美国证券交易委员会行政执法机制研究：“独立”、“高效”与“负责”（下）

洪艳蓉        北京大学法学院                  
   　 （三）SEC执法的司法保障
  
  　 受到自由经济思想和三权分立原则影响，至少二战以前，法院对SEC等独立机构的调查权和裁决权拘泥于狭隘的解释，采取严厉的态度进行限制，致使独立机构的执法效率大受影响。[24]但随着国家积极干预经济趋势的形成和独立机构控权机制的完善，法院逐渐转变保守的态度，转而尊重这些独立机构的专业执法，并予以积极支持。
  
  　 结合SEC的情况，一方面自上个世纪90年代以来，行政审裁虽然取代司法诉讼成为主要执法程序，但对于一些重大、恶劣或具有深远影响的违法案件，SEC仍倾向通过司法途径追诉。法院的公平性和司法裁决的强大效力，可以使SEC在制裁违法者的同时最大化证券执法的威慑效果。另一方面SEC虽依法享有对违法行为的调查权、追诉权和裁决权，但行政机构的属性使其不具有最终裁决力，执法行动仍需要司法力量的最后保障。
  
  　 从SEC的运作机制来看，法院除了在司法诉讼中助力SEC执法之外，主要从以下几方面保障SEC自身的执法活动。
  
  　 1．调查权的司法保障
  
  　 进行广泛调查而获取充分信息，是SEC有效执法的前提，但行政机构应享有多大的调查权在一开始就受到宪法保障公民基本权利和自由的挑战。在司法审判中，法院逐步确立了SEC调查权的合宪性，并尊重SEC有权依法自由决定启动调查，肯定SEC可以不受主管范围限制收集与调查事项相关的信息。[25]对SEC在正式调查中签发的传票，一旦当事人不予遵守，不论其是否存在故意因素，法院都可以应SEC的请求发出强制执行令要求当事人执行，否则处以藐视司法罪。
  
  　 2．和解的司法保障
  
  　 和解是SEC行使自由裁量权，节约执法资源处理违规行为的有效方式，但和解也因没有制裁内容而面临当事人不信守承诺的风险。SEC尽管可以通过公开和解内容对当事人施压，但毕竟不具有强制力而效果欠佳。为此，SEC通常采用司法同意令的方式与当事人签订和解协议，以便在当事人违反承诺时请求法院司法介入，强制当事人履行。有了这层保障, SEC就能果敢地大量运用和解处理违规案件，迅速保护投资者利益。
  
  　 3．行政裁决措施的司法保障
  
  　 SEC在行政审裁程序中可以运用多种制裁措施，但其作为行政性机构，很少被赋予此类措施的强制执行权，而立法上欠缺所谓的藐视行政机构罪名，可能减弱制裁措施的执行力和威慑力。为此，立法规定一旦当事人不执行已生效的行政裁决，SEC可以向法院申请强制当事人履行，否则将处以藐视司法罪。这种司法执行保障，有效提升了当事人的执行率和SEC行政审裁程序的应用效果。
  
  　 三、负责而有限的执法者：SEC执法权的制衡
  
  　 SEC的独立地位和综合权力是其成功执法的保障，但也因此其被认为是可能脱离控制、滥用权力的“无脑”机构而遭到多方质疑。为协调各方利益，实现有效执法，七十多年来既保障SEC的独立性，赋予其充分的执法权力，又维持SEC的可问责性（accountabili-ty），通过各种途径制约可能的权力滥用，已成为SEC建制和运作的理念。[27]
  
  　 SEC从属于独立机构这类行政组织，适用一般的联邦控权机制，别无特殊的控权设计。联邦控权机制贯彻权力制衡思想，努力维持权力行使与权力制约之间的平衡，以保障SEC最大限度地实现执法目标而不侵害市场主体的合法权益。随着晚近以来行政组织权力的日益膨胀，控权机制的一个发展趋势是，逐渐从注重法院的司法实体审查，强调制约权力滥用、保护公民合法权益的消极控权，向注重行政组织的正当法律程序，强调更好地运用权力服务于执法目标、提高执法效率的积极控权转变。在这种控权机制下，SEC无法因其地位和职权成为一个任意妄为的“全能者”，而是一个为其职权负责的“受限者”。
  
  　 （一）以权力制约权力的控权机制
  
  　 1．国会的控权
  
  　 国会的控权大部分属于事前控权，主要有：(1)立法控制。国会在立法中详细规定SEC的职权并适当授予委任立法权，一旦SEC未依法行政，就会因触犯越权无效原则使权力受到制约；(2)预算及财务审核控制。SEC虽可通过行业收费成为自筹经费的执法机构，但国会保留了通过预算对SEC施加影响的权力。也因此，受制于国会拨款、总审计署日常预算执行监督和年终提交说明财务开支的履职报告等要求，SEC须为实现执法目标有效地利用公共资源；(3)人事任命控制。国会对SEC委员有最终任命权，委员虽为固定任期且非因法定事由不得解职，但谋求连任的动机会促使委员在任期内注意权力的正当和有效行使，以获得国会肯定而连任；(4)调查控制。国会可根据需要通过专门调查机构或聘请专业人员对SEC进行调查，评估其工作并提出改进建议。总审计署常根据国会或议员的请求，调查分析SEC的活动，并在研究报告中提出改进建议。
  
  　 2．总统的“控权”
  
  　 根据独立性要求，总统不享有控制SEC的权力，实践中这种“控权”称为非正式的积极“影响关系”更恰当，主要有：(1)委员提名权和委员会主席任命权。SEC委员会的人事制度阻止了总统的不当干预，但总统仍可提名本党人员或支持总统政策的人员担任委员，委员会主席无固定任期和无须参议院批准的特点，也为总统通过人事任命发挥影响提供了便利；(2)概算编制同意权。根据《预算和会计法》，几乎所有行政机构都要向总统领导下的管理和预算局提交本机构的年度概算，经总统审定之后再编制成统一的预算草案提请国会审议，总统可以利用这种权力影响SEC的活动；（3）机构绩效（performance）评估权。20世纪80年代以来，美国日益注重行政机构的工作效率，确立成本-收益分析法（ cost-benefit analysis）评估行政机构活动绩效，并由管理和预算局负责审查各机构提交的绩效评估报告，总统可借此对SEC施加影响。
  
  　 3．法院的司法审查
  
  　 司法审查是指法院审查政府的行为以决定其是否在宪法的界限之内的权力……司法审查授权法院审查政府的行为，包括那些立法机关和行政机关的行为，并且在必要时宣告这些行为违宪。[27]
  
  　 司法审查属于事后控权，长期以来被认为是最重要和最有力的控权方式，《联邦行政程序法》第701-106条及联邦证券法相应章节，都规定了联邦上诉法院对SEC一切依正式程序做出的最终命令（Orders）的司法审查权。这并非意味着法院不能审查成文法未规定的事项，相反一切行政行为，包括法律授予SEC自由裁量的行为，在法律未明文禁止时都可能受到司法审查。晚近以来，法院出于尊重SEC等独立机构的专业执法，往往进行自我司法克制，较少动用这一权力。
  
  　 （二）以权利制约权力的控权机制
  
  　 1．正当法律程序要求
  
  　 根据正当法律程序要求，行政机关对当事人做出不利决定时，须听取当事人的意见，其核心内容是听证。晚近以来，这已成为和司法审查并驾齐驱的控权方式。
  
  　 在美国，对SEC的这一要求根源于宪法修正案第5条“未经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产”的规定，操作上主要遵守《联邦行政程序法》及SEC据此制定的《行为规范》( Commission Rule of Practices)。通过这些规则，SEC建立了调查、听证、行政处罚、行政复议等一系列执法程序制度。当事人既能要求SEC依法行政，在适用法律过程中行使知情权、听证权、质询权、陈述与抗辩权、复议权监督SEC执法，也能于事后提请司法机关审查SEC的“正当程序”来保护自身权益，制约SEC滥权。
  
  　 2．行政公开要求
  
  　 行政公开指行政权运行的依据、过程和结果向相对人和公众公开，以提升行政权力的透明度，便利公众监督。美国有最完善的行政公开制度，包括《情报自由法》、《阳光下的政府法》、《联邦咨询委员会法》、《隐私权法》等在内的一系列立法构成SEC遵守行政公开的法律依据。实践中，SEC的各种法律规范和有约束力的文件、委员会会议、行政审裁过程、行政追诉命令与裁决决定等，只要不涉及国家安全、侵犯商业秘密和个人隐私，都要向当事人／公众公开，以保障当事人的知情权等合法权益并预防SEC的黑箱操作，也为日后可能对SEC进行司法审查提供证据资料。SEC如果拒绝提供，应承担举证责任并说明理由，不服的当事人可以申请法院审查SEC拒绝公开的行为，并请求判令SEC履行公开义务。四、SEC行政执法的启示与借鉴
  
  　 20世纪30年代初的证券市场危机，促使美国在联邦层面制定统一的证券法，确立强制上市公司公开信息披露和金融中介诚信对待投资者的证券监管体制。此后，美国在历次证券市场整顿中不断完善立法，建立起良好的证券投资者保护体系。正是通过SEC强有力的执法，联邦证券法这些保护投资者的规定得到了全面落实，各种证券违法行为受到了有效遏制，美国证券市场也一跃成为世界上最为发达且相对健康的证券市场。70多年来，SEC执法机制主要围绕如何保障执法者具备有效执法的基本条件、执法者如何在有限资源条件下选择有效的执法策略和如何通过权力制衡，促使执法者有效执法并提高执法效率三个方面展开。SEC执法的成功虽非一蹴而就，也需要诸多外部条件（例如行政执法文化、良好的法律制度与环境）配合，但在一般意义上，作为市场经济条件下对证券制度的有效执行，SEC执法的理念和制度机理却可以为其他国家提供有益借鉴。总结前文，笔者认为，这种启示和借鉴主要有：
  
  　 （一）有效证券执法的基本条件
  
  　 “有效监管的基本前提是明确的目标、保证监管独立性和可靠性、保证监管机构拥有充分的资源和有效的执法权力”，[28]执法作为监管的核心内容也需如此。SEC设立之时正是美国证券市场秩序面临整顿，国家干预主义兴起而独立机构组织蓬勃发展的时期，国会因此一开始就致力于使SEC具备有效执法的基本条件，并通过立法不断重申和拓展。具言之，国会规定以独立机构形式设立执法主体，确立SEC不受总统干预的独立执法者地位；规定SEC而非法院，对保护投资者这一证券法目标负有最主要的责任，确立其主导执法者地位；规定 SEC享有立法、行政、司法三种权力，对凡是违反联邦证券法的任何人都有权追究，确立其权威的执法者地位；规定SEC享有高度的执法裁量权并拥有形式多样的执法措施，允许其根据违法情形决定执法途径和处置方式，确立其灵活的执法者地位。国会旨在保障SEC独立执法地位和充分执法权力的做法，获得了联邦法院的尊重和认同，其不仅提供执法措施的强制执行保障，强化SEC的执法效果，而且在司法审查中尊重SEC的执法事实裁定和证券法解释，提升SEC的执法威望。正是包括国会、法院等在内的各方提供或保障了SEC作为一个有效执法者所应具备的基本条件，才为SEC成功执法创造了可能。
  
  　 反观我国，1992年设立的证监会是法定证券执法者，其隶属国务院，是由国家拨付经费实行首长负责制[29]的事业单位法人。与SEC相比，证监会有效执法的基本条件并不完备，主要体现在：(1)独立性不足。受我国处于新兴证券市场和经济转轨时期的影响，证监会肩负发展市场与保护投资者的双重目标，往往虑及市场发展而弱化违法行为的查处，滞后投资者保护；加上政府直接任命证监会主要领导职务人员及存在执法人员离任之后到被监管公司任职的普遍现象，证监会在查处违法行为时难免受政策左右或面临重大阻力，独立性很难充分保障;(2)执法权力有限。新《证券法》虽大为丰富了证监会的执法权限，例如增加证监会的调查权、对涉案财产及证据的直接冻结或查封权（第180条）和对证券公司可以采取的强制措施（第150条）等，但受制于成文法国家的传统，立法直接规定了对违法行为可采取的执法措施种类主要是警告、没收非法所得和罚款，证监会无法根据违法具体情形和严重程度选择适当的处理措施，执法效果颇受影响；（3）执法自由裁量权不足。因不允许证监会就违法行为与当事人和解，实践中证监会受制于有限的人财物力，往往借调各派出机构和证券交易所人员协助办案，造成案件处理周期过长，执法效率不高，也无法通过对违规者的宽容和教育，促进市场的长期协调发展。为此，将来可借鉴美国的做法，通过进一步落实以投资者保护为证券执法首要目标、完善证监会领导职务人员任用制度和执法合议机制、适当拓展证监会的执法权力并探索执法行政和解模式等，不断为证监会执法提供良好的条件，保障其有效执法。
  
  　 （二）有限资源条件下的证券执法理念与策略
  
  　 SEC和其他执法者一样始终面临着如何以有限资源实现有效执法的问题。无论是历次证券市场危机中要求迅速查处证券违法行为，有效恢复投资者信心的考验，还是发达的证券市场条件下要求有效制约花样翻新的违法行为，保障市场公平和健康发展的挑战，都促使SEC深化对保护投资者这一执法目标的理解并不断完善执法策略。具言之，SEC能以有限资源成功执法并获得崇高社会地位，主要得益于：（1）认为制裁违法并非执法目的，如果和解等其他有效方式能更迅速有效地保护投资者，就应在执法过程中积极倡导并创造条件加以应用；（2）认为仅通过制裁违法进行执法的效果相当有限，从大局和更长远角度考虑，应更注重发挥执法的威慑作用，并在实践中充分运用公开调查报告、案件和解和裁决结果等最大化执法效果；（3）认为执法者未必要追诉一切发现的违法案件，应根据执法目标和所要达到的威慑效果，分流案件处理并追诉重大性和／或胜诉性强的案件；（4）认为不能狭隘地理解执法的投资者保护目标，制裁违法固然能间接保护投资者，但更重要的是把对违法者的罚款及其返还的非法所得用于补偿投资者，使其受到的损失降到最低。当然，SEC实施这些执法策略，需要立法授予SEC丰富的执法手段和充分的自由裁量权作保障。
  
  　 反观我国，证券执法同样面临资源紧张、人员不足的状况，证监会近年来的执法虽颇受肯定，但提高执法能力仍是未来的工作重心，不足主要有：(1)仅以制裁方式追究违法行为，在选择案件追诉上带有较重的政策色彩；欠缺和解等多样化的案件处理方式，执法部门负担过重，办案周期冗长，不利于第一时间有效打击违法，保护投资者利益；(2)侧重通过制裁发挥执法作用，执法过程透明度偏低，其官方网站资料只反映2002年以来部分执法处罚情况，处罚书内容相对简单，通过公示所能发挥的执法威慑效果有限；(3)罚款虽是最常用的处罚方式，但与当事人造成的损失额相比往往偏低，加上罚款和返还非法所得一并上缴国库，投资者不能从证监会的执法中获得损失补偿，执法的实质效果有限。为此，应在丰富证监会执法权限的基础上，借鉴SEC的执法理念和策略，尝试在执法过程中综合运用制裁、和解、公布调查报告及处理结果等多种方式，充分发挥执法的制裁和威慑作用，逐步探索建立功能类似的公平基金，使投资者从经济上真正受益于证监会的执法。
  
  　 （三）不可或缺的证券执法监督
  
  　 SEC的独立地位和综合权力是有效执法的保障，但为防止这一强大执法者滥用权力，有必要始终保持其权力的可问责性。为此，SEC的执法自始就受到国会、总统和法院的监督，被纳入整个联邦控权体系，SEC权力虽然强大，却是三权分立体制之下而非体制之外的独立机构[30]晚近以来，SEC的权力随执法需要不断扩张，控权机制随之做了相应调整，其趋势是：(1)从以国会事前控权、法院事后控权为主，发展为以正当法律程序、行政公开等事中控权为主，开始从“权力制约权力”时代步入“权利制约权力”时代，在节约监督资源的基础上更有效地制约SEC;（2）从审查SEC执法的合法性和合理性，侧重制约SEC滥用权力，侵害市场主体合法权益的消极控权，发展为通过成本-收益分析法评估SEC执法绩效，强调SEC在执法活动中提高工作效率，充分运用权力为市场创造更多福利的积极控权。在这样一个不断发展进步的控权体系下，SEC不仅未因其膨胀的权力而肆意妄为，反而成为越来越有效率的执法者。
  
  　 反观我国，“谁来监管执法者”还是个新鲜的话题，证监会执法活动的监督仍相当薄弱：(1)我国无专门的证券监管机构组织法，最早界定证监会职权的《中国证券监督管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定》和确立其法定监管地位的《证券法》均未涉及证监会的执法监督问题，作为国务院下属的事业单位法人，证监会无需接受全国人大及其常委会的监督，但是否应向国务院汇报工作并接受其监督，在中央人民政府和证监会的官方网站上并没有反映出相应的监督内容；（2）从程序控权看，证监会目前制订了《冻结、查封实施办法》、《行政处罚听证规则》、《行政复议办法》，但有关行政处罚主要适用《行政处罚法》，欠缺本部门细化的操作规则，对《证券法》授予的调查权，也未有相应的操作规则；(3)从法院监督看，我国没有所谓的司法审查制度，主要以行政诉讼方式监督证监会执法活动，司法实践中这类案件极少，大多以原告撤诉或证监会胜诉告终；（4）从证监会执法的绩效考核看，我国长期以来主要强调监管者对市场的监管，而非对执法者的监督，在缺乏相应监督机制的基础上难以发展出绩效评估监督法，目前对证监会执法效率的关注，更多地停留在政策倡导和新闻宣传上，欠缺可操作的评估机制。建立并完善执法监督，是行之有效的执法机制不可或缺的内容。为此，在日后逐步扩大证监会执法权力、增加其执法灵活度的同时，应重视对证监会的执法监督，适当借鉴美国对SEC的控权方法，建立多样化的监督机制，这其中包括：进一步明确主管机构对证监会的监督；为当事人提供便利的行政诉讼渠道；敦促证监会制订完整的执法程序规则；要求证监会提高执法过程透明度、最大限度地履行行政公开义务；适时建立适合国情的执法绩效评估法，促使证监会提高执法效率。
                                                                                                                                  注释:
            [24]王名扬：《美国行政法》（上），中国法制出版社2005年版，第324页；马英娟：《政府监管机构研究》，北京大学出版社2007年版，第51页。
[25]同注14引书，第412页。
[26]同注25马英娟引书，第91页。
[27][美]彼得·G·伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年版，第20-21页。
[28]尚福林主编：《证券市场监管体制比较研究》，中国金融出版社2006年版，绪论，第3页。
[29]高西庆：“论证券监管权—中国证券监管权的依法行使及其机制性制约”，载《中国法学》2002年第5期，第6页。2006年12月20日，证监会内设了行政处罚委员会，该委员会负责对行政处罚案件提出处罚建议，实行委员主审、委员会合议的工作机制，但因其对行政处罚不具有最后决定权而无法改变证监会的首长负责制。
[30]周林军：“美国公用事业管制法律制度改革及对我国的启迪”，西南政法大学2003年博士学位论文，第96页。                                                                                                                    出处:《比较法研究》2009年第1期