]
本条规定的是造成人身损害时精神损害抚慰金赔偿的范围及依据。
[释义]
在侵害生命权、健康权、身体权的人身损害赔偿中，会出现精神损害的问题，对这种损害亦应当进行补偿。本条对人身损害赔偿中精神损害抚慰金的范围及依据作了明确规定，这有助于对受害人及其他赔偿权利人的全面保护。
（一）精神损害抚慰金赔偿的地位和性质
1.精神损害抚慰金赔偿在精神损害赔偿中的地位
将《消费者权益保护法》规定的精神损害抚慰金赔偿制度，扩大适用到一切人身伤害领域，并且包括对身体权侵害的领域，建立完整的精神损害抚慰金赔偿制度，是最高司法机关关于精神损害赔偿司法解释的功勋，人身损害赔偿司法解释又对此加以明确。
在一般的理解上，抚慰金与精神损害赔偿是同一或者近似的概念，系指对财产权以外之非财产上的损害，即精神上的损害，给付相当金额，以赔偿损害之谓。 从严格的意义上说，精神损害赔偿与抚慰金赔偿并不是完全同一的概念。从精神损害赔偿的结构上分析，它是由精神利益的损害赔偿和抚慰金赔偿这两个部分构成的。从精神损害赔偿制度的发展演变历史观察，从它产生的萌芽阶段，就可以发现其分成这两个部分的倾向；随着社会文明的进步和法律文化的发展，终至构成了今日精神损害赔偿的内在结构。
精神利益的损害赔偿，主要是对精神性人格权损害的民事救济手段，保护的对象是名誉权、人身自由权、肖像权、姓名权、隐私权、贞操权以及一般人格权等人格权。
对人身伤害所造成的精神痛苦的抚慰金赔偿，是对物质性人格权损害造成精神痛苦的民事救济手段，保护的对象是民事主体不受精神创伤的权利。因而它只能对自然人适用，不能对法人适用。当自然人的身体、健康、生命权受到损害，除应当赔偿其财产上的损害以外，对其本人或亲属造成的精神痛苦和精神创伤，应以一定数额的金钱予以抚慰。就人身伤害而言，抚慰金适用于三种场合：一是对身体权侵害造成精神痛苦的；二是对健康权损害造成精神痛苦的；三是侵害生命权对其近亲属的救济。
精神损害赔偿制度之所以出现这样的内在结构，原因是这一制度保护的客体——人格权的复杂性和可划分性所决定的。民法发展到今天，对民事主体确定的人格权达十几种，构成了庞大的人格权体系。但尽管它们是那样的复杂、繁多，却可以用最简单的方法划分为两大类，即依人格权的存在方式为标准，分为物质性人格权和精神性人格权。前者依托于自然人的物质实体，是自然人对于物质性人格要素的不转让性支配权。 后者以观念的形态存在，是公民法人对其精神性人格要素的不转让性支配权的总称。 对这两种不同的人格权进行民法上的保护，依据它们的不同特点，采取的方法当然也不会相同。对物质性人格权侵害，会造成财产上的损害和精神上的痛苦，因而要赔偿财产损失和抚慰金。对于精神性人格权的侵害，也会造成一定程度的财产损害，同时造成精神利益的损害，对财产损害当然要进行赔偿，对于精神利益损害可以用精神损害赔偿的方法，予以保护。正因为如此，精神损害赔偿制度必然形成以上两种结构。
2.精神损害抚慰金赔偿的性质
对于精神损害抚慰金赔偿的性质，有两种不同的看法。一种认为它是民法制裁方式，一种认为它是民法上损害赔偿请求权。
我们认为，精神损害抚慰金赔偿是两种性质兼而有之。从抚慰金的基本性质上看，它是民法赋予人身伤害的受害人对造成精神痛苦的一项保护性民事权利，属于损害赔偿的请求权。相对应的，就是加害人的赔偿精神损害的义务。因而称其为民法上损害赔偿请求权的性质，自是毫无疑问。从另一个角度讲，这种赔偿义务以国家强制力为后盾，以承担民事责任为保障，认其为民事制裁当然也无问题。
总之，精神损害抚慰金赔偿是侵权行为法规定的侵权民事责任的组成部分，是一种具体的侵权责任方式。
（二）精神损害抚慰金赔偿责任的构成和适用
1.抚慰金赔偿责任构成
精神损害抚慰金赔偿责任既然为民法上的损害赔偿请求权性质，就是债的关系，当债务人不履行抚慰金赔偿义务时，应承担民事责任。
构成精神损害抚慰金赔偿责任的基础，是首先构成侵害身体权、健康权、生命权的赔偿责任。在这个基础上，再须有受害人受有精神上的痛苦，并且该种精神痛苦与加害人侵权行为有因果关系时，精神损害抚慰金赔偿责任即为构成。
贾国宇因卡式炉爆炸而烧伤一案判决书在论述这种侵权责任的构成理由时认为，“根据我国有关法律规定的原则和司法实践掌握的标准，实际损失除物质方面外，也包括精神损失，即实际存在的无形的精神压力与痛苦，其通常表现为人格形象与人体特征形象的毁损所带来的不应有的内心卑屈与羞惭。本案原告贾国宇在事故发生时尚未成年，身心发育正常，烧伤造成的片状疤痕对其容貌产生了明显影响，并使其劳动能力部分受限，严重地妨碍了她的学习、生活和健康，除肉体痛苦外，无可置疑地给其精神造成了伴随终生的悔憾和残痛，甚至可能导致该少女心理情感、思想、行为的变异，其精神受到的损害是显而易见的，必须给予抚慰与赔偿。赔偿额度则要考虑当前社会普遍生活水准、侵害人过错程度及其偿付能力和受害人的损失状况等因素。”这些论述，虽然文字有些晦涩，但所提出的依据是符合这样的要求的。
受害人受有精神痛苦，诸如精神上、肉体上苦痛，因丧失肢体而搅乱生活之苦痛，因容貌损伤以致将来婚姻、就业困难之精神上苦痛，由于失业、废业或不得不转业之苦痛，因后遗症而对将来所生精神上苦痛， 以及致人死亡的近亲属为丧失亲人而遭受的精神上的苦痛者，均是。精神痛苦的受害人，应当包括两种，一种是侵害身体、健康权的直接受害人，即受人身侵害、人身伤害的受害人；另一种是侵害生命权死亡人的近亲属，一般认为包括直接受害人的父母、子女和配偶。这两种人在精神上因侵权行为而受有痛苦时，享有精神损害抚慰金赔偿的请求权。在贾国宇案，受害人是贾国宇本人，其精神痛苦是容貌毁损所带来的伴随终生的痛苦，学业上的影响，以及对今后工作机会、工作能力等方面的影响。在这种情况下，只考虑直接受害人的抚慰，而不像侵害生命权的救济那样考虑其近亲属的抚慰。
该种精神上的痛苦，应为侵害身体权、健康权、生命权行为产生的结果，即二者为因果关系。该种侵权行为，应符合法定构成要件，当这种侵权行为与受害人上述精神痛苦的损害具有因果关系时，该种抚慰金赔偿责任构成要件就完全具备。在贾国宇案的判决中，正确地认定了两名被告的过失行为与贾国宇人身伤害所造成的精神痛苦之间的因果关系，并将其作为确定精神损害抚慰金赔偿的客观基础，是正确的。
2.精神损害抚慰金赔偿的适用范围
精神损害抚慰金赔偿的适用范围，包括以下三个方面：
（1）侵害身体权
对于身体权的侵害究竟以何种方法救济，《民法通则》没有明文规定，最高法院关于精神损害赔偿的司法解释做了规定，这就是赔偿精神抚慰金。侵害身体权，往往不会造成严重人身伤害的后果，因而不会有或很少有造成财产损失的可能。对此，以赔偿抚慰金作为救济的主要方法，辅之以财产损失应予赔偿的方法，是最好的选择。
（2）侵害健康权
凡是侵害健康权造成精神痛苦和精神创伤的，无论是否造成残疾，都应当予以抚慰金赔偿。对此，最高法院关于精神损害赔偿的司法解释已经做出了肯定的解释。
（3）侵害生命权
侵害生命权的后果，在于直接受害人死亡和其近亲属亲人的丧失。因此，不法侵害他人致死者，受害人之父母、子女及配偶所受精神上之痛苦，实较普通权利被侵害时为甚，自不可不给与相当金额，以资慰抚。 请求权人的范围，以死者死亡时为限，包括胎儿在内。即或请求权人为年幼或精神病人，一般也包括在内。
上述三种情况，抚慰金赔偿请求权由权利人专有行使，均为专属权利。前两种的直接受害人为权利人，明文规定不得让与或继承；后一种侵害生命权的抚慰金请求权人，本身就是直接受害人的第一顺序的继承人，因而没有必要加以规定。上述三种抚慰金请求权均为专属其请求权人自身所行使，原则上都不得让与或继承。
（三）抚慰金赔偿办法
人身损害赔偿司法解释明确规定了，“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”因此，在精神损害抚慰金的确定上应当以精神损害赔偿司法解释为准。
1.基本原则和应当注意的问题
（1）基本原则
确定精神损害抚慰金赔偿数额的基本原则，一种认为“由法院依痛苦之程度而自由酌定，” 一种意见认为“由法院斟酌各种情形定其数额”。 笔者曾经提出精神损害赔偿的“基本方法是由人民法院斟酌案件的全部情况，确定赔偿金额”。 这一方法，对于确定精神损害抚慰金的赔偿数额，也是适用的。
具体应当斟酌的情况，最高法院曾经提出应当包括“侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等”。 最高法院在关于精神损害赔偿的司法解释中，关于斟酌的情节又规定为：“（一）侵权人的过错程度；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”后一个司法解释的规定更为全面。
在决定精神损害抚慰金赔偿的数额的时候，应当根据这些情况，酌定抚慰金数额。
（2）应当注意的问题
按照最高人民法院关于精神损害赔偿司法解释的规定，法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。这一解释是不是针对抚慰金赔偿的计算问题而为，文字表述还不十分明确。但是从解释的逻辑而言，是明确的。这样，在处理交通事故的残疾赔偿金和死亡赔偿金的问题上，就有赔偿的标准不一致的问题。按照现在的规定，应当是各用各的规定。这里就有一个不同的精神损害抚慰金，由于执行的法律法规确定的标准不同，数额也有不同的问题。对于这种不公平的结果，不知该如何解决。
我们原先认为，应当根据实际情况，考虑最高法院司法解释的不同规定，适当的有所区别，但是，不应当有很大的差别。总的原则，应当向最高额的赔偿标准靠近，逐渐改变这种状况，使案件的处理更加合理。 现在随着人身损害赔偿司法解释的出台，对于有关的赔偿项目作了统一，应当以此为准，在该司法解释未作规定时，再依上面的意见处理。
尤其应当注意的是，随着人身损害赔偿司法解释在残疾赔偿金、死亡赔偿金性质上立场的改变，将其明确认定为财产损失的赔偿。在今后的司法实践中，应当依据人身损害赔偿司法解释第二十五条、第二十九条的规定办理，这样在赔偿的数额上更加有利于赔偿权利人。
2.侵害身体权的抚慰金赔偿
确定侵害身体权的抚慰金赔偿，现在还没有很多经验，需要在实践中积累。现在可以考虑的办法，就是按照一般的精神损害赔偿的办法，决定侵害身体权抚慰金的赔偿数额。
确定这种抚慰金，主要应考虑：一是受害人所受的精神痛苦程度，应考虑侵害身体的地点、场合，受害人的自身感受，等等；二是加害人的过错程度；三是具体的侵害情节；四是受害人的身份资历。根据以上具体情况，综合算定。
侵害身体权的抚慰金确定的总的原则，可以考虑赔偿的数额相当于侵害健康权的抚慰金数额，但应考虑侵害身体权一般较难获得其他财产补偿的情况，因而不可过低，与侵害健康权的抚慰金赔偿数额大抵相当即可。
对侵害身体权造成经济利益损失的，可以考虑：
（1）坚持财产损失全部赔偿的原则，侵权行为造成受害人身体权的损害，损失了医药费、误工费以及其他损失的，应当全部赔偿。对于这样的赔偿，应当与侵害健康权的赔偿是一样的。
（2）对于侵害身体权，造成难以计算的价值损失的，应当参照相当的标准计算。例如，侵害身体，非法抽血等形式的侵权行为，应当按照所收取的血的数量和价格做标准，适当高于这个标准确定赔偿数额。没有办法计算的，则可以做估价，以估价作为赔偿计算的标准。在侵害身体权所造成的受害人的间接利益损失的场合，还要考虑对其所损失的间接利益，给予赔偿。例如，对手模特（即以手作为展示首饰的模特）的手指甲等造成损害，并不造成健康权损害的，是侵害身体权，在赔偿的时候，应当计算受到侵害以后损失的间接利益，予以赔偿。
在司法实践中关于侵害身体权精神损害赔偿问题，在具体数额上存在争议。比如，1998年7月8日上午十时许，当上海外国语大学学生钱缘离开四川北路店时，店门口警报器鸣响，该店一女保安员上前阻拦钱缘离店，并引导钱缘穿行三处防盗门，但警报器仍鸣响，钱缘遂被保安人员带入该店办公室内。女保安用手提电子探测器对钱缘全身进行检查，确定钱缘在髋部带有磁信号。在女保安员及另一女文员在场的情况下，钱缘解脱裤扣接受女保安的检查。店方未检查出钱缘身上带磁信号的商品，允许钱缘离店。1998年7月20日，钱缘起诉到上海市虹口区人民法院，以自己在四川北路店无端遭到搜身，被两次脱裤检查，使自己心理受到极大伤害为由，要求屈臣氏公司公开登报赔礼道歉，赔偿精神损失费人民币50万元。屈臣氏公司四川北路店辩称，因钱缘出店门引起警报器鸣叫后才对其进行必要的检查，不存在侵权行为。一审法院判决被告上海屈臣氏日用品有限公司四川北路店应向钱缘赔礼道歉，判决被告上海屈臣氏日用品有限公司四川北路店应赔偿钱缘精神等损失费人民币25万元；被告上海屈臣氏日用品有限公司承担连带责任。被告不服，随后上诉至上海市第二中级人民法院，二审法院判决撤销一审法院判决，判决上海屈臣氏日用品有限公司应向钱缘赔礼道歉，并应对钱缘精神损害赔偿人民币1万元。在本案中钱缘的身体权受到侵害无疑，引起最大争议的是一审法院破天荒地判决25万元的巨额精神损害赔偿是否符合中国国情，而二审改判赔偿1万元是否合理。我们认为对此应当综合考虑，既要考虑受害人受到损害的严重程度，又要考虑加害人的主观恶性，最终应当由审理案件的法官进行自由裁量。
3.侵害健康权的抚慰金赔偿
侵害健康权的抚慰金赔偿，就是残疾受害人因精神痛苦而受到的赔偿，也称之为精神损害抚慰金。
在贾国宇侵害健康权抚慰金赔偿案件中，确定的赔偿数额是10万元人民币。这个数额基本上是合适的。也有些学者和专家认为，赔偿数额还可以再高一些，例如到15万元或者20万元，也是可以的。在具体精神损害抚慰金的确定上，应当参照最高人民法院精神损害赔偿司法解释第十条规定的各项因素进行酌定。所应考虑的，主要是受害人所受到的痛苦程度，再考虑其他计算侵害健康权抚慰金赔偿的因素，酌定赔偿数额。具体的数额，应当不超过残疾赔偿金的数额。
4.侵害生命权的抚慰金赔偿
侵害生命权时的精神损害抚慰金赔偿，目的是慰藉失去亲人的被害人的父母、子女及配偶所受精神上的痛苦。在具体精神损害抚慰金的确定上，应当参照最高人民法院精神损害赔偿司法解释第十条规定的各项因素进行酌定。
（四）精神损害抚慰金赔偿的让与或继承
精神损害抚慰金具有以下特质：一、痛苦系因被害人之人格权或身份权受到侵害而引起；二、痛苦之有无纯为主观，因被害人之感受而不同；三、痛苦，纵有之，亦将依附于被害人之主体而存在，并随死亡而消逝。 基于精神损害抚慰金赔偿的这些特殊性质，一般认为其行使具有专属性，不得让与或继承，这也为立法所肯定，如德国民法典第847条，该条的立法理由为：被害人受有非财产上之损害时，其所忍受之痛苦，随其死亡而俱逝，被害人常由其未觉受有损害或因个人事故不行使赔偿请求权时，如仍需继承人主张之，有违事理。 人身损害赔偿司法解释第十八条第二款中也规定“精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。”
但是需要注意的是，抚慰金请求权不得让与或者继承是一般原则，但是在特定情形下，精神损害抚慰金请求权还是可以让与或继承的。这是因为，精神损害抚慰金是通过金钱的形式来表现的，在本质上依然是一种财产责任，应当允许转让或继承。这也是为其他立法例所规定的，如我国台湾地区“民法典”第195条规定：“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，或不法侵害其他人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。其名誉被侵害者，并得请求恢复名誉之适当处分。前项请求权，不得让与或继承。但以金额赔偿之请求权已依契约承诺，或已起诉者，不在此限。前两项规定，于不法侵害他人基于父、母、子、女、或配偶关系之身份法益而情节重大者，准用之。”人身损害赔偿司法解释本条也借鉴此立法例作了规定，即本条第二款：“精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”
精神损害抚慰金请求权可以让与或继承只能在以下两种情形下：一是赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿；二是赔偿权利人已经向人民法院起诉。承诺系指承认某种义务的存在，并同意履行。基于承诺产生精神损害抚慰金请求权让与或继承的可能，对此应当有特定的要求，主要有以下方面：首先，在承诺的当事人方面，承诺的主体必须是赔偿义务人，承诺的对象是被害人或者死者近亲属，即赔偿权利人；其次，在承诺的形式方面为要式行为，既可以是赔偿义务人的单方法律行为，给被害人或死者的近亲属出具承诺书，也可以由赔偿义务人与受害人或者死者近亲属签订赔偿协议，但必须是书面的，否则视为没有承诺；再次，承诺的内容方面，指的是对被害人或者死者的近亲属遭受的精神损害给予金钱赔偿，而且承诺的赔偿金额应当是明确的，否则视为没有承诺。只有符合前述要求，承诺才会产生精神损害抚慰金请求权的让与或继承。起诉，是指向法院表示请求赔偿意思的要式行为。至于起诉方面的要求，应当符合民事诉讼法关于起诉的具体要求，而且还必须是赔偿权利人提起起诉，所请求的是金额确定的精神损害抚慰金。当然，在这两者情形下，无论何种情形都必须是发生在精神损害抚慰金请求权让与或继承之前，否则不产生让与或继承的可能。
[问题]
人身损害赔偿司法解释在本条对精神损害抚慰金作出了规定，但综观这个司法解释关于精神损害抚慰金的规定，其同以前的一些法律和司法解释存在较大差异。其中，对残疾赔偿金、死亡赔偿金等原先理论上和司法解释上认为是精神损害抚慰金性质的赔偿，在性质认定上出现了变化。具体有以下依据：
首先，最高人民法院副院长黄松有在最高人民法院公布《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》新闻发布会上的讲话中明确指出：“《解释》将‘死亡赔偿金’的性质确定为收入损失的赔偿，而非 ‘精神损害抚慰金’。”
其次，人身损害赔偿司法解释将残疾赔偿金与死亡赔偿金规定在第十七条，而将精神损害抚慰金规定在第十八条，在逻辑上给人一种死亡赔偿金与残疾赔偿金不属于精神损害抚慰金的感觉。如果认为残疾赔偿金与死亡赔偿金是精神损害抚慰金的话，就不会作此分立条文式的规定，否则就是逻辑上的矛盾。
再次，人身损害赔偿司法解释第三十二条明确规定：“人民法院应当按照《民法通则》第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。”这一条文明确地将残疾赔偿金与死亡赔偿金认定为对财产损失的实际赔偿，认为其性质上是物质损害赔偿金，不属于精神损害抚慰金。
值得注意的是，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条明确规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”这与人身损害赔偿司法解释的立场是相抵触的。精神损害赔偿司法解释将残疾赔偿金和死亡赔偿金的性质认为是精神损害赔偿，而人身损害赔偿司法解释不再将残疾赔偿金和死亡赔偿金的性质认为是精神损害抚慰金，而是将其认定为残疾者家庭和死者家庭整体减少的的家庭收入，性质上为财产损失。对此，在最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》中，认为根据人身损害赔偿司法解释第三十六条的规定，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，不得适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定。 这实际上也意识到了这两个司法解释之间的冲突，这虽然在法律适用上可以解决问题，但这种解释在学理上是否科学合理，有待进一步的探讨。
杨立新 |
240331
十八 精神损害抚慰金
[条文]
第十八条 受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
[主旨]
本条规定的是造成人身损害时精神损害抚慰金赔偿的范围及依据。
[释义]
在侵害生命权、健康权、身体权的人身损害赔偿中，会出现精神损害的问题，对这种损害亦应当进行补偿。本条对人身损害赔偿中精神损害抚慰金的范围及依据作了明确规定，这有助于对受害人及其他赔偿权利人的全面保护。
（一）精神损害抚慰金赔偿的地位和性质
1.精神损害抚慰金赔偿在精神损害赔偿中的地位
将《消费者权益保护法》规定的精神损害抚慰金赔偿制度，扩大适用到一切人身伤害领域，并且包括对身体权侵害的领域，建立完整的精神损害抚慰金赔偿制度，是最高司法机关关于精神损害赔偿司法解释的功勋，人身损害赔偿司法解释又对此加以明确。
在一般的理解上，抚慰金与精神损害赔偿是同一或者近似的概念，系指对财产权以外之非财产上的损害，即精神上的损害，给付相当金额，以赔偿损害之谓。 从严格的意义上说，精神损害赔偿与抚慰金赔偿并不是完全同一的概念。从精神损害赔偿的结构上分析，它是由精神利益的损害赔偿和抚慰金赔偿这两个部分构成的。从精神损害赔偿制度的发展演变历史观察，从它产生的萌芽阶段，就可以发现其分成这两个部分的倾向；随着社会文明的进步和法律文化的发展，终至构成了今日精神损害赔偿的内在结构。
精神利益的损害赔偿，主要是对精神性人格权损害的民事救济手段，保护的对象是名誉权、人身自由权、肖像权、姓名权、隐私权、贞操权以及一般人格权等人格权。
对人身伤害所造成的精神痛苦的抚慰金赔偿，是对物质性人格权损害造成精神痛苦的民事救济手段，保护的对象是民事主体不受精神创伤的权利。因而它只能对自然人适用，不能对法人适用。当自然人的身体、健康、生命权受到损害，除应当赔偿其财产上的损害以外，对其本人或亲属造成的精神痛苦和精神创伤，应以一定数额的金钱予以抚慰。就人身伤害而言，抚慰金适用于三种场合：一是对身体权侵害造成精神痛苦的；二是对健康权损害造成精神痛苦的；三是侵害生命权对其近亲属的救济。
精神损害赔偿制度之所以出现这样的内在结构，原因是这一制度保护的客体——人格权的复杂性和可划分性所决定的。民法发展到今天，对民事主体确定的人格权达十几种，构成了庞大的人格权体系。但尽管它们是那样的复杂、繁多，却可以用最简单的方法划分为两大类，即依人格权的存在方式为标准，分为物质性人格权和精神性人格权。前者依托于自然人的物质实体，是自然人对于物质性人格要素的不转让性支配权。 后者以观念的形态存在，是公民法人对其精神性人格要素的不转让性支配权的总称。 对这两种不同的人格权进行民法上的保护，依据它们的不同特点，采取的方法当然也不会相同。对物质性人格权侵害，会造成财产上的损害和精神上的痛苦，因而要赔偿财产损失和抚慰金。对于精神性人格权的侵害，也会造成一定程度的财产损害，同时造成精神利益的损害，对财产损害当然要进行赔偿，对于精神利益损害可以用精神损害赔偿的方法，予以保护。正因为如此，精神损害赔偿制度必然形成以上两种结构。
2.精神损害抚慰金赔偿的性质
对于精神损害抚慰金赔偿的性质，有两种不同的看法。一种认为它是民法制裁方式，一种认为它是民法上损害赔偿请求权。
我们认为，精神损害抚慰金赔偿是两种性质兼而有之。从抚慰金的基本性质上看，它是民法赋予人身伤害的受害人对造成精神痛苦的一项保护性民事权利，属于损害赔偿的请求权。相对应的，就是加害人的赔偿精神损害的义务。因而称其为民法上损害赔偿请求权的性质，自是毫无疑问。从另一个角度讲，这种赔偿义务以国家强制力为后盾，以承担民事责任为保障，认其为民事制裁当然也无问题。
总之，精神损害抚慰金赔偿是侵权行为法规定的侵权民事责任的组成部分，是一种具体的侵权责任方式。
（二）精神损害抚慰金赔偿责任的构成和适用
1.抚慰金赔偿责任构成
精神损害抚慰金赔偿责任既然为民法上的损害赔偿请求权性质，就是债的关系，当债务人不履行抚慰金赔偿义务时，应承担民事责任。
构成精神损害抚慰金赔偿责任的基础，是首先构成侵害身体权、健康权、生命权的赔偿责任。在这个基础上，再须有受害人受有精神上的痛苦，并且该种精神痛苦与加害人侵权行为有因果关系时，精神损害抚慰金赔偿责任即为构成。
贾国宇因卡式炉爆炸而烧伤一案判决书在论述这种侵权责任的构成理由时认为，“根据我国有关法律规定的原则和司法实践掌握的标准，实际损失除物质方面外，也包括精神损失，即实际存在的无形的精神压力与痛苦，其通常表现为人格形象与人体特征形象的毁损所带来的不应有的内心卑屈与羞惭。本案原告贾国宇在事故发生时尚未成年，身心发育正常，烧伤造成的片状疤痕对其容貌产生了明显影响，并使其劳动能力部分受限，严重地妨碍了她的学习、生活和健康，除肉体痛苦外，无可置疑地给其精神造成了伴随终生的悔憾和残痛，甚至可能导致该少女心理情感、思想、行为的变异，其精神受到的损害是显而易见的，必须给予抚慰与赔偿。赔偿额度则要考虑当前社会普遍生活水准、侵害人过错程度及其偿付能力和受害人的损失状况等因素。”这些论述，虽然文字有些晦涩，但所提出的依据是符合这样的要求的。
受害人受有精神痛苦，诸如精神上、肉体上苦痛，因丧失肢体而搅乱生活之苦痛，因容貌损伤以致将来婚姻、就业困难之精神上苦痛，由于失业、废业或不得不转业之苦痛，因后遗症而对将来所生精神上苦痛， 以及致人死亡的近亲属为丧失亲人而遭受的精神上的苦痛者，均是。精神痛苦的受害人，应当包括两种，一种是侵害身体、健康权的直接受害人，即受人身侵害、人身伤害的受害人；另一种是侵害生命权死亡人的近亲属，一般认为包括直接受害人的父母、子女和配偶。这两种人在精神上因侵权行为而受有痛苦时，享有精神损害抚慰金赔偿的请求权。在贾国宇案，受害人是贾国宇本人，其精神痛苦是容貌毁损所带来的伴随终生的痛苦，学业上的影响，以及对今后工作机会、工作能力等方面的影响。在这种情况下，只考虑直接受害人的抚慰，而不像侵害生命权的救济那样考虑其近亲属的抚慰。
该种精神上的痛苦，应为侵害身体权、健康权、生命权行为产生的结果，即二者为因果关系。该种侵权行为，应符合法定构成要件，当这种侵权行为与受害人上述精神痛苦的损害具有因果关系时，该种抚慰金赔偿责任构成要件就完全具备。在贾国宇案的判决中，正确地认定了两名被告的过失行为与贾国宇人身伤害所造成的精神痛苦之间的因果关系，并将其作为确定精神损害抚慰金赔偿的客观基础，是正确的。
2.精神损害抚慰金赔偿的适用范围
精神损害抚慰金赔偿的适用范围，包括以下三个方面：
（1）侵害身体权
对于身体权的侵害究竟以何种方法救济，《民法通则》没有明文规定，最高法院关于精神损害赔偿的司法解释做了规定，这就是赔偿精神抚慰金。侵害身体权，往往不会造成严重人身伤害的后果，因而不会有或很少有造成财产损失的可能。对此，以赔偿抚慰金作为救济的主要方法，辅之以财产损失应予赔偿的方法，是最好的选择。
（2）侵害健康权
凡是侵害健康权造成精神痛苦和精神创伤的，无论是否造成残疾，都应当予以抚慰金赔偿。对此，最高法院关于精神损害赔偿的司法解释已经做出了肯定的解释。
（3）侵害生命权
侵害生命权的后果，在于直接受害人死亡和其近亲属亲人的丧失。因此，不法侵害他人致死者，受害人之父母、子女及配偶所受精神上之痛苦，实较普通权利被侵害时为甚，自不可不给与相当金额，以资慰抚。 请求权人的范围，以死者死亡时为限，包括胎儿在内。即或请求权人为年幼或精神病人，一般也包括在内。
上述三种情况，抚慰金赔偿请求权由权利人专有行使，均为专属权利。前两种的直接受害人为权利人，明文规定不得让与或继承；后一种侵害生命权的抚慰金请求权人，本身就是直接受害人的第一顺序的继承人，因而没有必要加以规定。上述三种抚慰金请求权均为专属其请求权人自身所行使，原则上都不得让与或继承。
（三）抚慰金赔偿办法
人身损害赔偿司法解释明确规定了，“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”因此，在精神损害抚慰金的确定上应当以精神损害赔偿司法解释为准。
1.基本原则和应当注意的问题
（1）基本原则
确定精神损害抚慰金赔偿数额的基本原则，一种认为“由法院依痛苦之程度而自由酌定，” 一种意见认为“由法院斟酌各种情形定其数额”。 笔者曾经提出精神损害赔偿的“基本方法是由人民法院斟酌案件的全部情况，确定赔偿金额”。 这一方法，对于确定精神损害抚慰金的赔偿数额，也是适用的。
具体应当斟酌的情况，最高法院曾经提出应当包括“侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等”。 最高法院在关于精神损害赔偿的司法解释中，关于斟酌的情节又规定为：“（一）侵权人的过错程度；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”后一个司法解释的规定更为全面。
在决定精神损害抚慰金赔偿的数额的时候，应当根据这些情况，酌定抚慰金数额。
（2）应当注意的问题
按照最高人民法院关于精神损害赔偿司法解释的规定，法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。这一解释是不是针对抚慰金赔偿的计算问题而为，文字表述还不十分明确。但是从解释的逻辑而言，是明确的。这样，在处理交通事故的残疾赔偿金和死亡赔偿金的问题上，就有赔偿的标准不一致的问题。按照现在的规定，应当是各用各的规定。这里就有一个不同的精神损害抚慰金，由于执行的法律法规确定的标准不同，数额也有不同的问题。对于这种不公平的结果，不知该如何解决。
我们原先认为，应当根据实际情况，考虑最高法院司法解释的不同规定，适当的有所区别，但是，不应当有很大的差别。总的原则，应当向最高额的赔偿标准靠近，逐渐改变这种状况，使案件的处理更加合理。 现在随着人身损害赔偿司法解释的出台，对于有关的赔偿项目作了统一，应当以此为准，在该司法解释未作规定时，再依上面的意见处理。
尤其应当注意的是，随着人身损害赔偿司法解释在残疾赔偿金、死亡赔偿金性质上立场的改变，将其明确认定为财产损失的赔偿。在今后的司法实践中，应当依据人身损害赔偿司法解释第二十五条、第二十九条的规定办理，这样在赔偿的数额上更加有利于赔偿权利人。
2.侵害身体权的抚慰金赔偿
确定侵害身体权的抚慰金赔偿，现在还没有很多经验，需要在实践中积累。现在可以考虑的办法，就是按照一般的精神损害赔偿的办法，决定侵害身体权抚慰金的赔偿数额。
确定这种抚慰金，主要应考虑：一是受害人所受的精神痛苦程度，应考虑侵害身体的地点、场合，受害人的自身感受，等等；二是加害人的过错程度；三是具体的侵害情节；四是受害人的身份资历。根据以上具体情况，综合算定。
侵害身体权的抚慰金确定的总的原则，可以考虑赔偿的数额相当于侵害健康权的抚慰金数额，但应考虑侵害身体权一般较难获得其他财产补偿的情况，因而不可过低，与侵害健康权的抚慰金赔偿数额大抵相当即可。
对侵害身体权造成经济利益损失的，可以考虑：
（1）坚持财产损失全部赔偿的原则，侵权行为造成受害人身体权的损害，损失了医药费、误工费以及其他损失的，应当全部赔偿。对于这样的赔偿，应当与侵害健康权的赔偿是一样的。
（2）对于侵害身体权，造成难以计算的价值损失的，应当参照相当的标准计算。例如，侵害身体，非法抽血等形式的侵权行为，应当按照所收取的血的数量和价格做标准，适当高于这个标准确定赔偿数额。没有办法计算的，则可以做估价，以估价作为赔偿计算的标准。在侵害身体权所造成的受害人的间接利益损失的场合，还要考虑对其所损失的间接利益，给予赔偿。例如，对手模特（即以手作为展示首饰的模特）的手指甲等造成损害，并不造成健康权损害的，是侵害身体权，在赔偿的时候，应当计算受到侵害以后损失的间接利益，予以赔偿。
在司法实践中关于侵害身体权精神损害赔偿问题，在具体数额上存在争议。比如，1998年7月8日上午十时许，当上海外国语大学学生钱缘离开四川北路店时，店门口警报器鸣响，该店一女保安员上前阻拦钱缘离店，并引导钱缘穿行三处防盗门，但警报器仍鸣响，钱缘遂被保安人员带入该店办公室内。女保安用手提电子探测器对钱缘全身进行检查，确定钱缘在髋部带有磁信号。在女保安员及另一女文员在场的情况下，钱缘解脱裤扣接受女保安的检查。店方未检查出钱缘身上带磁信号的商品，允许钱缘离店。1998年7月20日，钱缘起诉到上海市虹口区人民法院，以自己在四川北路店无端遭到搜身，被两次脱裤检查，使自己心理受到极大伤害为由，要求屈臣氏公司公开登报赔礼道歉，赔偿精神损失费人民币50万元。屈臣氏公司四川北路店辩称，因钱缘出店门引起警报器鸣叫后才对其进行必要的检查，不存在侵权行为。一审法院判决被告上海屈臣氏日用品有限公司四川北路店应向钱缘赔礼道歉，判决被告上海屈臣氏日用品有限公司四川北路店应赔偿钱缘精神等损失费人民币25万元；被告上海屈臣氏日用品有限公司承担连带责任。被告不服，随后上诉至上海市第二中级人民法院，二审法院判决撤销一审法院判决，判决上海屈臣氏日用品有限公司应向钱缘赔礼道歉，并应对钱缘精神损害赔偿人民币1万元。在本案中钱缘的身体权受到侵害无疑，引起最大争议的是一审法院破天荒地判决25万元的巨额精神损害赔偿是否符合中国国情，而二审改判赔偿1万元是否合理。我们认为对此应当综合考虑，既要考虑受害人受到损害的严重程度，又要考虑加害人的主观恶性，最终应当由审理案件的法官进行自由裁量。
3.侵害健康权的抚慰金赔偿
侵害健康权的抚慰金赔偿，就是残疾受害人因精神痛苦而受到的赔偿，也称之为精神损害抚慰金。
在贾国宇侵害健康权抚慰金赔偿案件中，确定的赔偿数额是10万元人民币。这个数额基本上是合适的。也有些学者和专家认为，赔偿数额还可以再高一些，例如到15万元或者20万元，也是可以的。在具体精神损害抚慰金的确定上，应当参照最高人民法院精神损害赔偿司法解释第十条规定的各项因素进行酌定。所应考虑的，主要是受害人所受到的痛苦程度，再考虑其他计算侵害健康权抚慰金赔偿的因素，酌定赔偿数额。具体的数额，应当不超过残疾赔偿金的数额。
4.侵害生命权的抚慰金赔偿
侵害生命权时的精神损害抚慰金赔偿，目的是慰藉失去亲人的被害人的父母、子女及配偶所受精神上的痛苦。在具体精神损害抚慰金的确定上，应当参照最高人民法院精神损害赔偿司法解释第十条规定的各项因素进行酌定。
（四）精神损害抚慰金赔偿的让与或继承
精神损害抚慰金具有以下特质：一、痛苦系因被害人之人格权或身份权受到侵害而引起；二、痛苦之有无纯为主观，因被害人之感受而不同；三、痛苦，纵有之，亦将依附于被害人之主体而存在，并随死亡而消逝。 基于精神损害抚慰金赔偿的这些特殊性质，一般认为其行使具有专属性，不得让与或继承，这也为立法所肯定，如德国民法典第847条，该条的立法理由为：被害人受有非财产上之损害时，其所忍受之痛苦，随其死亡而俱逝，被害人常由其未觉受有损害或因个人事故不行使赔偿请求权时，如仍需继承人主张之，有违事理。 人身损害赔偿司法解释第十八条第二款中也规定“精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。”
但是需要注意的是，抚慰金请求权不得让与或者继承是一般原则，但是在特定情形下，精神损害抚慰金请求权还是可以让与或继承的。这是因为，精神损害抚慰金是通过金钱的形式来表现的，在本质上依然是一种财产责任，应当允许转让或继承。这也是为其他立法例所规定的，如我国台湾地区“民法典”第195条规定：“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，或不法侵害其他人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。其名誉被侵害者，并得请求恢复名誉之适当处分。前项请求权，不得让与或继承。但以金额赔偿之请求权已依契约承诺，或已起诉者，不在此限。前两项规定，于不法侵害他人基于父、母、子、女、或配偶关系之身份法益而情节重大者，准用之。”人身损害赔偿司法解释本条也借鉴此立法例作了规定，即本条第二款：“精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”
精神损害抚慰金请求权可以让与或继承只能在以下两种情形下：一是赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿；二是赔偿权利人已经向人民法院起诉。承诺系指承认某种义务的存在，并同意履行。基于承诺产生精神损害抚慰金请求权让与或继承的可能，对此应当有特定的要求，主要有以下方面：首先，在承诺的当事人方面，承诺的主体必须是赔偿义务人，承诺的对象是被害人或者死者近亲属，即赔偿权利人；其次，在承诺的形式方面为要式行为，既可以是赔偿义务人的单方法律行为，给被害人或死者的近亲属出具承诺书，也可以由赔偿义务人与受害人或者死者近亲属签订赔偿协议，但必须是书面的，否则视为没有承诺；再次，承诺的内容方面，指的是对被害人或者死者的近亲属遭受的精神损害给予金钱赔偿，而且承诺的赔偿金额应当是明确的，否则视为没有承诺。只有符合前述要求，承诺才会产生精神损害抚慰金请求权的让与或继承。起诉，是指向法院表示请求赔偿意思的要式行为。至于起诉方面的要求，应当符合民事诉讼法关于起诉的具体要求，而且还必须是赔偿权利人提起起诉，所请求的是金额确定的精神损害抚慰金。当然，在这两者情形下，无论何种情形都必须是发生在精神损害抚慰金请求权让与或继承之前，否则不产生让与或继承的可能。
[问题]
人身损害赔偿司法解释在本条对精神损害抚慰金作出了规定，但综观这个司法解释关于精神损害抚慰金的规定，其同以前的一些法律和司法解释存在较大差异。其中，对残疾赔偿金、死亡赔偿金等原先理论上和司法解释上认为是精神损害抚慰金性质的赔偿，在性质认定上出现了变化。具体有以下依据：
首先，最高人民法院副院长黄松有在最高人民法院公布《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》新闻发布会上的讲话中明确指出：“《解释》将‘死亡赔偿金’的性质确定为收入损失的赔偿，而非 ‘精神损害抚慰金’。”
其次，人身损害赔偿司法解释将残疾赔偿金与死亡赔偿金规定在第十七条，而将精神损害抚慰金规定在第十八条，在逻辑上给人一种死亡赔偿金与残疾赔偿金不属于精神损害抚慰金的感觉。如果认为残疾赔偿金与死亡赔偿金是精神损害抚慰金的话，就不会作此分立条文式的规定，否则就是逻辑上的矛盾。
再次，人身损害赔偿司法解释第三十二条明确规定：“人民法院应当按照《民法通则》第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。”这一条文明确地将残疾赔偿金与死亡赔偿金认定为对财产损失的实际赔偿，认为其性质上是物质损害赔偿金，不属于精神损害抚慰金。
值得注意的是，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条明确规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”这与人身损害赔偿司法解释的立场是相抵触的。精神损害赔偿司法解释将残疾赔偿金和死亡赔偿金的性质认为是精神损害赔偿，而人身损害赔偿司法解释不再将残疾赔偿金和死亡赔偿金的性质认为是精神损害抚慰金，而是将其认定为残疾者家庭和死者家庭整体减少的的家庭收入，性质上为财产损失。对此，在最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》中，认为根据人身损害赔偿司法解释第三十六条的规定，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，不得适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定。 这实际上也意识到了这两个司法解释之间的冲突，这虽然在法律适用上可以解决问题，但这种解释在学理上是否科学合理，有待进一步的探讨。
杨立新
