论法官的慎言义务（上）

论法官的慎言义务（上）
    【中文摘要】近年来，法官因言论不慎导致社会舆论热议的事件时有发生。我国法官职业伦理规范是否已给法官设定了“慎言义务”? 如何让法院和法官能够充分理解这种慎言义务和言论限制的意义? 如何处理法官慎言与“能动主义”、“司法为民”的关系? 本文针对法官慎言义务，考察了各主要国家的法官职业道德规范或行为规范，归纳了我国法官慎言义务的主要内容和存在的问题，分析了法官慎言义务的理由，提出了法官慎言义务在实践中的难点及解决思路，进而也讨论了法官慎言义务的制度保障机制的重点问题。
    【中文关键字】法官；慎言义务；职业伦理
    【全文】
        多嘴的法官不动脑。
   
        ——西方法谚
   
        只要一个法官保持沉默，其智慧和公正的名誉就会无懈可击。
   
        ——英国大法官克尔默爵士
   
        法官违法行为与法官不慎言论，在通常情况下哪个“错误”更令人吃惊？我们无疑会选择前者。但是如果我们仔细思考，法官受贿或逛夜总会，是显而易见的违法乱纪“错误”，况且只是法官的个人行为，这种违法乱纪的“错误”只代表他个人，因此，民众舆论对此只会在吃惊与谴责之后一笑了之。然而，一位法官个人的言论不慎的“错误”，则可能产生三种负面效果：一是公众可能对法官言论观点的正误难以判断，不像法官违法乱纪行为那样可直观判断；二是公众往往会把个人观点混同于法官群体的观点（以为整个法官群体可能都持相同观点）；三是法官个人观点可能直接或间接影响到个案或类似案件的当事人利益。因此，尽管法官行为的谨慎远比言论的谨慎更重要，但我们仍然不得不重视法官的言论。
   
        如果职业共同体对法官言论科以伦理上的义务，或加以严格限制，那么就产生了“举轻以明重”的效果——共同体对于法官的言论都作如此严格的限制，更何况法官的行为呢？换言之，对法官言论自由的限制，会促进法官内心的自律，还起到无形中养成言行谨慎的习惯，从而影响到法官对自己行为的严格自律。
   
        一、法官“金口难开”
   
        由于法官的职业特殊性，其言论自由要比普通公民和其他公职人员受更多的限制。在国外，法官言论引发争议的事案，要么不发生，要么就会是产生震动的事件。最近二十年内，由于传播方式和速度的更新，这类事件也受国际社会的关注，比如，日本仙台地方法院寺西候补法官（1998年）参加公开辩论受警告案[2]，1999年美国第七巡回法院的波斯纳法官撰书《国家事务：对克林顿总统的调查、弹劾与审判》受批评事件[3]。2001年，美国地区法院法官托马斯杰佛逊（T.Jackson）在“合从国诉微软公司”案中，秘密接受了大量媒体的采访，表达了他个人对微软案件的看法，受到媒体和公众的关注，微软在上诉中要求撤销他的法官资格。[4]2009年8月，英国一名高级法官伊恩特里格因发表了“数十万移民”到英国接受大量的福利津贴言论而面对遭革职命运。当局发出纪律质询，以调查其指犯罪率与大量移民和福利制度有关联的评论是否“过于政治化”[5]。2012年，美国加州一法官质疑被强奸女子抵抗不力，引发众怒。[6]2012年，英国资深家庭法法官尼古拉斯·沃尔爵士(Sir Nicholas Wall)公开表示支持无理由离婚，并称离婚在现实中应是“行政”程序而非法律程序，引起部分议员和民众的反对[7]。2013年，印度尼西亚一名高庭法官在国会听证会上，竟开玩笑地说“强奸犯和受害者都享受”，应考虑是否判处强奸犯死刑。此话一出引发众怒，人们纷纷要求把他开除。[8]
   
        在上个世纪的中国，法律上对法官言论作限制大致上只是“保密义务”的规定，如1995年的《法官法》第7条规定的“保守国家秘密和审判工作秘密”和第32条法官不得有“散布有损国家声誉的言论”，没有对法官的其他言论作出限制性规定。1998年4月15日，当时新上任的最高法院院长肖扬在全国法院系统教育整顿工作会议上提出：“逐步实现电视和广播对审判活动的现场直播，允许新闻机构以对法律自负其责的态度如实报道。”由此开始了我国有史以来法院最大幅度地对媒体开放的时期。这也表明了中国法院在没有职业规则和伦理意识的前提下向媒体彻底敞开了大门。到了2001年最高法院《法官道德基本准则》中，才出现了关于法官职业道德意义上的言论伦理的规定，限制法官言论的伦理规范出现在法官眼前，但法官内心的言论伦理意识还是没有确立，时有法官言论不谨慎的事案出现。时隔8年后的2006年9月12日，在全国法院新闻宣传工作会议上，肖扬院长终于阐明了这样一个道理：“由于司法与媒体各自的特性不同、职责不同、规律不同，也不可避免地表现出一些矛盾和冲突”。但是，尽管如此，我国法院对法官慎言义务的重视和约束仍然不得力。近年来，法官言论引发的争议事件又不断出现，比较典型的包括：
   
        （1）2007年，北京房山区法院“韩浪故意伤害案”宣判后，无法平息怒火的韩浪和被害方张某在法庭上继续起了争执。脱下法袍的主审女法官目睹这一幕，怒斥张某。引起媒体和公众的关注和热议，被称为“脱下法袍骂人的女法官”[9]。（2）2008年03月10日，全国人大代表、最高人民法院一位原副院长在接受记者采访时，针对“许霆案”的定罪，他说“许霆案是比较特殊的，判处盗窃金融机构罪不太合适，判盗窃罪还是可以的，一审判无期明显是判重了。”此时许霆案二审离判决还有20天。这番关于“许霆案”的评论引起媒体和公众的热议[10]。（3）2011年，犯强奸杀人罪的李昌奎被云南省高院一审判死缓，该院某副院长在接受媒体采访时发表观点，认为该院判李昌奎死缓而不是死刑立即执行是正确的，“我们现在顶了这么大的压力，但这个案子，10年后将是一个标杆。”[11]这“标杆论”一时成为社会热点。暂且不论该法官言论是否正当，法官有无必要解释判决结论？这在我国也是不完全清晰的。（4）2013年4月10日，某省高级法院院长在“豫法阳光”微博拓展座谈会上说，法官也是人，应该让博友们了解一个有血有肉的法官。该院院长说到“有时遇到长时间的审案，我们法官都不得不穿着‘尿不湿’审理。”这句话在当时的语境下可能是想描述一个事实，但没有想到此言一时也成为热议的焦点，网友的批评和调侃铺天盖地。[12]（5）比如2012年最高法院某副院长在全国法院第一期（总第3期）高中级法院副院长轮训班上批评律师的言论，受到律师界和公众的热议。同样是批评律师的言论，如果这句批评律师的话出自一位著名企业家、政府官员或学者之口，则不会产生如此强烈的反响。[13]在当今“自媒体时代”，当法官卷入言论纷争时，如何化解言论引发的争议，也需要谨慎对待，要避免引发更大的纷争。
   
        各国对法官职业伦理的监督和管理都不外乎行为和言论两个方面。法官行为自律的监督和管理，相对较成熟，而容易“擦枪走火”的却会是法官言论的自律问题。因为我们习惯了“不以言定罪”的思维，以为言论不如行为那么受法律约束。在我国现有法治条件下，法官职业整体素养参差不齐，职业共同体对法官自律的监督和管理任务，重点还停留在“法官行为控制的阶段”，诸如法官要秉公审判、维持法庭秩序和尊严、不单方会见当事人、不受贿、不泄露审判秘密、不拖拉迟延，等等，大都属于行为层面的。况且，我国法院有根深蒂固的“行政性”传统，在不同时期，甚至要求法官有“配合”政府、“服务性”、“能动司法”的指导思想。比如河南省法院2006年起实行的“判前释法判后答疑”制度，就与法官慎言义务（法官不负责解释判决）存在较大的距离[14]。虽然有法官言论的相关职业伦理规定，但并没有引起职业机构内部的高度重视，也鲜见产生法院惩戒法官言论不当的情况。我国大陆地区关于法官言论的伦理规范研究很少，作品也不多。[15]在这样的司法文化和审判传统之下，对法官个人行为进行控制的任务更加艰巨，这就降低了对法官言论限制的要求。
   
        我国法官在言论上的义务如何具体界定？国际上关于法官慎言义务有哪些可借鉴的规定？法官慎言义务的理由或原理是什么？如何让法院和法官能够充分理解这种义务和限制的意义呢？如何处理法官慎言与“能动主义”、“司法为民”的关系？等等，都是值得我们进一步研究的。
   
        二、法官慎言义务从惯例走向“客观化”
   
        慎言，就是言论要谨慎。法官的慎言义务是指法官在法律上和司法职业道德上负有谨慎发表言论的法律义务与伦理义务。换言之，法官慎言义务具有两种性质，既是法官的法定义务，也是法官职业伦理上的义务。
   
        法官慎言义务通常首先表现为法官在法律上的保密义务，它属于法定义务。而法官慎言义务不仅仅是对国家、组织和个人所负的保密义务，还包括对司法权、对法院、对法官职业自身的更广泛的言论义务，不仅涉及法定性质的义务，还涉及伦理性质的义务。众所周知，法律义务比伦理义务的要求要低，法官在法律上的义务只是法官所有义务的底线，因此可以认为，伦理义务的要求更为严格，内容更为宽泛。
   
        作为伦理上的法官慎言义务，在各国司法传统中只是作为法官内心的确信，它是一种司法惯例。之所以说是惯例，一是因为它来源于各国的司法传统，二是是因为各国关于法官职业道德的内容并不一定通过明确的条文形式加以规定。但这种惯例已然成为职业共同体的共识，如有法官违反，则会引起同袍的谴责和鄙视，因而具有强烈的压力。西方早有法律谚语云“多嘴的法官不动脑”。从13世纪起英国法官便自视为法律的代表、正义的化身。英国还有一个传统的制度：对法官的在行使其司法权力时的错误言论，法官享有诉讼豁免权，即不得对此提起诉讼。[16]正因为法官言论受到这样一项绝对特权的保护，所以法官的慎言义务就显得更加重要了，法官对自己言论的约束就更为严格和谨慎了。英国前大法官克尔默爵士称“只要一个法官保持沉默，其智慧和公正的名誉就会无懈可击”。
   
        当代西方诸国对法官慎言义务的规定有客观化的趋势。比如美国法律家协会（ABA）的《司法行为示范守则（2011）》中明确规定“在所有活动中，法官都必须避免不适当的言行和不适当的表现”（准则2）[17]。包括“法官在从事司法外活动时，必须使之与司法义务发生冲突的风险最小化”。2000年9月的美国最高法院司法会议修订的《合众国法官行为准则》规则5也有类似规定，其中的3A（6）规定“法官对正在(pending)或即将(impending)审理的‘案件’避免公开评论，直至完成上诉程序。”[18]
   
        比如加拿大《法官职业道德原则（1998年）》设定了司法独立、正直、勤勉、平等和公正五个伦理范畴，其中讲到“司法独立”时，第8条评述说道“法官们会时不时地被要求充当咨询顾问……。法官在考虑是否接受这种要求时，应仔细想清楚接受这一任命对司法独立原则的默示效应。”其中讲到“平等”原则时，评述指出“任何可能被合理地诠释为，表明对某人缺乏必须的反应或尊重的评论、言辞、动作或行为，法官都应避免做出。这方面的例子包括，基于种族、文化、性别或其他原因的无关评论和默示……”。其中的“公正”原则提出法官应避免“公开对立的政治辩论”，其中对应的评述中讲到“法官应当避免法庭内外有任何草率的言行，以免引起不必要的关于有失公正的想像”。加拿大司法委员会《司法行为评论法案（1991年）》中指出，“对于一个已经开始审理的案件，法官只评论一次，评论的就是做出判决的原因，此后，法官是不允许去作解释，或做辩护，或是对审判进行评论，甚至是去澄清哪些批评是模棱两可的”。[19]
   
        澳大利亚《法官行为指导原则》（2002年）第五章5/6“法官的公开言论”中指出“应当注意避免将法官职位和权威运用在不应当运用的地方。在考虑是否应当参与的时候应铭记在心的包括以下几点：（1）法官应避免卷入政治争端……；（2）讲话的时间和场合是否有可能让公众将法官与一个特定的组织、团体或事业联系起来。（3）法官发表的意见或在讨论的过程被引导发表的意见，会在法官今后要审理的案件中造成法官存有偏见或事先已做出判断的问题。（4）其他法官可能持有不同的意见，并希望做出相应的回应，因此有可能引起法官之间的公开争论，这会使法官的名誉受损或是损害法院的权威。（5）法官与其他公民一样享有参与公开辩论的权利，但要受到司法职能的限制。……在公布关于判决的理由之后，法官不应公开进行评论。”[20]。此外，还对法官为报纸杂志写稿或媒体访问、教学、新书的前言与书评、参加会议等，都指出要法官注意不干扰其司法职责。“……不对媒体谈话，除了法庭上，都要保持沉默”。[21]
   
        由于历史和司法体制的原因，法国法官职业道德没有设立规范。[22]直到1999年以来，每年出版一份报告，对法官违纪案件进行公布的同时也归纳出一些带有规范性意义的原则，并作一定的评论。法国司法部再根据法官最高委员会所作的决定和建议，制定了一套内容完备、涵盖法官违纪的各种情况的条例汇编，使得法官的职责和义务逐步明确起来。法国宪法规定法官有“谨慎执法”的义务，要求法官在执法中要保持谨慎态度。法国最高法院首席大法官吉·加尼维认为“谨慎原则同样禁止法官发表任何过激言论或批评，以至影响到被法院管辖者对司法机构的信任和尊重”，因此在法国出现了“法官言论和表达自由的弱化”趋势，这就使法官谨慎原则完整起来。[23]
   
        德国《法官法》第39条规定“法官原则上如其他国民一般，亦享有政治活动自由，自亦得于职务外发表言论，惟必须节制与保守，以维护对其独立性之信赖不受损害。”1988年联邦行政法院在关于35位卢白克法官与检察官共同发表的以反对设置“潘兴二号飞弹案”中将节制与保守义务从“独立性信赖维护义务”中独立出来，以节制与保守义务本身作为判断法官言论发表是否违反法官法之理由。[24]
   
        日本法律家协会法曹伦理研究委员会1972年的《关于法曹伦理的报告》第二章第一节关于“法官伦理的基准原则”中写道：“在审判活动中的法律忠实性、独立性、公平中立性以及保持公正的义务。……最终极的保证还是来自每个法官的良心及内心的自觉和自制”，这是第一原则，第二原则是“作为上述原则同一体系的另一个原则，法官除了上述的自觉和自制的义务之外，为了满足上述要求还有义务尽量避免在审判活动中做出可能有损一般公众信赖的言行和态度。……进一步说，这种避免、抑制可能有损一般公众信赖的言行和态度的努力，不仅在职务行为活动中，在广泛的非职务性活动中，也是应要求其优做到的”。[25]
   
        可见，各主要国家对法官慎言的法律要求和伦理要求有一定的普遍性。部分国家和地区（如美国、日本等，包括中国）采取条文的形式——这被称为法官职业伦理的“客观化”[26]。
   
        自上世纪末到20世纪初，甚至还出现了法官职业道德国际化立法的趋势，比如国际司法机构中，出现了这种新的立法倾向，如1985年联合国大会通过的《司法独立准则》，1989年联合国《司法独立宣言草案》（Singhvi宣言），1998年7月欧盟委员会通过的《关于法官条令的欧洲宪章》，此外，非政府组织参与制订的法官伦理准则还有，1981年由国际刑法协会、国际法理学家委员会（ICJ）及法官与律师独立中心（CIJL）的专家会起草的《司法独立原则草案》，1982年由国际律师协会通过的《司法独立最低标准》，2000年由法官与律师独立中心如今的专家会通过的《预言和根除腐败、保证司法体系公正的政策框架》，等等[27]。这些关于法官伦理规范的文件被看成是“法官伦理国际化”的重要例证[28]。欧洲法官咨询委员会就曾经作了这样的提议，最先在维也纳研讨产生了后来的《班加多尔准则》。然后在2002年11月25日至26日在海牙召开另一次相关会议，产生了关于法官伦理的《海牙准则》。对法官职业道德和个人操守进行立法规范，已被称为“全球性的潮流”。[29]
   
        2001年80多个国家的首席大法官在印度的班加罗尔（Bengaluru）制定的《班加罗尔司法行为原则》中规定法官享有言论自由等权利，“但是，法官在行使上述权利时应当注意方式，要能够维护司法尊严、司法公正和司法独立性”。2007年，《班加罗尔司法行为原则》被联合国经济与社会理事会的《加强司法行为基本原则》（2007年7月26日第45次全体会议通过）加以确认，并要求“请会员国在与本国法律制度一致的情况下，继续鼓励本国司法机关在审查或制定关于司法机关成员职业和道德行为的规则时考虑到《班加罗尔司法行为原则》”。《班加罗尔司法行为原则》中规定“在法官负责审理或将会审理之法律程序中，如他明知评论在他合理预期中将会影响判决结果或损害法律程序的公正性，法官不得作出有关评语。在公开或其他场合，法官亦不得作出对任何人的公平审讯或论据造成影响之评语”。此外也规定了法官的其他与言论有关的义务，如言论自由（著作讲学等）与保密、维护法官尊严的关系[30]。
   
        我国《法官法》第七条第6项规定了“保守国家秘密和审判工作秘密”的义务。《法官准则（2010修订版）》第3条规定“法官应当自觉遵守法官职业道德，在本职工作和业外活动中严格要求自己，维护人民法院形象和司法公信力。”第7条规定了法官“不发表有损国家利益和司法权威的言论”。 第24条规定了“语言文明……”。我国《法官行为规范（2010年）》（最高人民法院2010年12月6日修订后发布正式施行，以下简称《法官行为规范》）第8条也规定了法官言论的相关义务，“加强修养。……言语文明……”。尽管有这些规定，但缺乏一个慎言的总体原则的规定。反而是2005年发布的《法官行为规范（试行）》的规定更具合理性，其中第七条有一个总括性规定，即“谨言慎行，不得有任何损害司法公正和法官形象的言行。”
   
        三、法官慎言义务的理由分析
   
        中国民谚云“沉默是金”，“说出去的话，泼出去的水”。中国中国古代儒家的“礼”文化和古代“士”文化，倡导君子和士人要保持“慎言”的美德[31]，即要求人们言论表达上的谨慎、审慎、慎重、保守、持重、仔细等等。把它相较于法官慎言义务的理由，则略有不同。法官的慎言理由不仅仅是象古代士大夫那样来自个人修养的需要，而且还来自国法、社会、公民当事人的要求，更是来自法律职业共同体的要求。法官慎言是一种司法文化，是长期司法实践中形成的经验和伦理规则，对法官个人来说，法官慎于言论是职业训练养成的一种伦理习惯和职业素养，正如日本“法官伦理的基准原则”中的“法官有保持一定品质的义务”[32]除此之外，似乎并没有太多的理由。然而，问题并不如此简单。
   
        言论自由是公民的基本人权，也是人的尊严的体现。无疑法官也享有言论自由[33]。因此限制法官言论，会与公民言论自由产生形式上的悖论。这就有可能因此悖论而产生以下三个困惑：其一，当司法权威机构要对法官言论自由进行限制时，仍然不清楚限制的理由，那么这个机构就会无从入手或无法深入体察问题的症结。其二，当权威机构制订了法官言论的伦理规范之后，法官仍然不能从内心接纳和信服这种限制性规则。其三，当法官因言论不慎而受到职业惩戒的时候，他会为自己的言论辩解而质疑这种惩戒。因此，法律或职业道德规范中限制法官言论，需要从理论上厘清限制的理由——法官言论自由的弱化或受严格限制的理由究竟是什么？从欧美法官伦理来看，大致有以下理由：
   
        1、从个人身份本身来讲，法官慎言义务是基于法官职业角色的特殊性。法官是判断者[34]，对判断者而言，他几乎没有行为动作上的职责，只有判断言论的职责。所以，人们关注法官言论表达不亚于对法官行为的关注，法官对自己的言论约束比对自己行为的约束更难。法官被假设成不会犯错误的具有“神性”的高尚职业，其地位尊贵无比，是法律的嘴巴[35]，“法官是会说话的法律”[36]，“一个公正的法官是一个冷冷的中立者”（Edmund Burke）[37]。英美的法官通常是“金口难开”，在法庭上尽量少发表自己的观点，因此，在法庭上容易犯悃，有被误认为是睡着了，有的甚至真的睡着了，这些法官被称为Sleeping Judge[38]。当然，法官的沉默不等于没有判断力，法官在法庭上只要带耳朵和大脑就可以了。西方司法界所谓“司法沉默”（如澳大利亚）[39]、“谨慎原则”（如法国宪法）或“司法克制”（如美国司法极简主义Judicial minimalists）的司法态度和司法哲学，也正是以各种形式表现出法官的司法消极性态度。另外，从法官的独立性体制、法官遴选制度、法官职业保障制度，到法官职业伦理等等，都一脉相承地贯彻了这种对法官角色的理念假设。法官一言一行都代表这种司法态度和司法哲学，因此谨言慎行是法官的本色。
   
        身为法官的个人，其角色有两重性，一是普通公民，二是法官。其作为普通公民虽然享有宪法和法律上的各种权利和自由，但是由于其法官职业的特殊性，因而其权利受到的限制远远超过普通公民，也超过政府公务员。[40]法官要避免不必要的引起公众注意[41]。法官出现不当言论后，可不可以以自己的公民身份和公民言论自由权来为自己抗辩？回答是否定的，因为法官首先是法官，而不是普通公民。斯里兰卡首席大法官Neville Samarakoon (1919-1990),曾在某教育机构颁奖大会上作为主宾发言里批评政府及政府的政策，因而导致了议会将其革职的法律程序。该大法官为自己辩解说，作为一名普通公民，宪法赋予他自由的权利。但是议会遴选委员会拒绝接受法官的辩护，声称法官只有在其司法职权范围内才能享受言论自由的权利。[42]
   
        法官言论问题很容易成为社会关注和震动的热点，然而为什么政府官员和议员的言论引起震动的事例却并不多见？我们较多地了解到国外对法官言论的限制，而为什么很少在国外看到对政府官员或议员的言论有如此严格的限制？事实证明法官比政府官员或议员在言论自由上负有更谨慎的义务，法律和职业规范也对法官言论给予更严格的限制。从言论自由受限制程度依轻微到严格来排序的话，应该是议员——公务员——法官。“就其使命来看，对法官的纪律要求实际上更高”[43]。议员本来就是要代表选民积极发言的，甚至议员的错误言论受法律保护，不受追究。公务员的言论自由远远少于议员，这是因为公务员的重点在于管理行动，发表言论不是他们的主要工作。而法官的职责在于独立思考和判断，言论要多说，也只在判词中对判断理由进行充分论证。所以法官控制自己的言行很重要，但控制自己的言论比控制自己的行为更难。
   
        因此，法官同袍必须从内心清醒地意识到，并去接受一个事实：他作为法官，“生来就是要接受责难的；但无论是在准备判决时，还是在回首往事时，他心中想到的是自己的收获而不是赞扬或批评、同意或责骂。他对此不予回答，也绝不会为自己辩护”。[44]
   
        2、从法官所代表的职业同袍群体、法庭、法院、司法系统来讲，法官的言论会自然让人们联想到他的同袍以及整个职业共同体的观点。所以法官慎言义务的设定，是为了维护司法尊严和司法公正。
   
        法官是一个职业共同体的成员，不是公民个人。法官有比公务员标准更高的伦理规范。[45]法官不象公务员或议员，公务员或议员都不是一个职业，不构成一个共同体，因此个体的言论自然代表个体。然而法官却不同，法官职业共同体内部是因专业性和独立性而构成一个紧密的组织，法官个人的言论会被公众自然联想到整个职业共同体的观点。公众常常难以区分这是法官个人观点还是法官共同体或司法体系的观点，所以“法官必须牢记，他们的公开评论可能会被视为整个法官群体观点的反映；人们很难将某个法官表达的观点视为纯个人观点，而非全体法官的普遍观点”[46]。法官不谨慎的个人言论不只是影响他个人，还影响法官共同体或整个司法机构的信誉和形象，正如法国最高法院首席法官吉·加尼维所言，“法官言论和表达自由的弱化”是必要的，“这实际上要求法官在发表意见时，既谨慎有分寸，又避免任何人可以使人怀疑他的公正性或影响他所在的司法机构的信誉和形象的过激表达。”[47]
   
        从公众的角度来讲，法官慎言义务也是为了维护公众对法院的信心，即我们所谓的“司法公信力”。法院的公信力不仅靠审判结果的公正，靠司法体制的理性，靠审判程序的正当，靠诉讼成本的经济，还靠法官职业素养的尊贵。这种尊贵靠不等于尊严，更不等于严酷，而是谨慎、独立、正直、勤勉、平等、文明等所构成的职业品格，它们靠法官言行中的细节来维护，包括小心避免任何有可能败坏法官和法院名誉、损害司法公正、公平及法庭特性的言行。法官“参与有关他们所做判决的公开辩论并不能增加公众对司法体系的信任和尊重。此外，从自然公正的角度来说，这样做也是不公平的：如果一位法官公开批评另一位，而后者却恰恰因为不愿意为公开辩论推波助澜而约束自己，以致不能为自己辩护或是做出相应的反馈”。[48]法官错误言论（如“强奸享受”论）、措词轻浮的言论、易惹争端的言论（如云南的“标杆”论）、歧视性或偏见的言论（如“移民福利津贴”论）、过激的言论(如法庭上脱下法袍骂当事人)、过度曝光或吸引眼球的言论（如法官“尿布湿”言论就属于这种情况），都可能对法官群体、对法院、对司法系统产生负面的影响，损害司法的尊严和信誉。相反，法官慎言有助于促进公众对法院的尊重，有助于维护法官群体的声誉。
   
        3、从法官所象征的司法独立地位来讲，法官慎言义务是为了维护司法的独立性。如果法官不慎于言论，过度引起关注，就会使公众怀疑其独立性。因此，限制法官言论自由的法官慎言义务，是为了维护司法的独立性。
   
        言论是一种表达观点、沟通意见、辩析真伪的工具，法官在多数情况下不需要和公众就个案、就社会争议、就政治争端、就公众对司法的评论、就对本人身攻击言论，进行沟通和辩论。特别是针对对立的意识和观点，倘若法官公开言论中过度偏向于其中某一种社会意识或政治意识，过度袒护其中某一意识和观点，则会容易引起人们对司法中立性和独立性的怀疑。比如日本寺西候补法官的案件中，寺西参与一个反对国会正在审议的某法案的公众集会。在公众面前称“本来打算作为公开辩论者来发言，但是所有警告我说‘可能会有处分’。我认为就算我发言表明反对这个法案的立场也不算是积极的政治活动，但我还是不作为公开辩论者发言了”。就在这种欲言又止的言论中，他公开了自己的候补法官的身份，并表明了反对法案的立场。因此仙台高等法院认为“该候补法官的行为表现了用言外之意表明对相关法案的反对而又支持召集此集会团体的主张的目的，并且利用了法官的职务名声具有的影响力在很多人的集会上发言支持了上述主张”，符合“《法院法》第52条第1款中的‘积极地进行政治运动”，对其给予警告处分。最高法院认定原裁决恰当，该终审裁决中就强调“法官不能侵害中立、公正原则”，指出“’积极地进行政治运动‘是指主动地进行有组织、有计划或者持续的政治活动，有可能损害法官的独立性和中立、公正的行为”。森际康友教授认为，法官有言论自由，但担任法官的人在宪法上有特别的地位，应该在言行上进行一定的自我约束。他引用裁决说“不禁止法官作为一介国民对法律制定持有反对意见，不禁止在不让人怀疑法官独立性和中立、公正的场合下发表意见”。[49]
   
        可见，如果就这些易争议的内容发表言论或参与辩论，圈入纷争，那就令法官失去独立的形象和立场。
   
   
   
    【作者简介】
    孙笑侠，曾任浙江大学光华法学院教授、博士生导师、院长，现为复旦大学特聘教授、法学院博士生导师，兼任中国法学会法理学研究会副会长。
    【注释】
    [1] 本文是“985”第三期资助项目“国家司法哲学、制度与技术研究”的成果之一。本文写作过程中得到复旦大学法学院博士后流动站的吴彦博士和法学理论硕士生杨洋同学的帮助，特此致谢。
    [2] 1998年，日本仙台地方法院寺西候补法官因出席一次关于反对国会立法的公开辩论活动并发表意见，而被仙台高等法院给予警告处分，引起争议。参见[日]森际康友编：《司法伦理》。于晓琪 沈军译，商务印书馆2010年版，第281页。
    [3] 1999年，著名的波斯纳法官在美国联邦参议院对克林顿总统弹劾案作出无罪判决后的第四天，完成了著作《国家事务：对克林顿总统的调查、弹劾与审判》，在美国造成极大影响、争议和震动。Steven Lubet和Ronald Dworkin两位受人尊敬的法学家指责波斯纳有不道德的司法行为，即认为其这部著作违反了《美国法官司法行为准则》3A(6)条的规定——法官不应对“正在进行和即将进行的审判”进行公开评论。参见Court Review  5,Summer2000以及 Court Review  5,Winter2001。波斯纳法官本人也有回应Lubet的文章The Ethics of Judicial Commentary, Court Review 6,Summer2000.
    [4] 简海燕：《美国司法报道的法律限制》，知识产权出版社2008年版，第112页。
    [5] 司法投诉处发言人表示，有关质询将研究伊恩的评论是否超越事件事实及过度被政治化。“如果法官使用具有‘侵犯性、种族歧视和性别歧视的语言’，这将构成行为不检点。”http://www.chinanews.com/gj/gj-oz/news/2009/08-05/1805350.shtml
    [6] 据美联社12月14日报道，近日，美国南加利福尼亚州的德里克?约翰逊法官在审判一起强奸案时，质疑受害女子未在受侵犯时奋起反抗，甚至声称，“如果一个人不希望发生性关系，那么她(他)就一定不会允许其发生。”报道称，加州司法执行委员会13日发布报告称，法官德里克?约翰逊严重失当，且有违司法伦理。参见http://news.sina.com.cn/w/2012-12-14/152225814106.shtml
    [7] 据英国《每日邮报》3月27日报道，英国资深家庭法法官尼古拉斯·沃尔爵士(Sir Nicholas Wall)公开表示支持无理由离婚。另一显赫的法律界人物，大法官索普勋爵(Lord Justice Thorpe)也表示曾在上诉法庭判决中支持无理由离婚。他们认为，英国现有婚姻法对应的社会价值已经过时。一些议员及民众表示反对，称若将无理由离婚完全合法化，将会更鼓励人们离婚。参见国际在线新闻网2012-03-27：http://gb.cri.cn/27824/2012/03/27/6011s3618713.htm
    [8] 印度尼西亚西加里曼丹省马辰的高庭法官达明苏努西（Daming Sunusi）被提名出任最高法院法官的职位，他在听证会上接受资格审查时，被议员提问印尼是否应该立法将强奸犯处死的问题，发表这番言论。这一言论引起轰动，事后该法官为其不当言论道歉。引自2013年1月17日中国社科院在线，http://www.csstoday.net/Item.aspx?id=43742
    [9] 自己的儿子被邻居家孩子掐死后，由于对方家长张某一直不肯支付赔偿，母亲韩浪将硫酸泼向了邻居大女儿。北京市房山法院判决韩浪有期徒刑13年，并赔偿受害者48.8万元。参见2007年08月28日京华时报http://news.sina.com.cn/s/l/2007-08-28/030413756266.shtml
    [10]人民网http://npc.people.com.cn/GB/28320/116286/116599/6983219.html
    [11] 财经网，2011年7月13日，《云南高院田成有：男子杀2人获死缓案10年后将成标杆》
    http://www.caijing.com.cn/2011-07-13/110773518.html
    [12] 据大河网报道：http://news.dahe.cn/2013/04-10/102099644.html
    [13] 参见正义网2012年5月19日《最高法副院长张某指责律师“闹庭”引不满》。http://www.jcrb.com/IPO/local/bj/201206/t20120608_879278.html-a06800d76032&user=121626
    [14] 参见北大法律信息网，《河南省审判机关全面推行判前释法判后答疑制度》（新华网，记者王云河2006年12月15日）http://www.chinalawinfo.com/fzdt/NewsContent.aspx?id=18201
    [15] 目前有高一飞《媒体与司法关系研究》（中国人民公安大学出版社2010年版），简海燕著《美国司法报道的法律限制》（知识产权出版社2008年版），以及相关的汉语编译作品，如怀效锋主编的《法官与媒体》、《法官行为与职业伦理》、《法院与法官》（法律出版社2006年版本）、美国Brian Kennedy的《美国法律伦理》（American Legal Ethics,郭乃嘉译，2005年台湾商周出版）、日本森际康友的《司法伦理》（于晓琪、沈军译，商务印书馆2010年版）。另外就是一些并不重视法官言论的法律职业伦理教材。
    [16] 这个制度起源于1670年的“巴谢尔案”判例。英国法官认为这不是为了法官个人，而是为了司法大众，为了推进正义。免予起诉可以使法官自由思考和独立判断。1975年，丹宁勋爵仍然重申这一制度，迄今为止，这一制度仍然保留。参见程汉大、李培峰：《英国司法制度史》，清华大学出版社2007年版，第153、154页。
    [17] ABA MODEL CODE OF JUDICIAL CONDUCT(2011 EDITION),Canon 1: A judge shall uphold and promote the, independence, integrity, and impartiality of the judiciary, and shall avoid impropriety and the appearance of impropriety.
    [18] The Code of Conduct for United States Judges,Guide to Judicial Policy, Vol.2A,Ch.2,P2.
    [19] Glifford Einstein:《澳大利亚司法道德（论文一）》，载怀效锋编：《法官行为与职业伦理》，法律出版社，第62页。
    [20]《澳大利亚法官行为指导原则》，载怀效锋编：《法官行为与职业伦理》，法律出版社，第84页。
    [21] 参见怀效锋编：《法官行为与职业伦理》，法律出版社，第44-45页。
    [22] 法国1958年12月通过《关于法官身份的条例》，但由于司法体制（法官最高委员会归国家行政法院管辖）的原因，法官职业道德的内容不够明确，直到70年代仍然未对法官伦理设立规范。有关法官伦理与违纪的情况是通过国家行政法院公布的法官违纪和惩JIE案例来为公众所知的。80年代以来，法官最高委员会开始致力于通过其作出的决定，来勾勒法官职业道德的轮廓。参见法国最高法院首席大法官吉·加尼维著《法国关于法官职业道德的理解》，载怀效锋编：《法官行为与职业伦理》，法律出版社，第305-308页。
    [23]法国最高法院首席大法官吉·加尼维：《法国关于法官职业道德的理解》，载怀效锋编：《法官行为与职业伦理》，法律出版社，第304页。
    [24] 高一飞：《媒体与司法关系研究》，中国人民公安大学出版社2010年版，第135页。
    [25] [日]森际康友：《司法伦理》，于晓琪 沈军译，商务印书馆2010年版，第286-287页。
    [26] 吉·加尼维：《法国关于法官职业道德的理解》，载怀效锋编：《法官行为与职业伦理》，法律出版社，第304页。
    [27] Alex .F.M.Bernninkmeijer:《大陆法国家的法官行为准则：以荷兰为例》，载怀效锋编：《法官行为与职业伦理》，法律出版社，第160页。
    160页
    [28] 同上Alex .F.M.Bernninkmeijer文，载怀效锋编：《法官行为与职业伦理》，法律出版社，第160页。
    [29] 同上吉·加尼维文，载怀效锋编：《法官行为与职业伦理》，法律出版社，第311页。
    [30] 高一飞：《媒体与司法关系研究》，中国人民公安大学出版社2010年版，第129-131页。
    [31] 类似的提法有《小雅·巷伯》中的“慎尔言也”。孔子有“敏于事而慎于言”（出自《诗经论语·学而》）。汉代刘向说“君子慎言语矣，毋先已而后人，择言出之，令口如耳”（出自刘向《说苑 政理》）。曾国藩曾经分析归纳了慎言的六种理由，并基于此提出过“立言有六禁：不本至诚，勿言；无益于世，勿言；损益相兼，勿言；后有流弊，勿言；往哲已言，勿袭言；非吾力所及，勿轻言”。意思是，基于诚恳，益世，兼顾，无弊，创新，知行这六种理由而需要慎言。
    [32] 联合国《司法独立准则》（1985年，米兰）第8条规定“司法官员同其他公民一样享有言论、信仰、集会、结社等自由。法官应当以合理的方式行使这些权利，以便保持其职责的神圣，司法的公正无私和独立”。
    [33] [日]森际康友：《司法伦理》，第282页。
    [34] 孙笑侠：《司法权的性质是判断权》，《法学》1998第1期。
    [35] 许多著名思想家都曾有过类似的观点。西塞罗的《论法律》第3章第122节：“官员只是说话的法律。”科克爵士在卡尔文案件中说：“法官是说话的法律”。孟德斯鸠在《论法的精神》中认为：“国家法官只不过是讲法律的嘴，仅是被动物，没有能力削弱法的强制性和严格。”在美国，大法官马歇尔重述了这番话，他把法官说成“只是法律的代言人”，不能随意行事。[英]哈耶克：《自由宪章》，杨玉生等译，中国社会科学出版社1999年版，第246页注释之[4]。
    [36] 孙笑侠：《西方法律谚语精选》，法律出版社2005年版，第64页。
    [37] 陈新民：《公法学杂记》，中国政法大学出版社2001年版，第306页。
    [38] Pannick,Judges,Oxford Press,1987, P77.其中提到17世纪英国一位名叫道得里治（Mr.Justice Doderidge）的法官常常在法官席上闭眼以免被周围事物打扰来聚精会神地听取辩论，被民众误以为是“睡觉的法官”。
    [39] 迈克尔K.阿都《法官经得起批评吗？》，载怀效锋编：《法院与媒体》，法律出版社，第26页。
    [40] 怀效锋编：《法院与媒体》，法律出版社，第225页。
    [41] 参见澳大利亚墨尔本大学法学院David Wood教授《澳大利亚法官伦理道德（讨论稿）》，载怀效锋编：《法官行为与职业伦理》，法律出版社，第25页。
    [42] 怀效锋编：《法院与媒体》，法律出版社，第225页。
    [43] [日]森际康友：《司法伦理》，于晓琪 沈军译，商务印书馆2010年版，第283页。
    [44] 怀效锋编：《法官与媒体》，法律出版社，第26页。
    [45] [日]森际康友：《司法伦理》，于晓琪 沈军译，商务印书馆2010年版，第289页。
    [46]《加拿大法官职业道德原则（1998年）》，载怀效锋编：《法官行为与职业伦理》，法律出版社，第232-234页。
    [47] 同上吉·加尼维文，怀效锋编：《法官行为与职业伦理》，法律出版社，第308页。
    [48] 《澳大利亚法官伦理道德（讨论稿）》，载怀效锋编：《法官行为与职业伦理》，法律出版社，第22页。
    [49] [日]森际康友：《司法伦理》，于晓琪 沈军译，商务印书馆2010年版，第281-282页。
   
    【出处】《中国法学》2014年第1期
    【来源】转载自北大法律信息网，作者孙笑侠，原文链接：http://www.chinalawinfo.com/LawOnline/ArticleFullText.aspx?ArticleId=83576&listType=1
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