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三 共同侵权行为
[条文]
第三条 二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。
二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。
[主旨]
本条规定的是共同侵权行为的赔偿责任。
该条文可以区分为四个内容，即：
1.“共同故意”的侵权行为，是典型的共同侵权行为，承担连带责任。
2.“共同过失”的侵权行为，也是典型的共同侵权行为，承担连带责任。
3.没有共同过错但是侵害行为直接结合发生同一损害结果的，即“共同行为”的侵权行为，也认为是共同侵权行为，承担连带责任。
4.无过错联系的共同致害责任，是“共同结果”的侵权行为，承担按份责任。
[释义]
（一）共同侵权行为
1.共同侵权行为的概念和特征
该条第一款规定，共同侵权是指二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果。根据该款的规定，可以看出共同侵权行为的类型为：共同故意的侵权行为，共同过失的侵权行为，和共同行为的侵权行为。
共同侵权行为具有以下法律特征：
第一，共同侵权行为的主体须为多人。
共同侵权行为的主体即共同加害人须由二人或二人以上构成，单个的侵权人无论实施何种行为，都不能构成共同侵权行为。这是共同侵权行为加害人的量的规定性。共同加害人可以是自然人，也可以是法人。
第二，共同侵权行为的行为人之间具有共同过错或者虽无共同过错，但侵权行为直接结合，具有共同关联性。
“共同性”应为共同侵权行为的本质，但“共同性”的含义，我国立法没有明确规定，学界对此认识也不统一，由此给共同侵权的认定带来一定的困难。关于共同侵权行为的本质——共同性，主要存在以下观点：一是意思联络说。该说认为共同加害人之间必须有意思联络始能构成。意思联络即共同故意，它使主体的意志统一为共同意志，使主体的行为统一为共同行为。反之，如无主体间的意思联络，则个人的行为就无法在实质上统一起来，因而也不构成共同侵权行为。 二是共同过错说。该说认为共同侵权行为的本质特征在于数个行为人对损害结果具有共同过错，即包括共同故意，也包括共同过失。 三是共同行为说。该说认为共同行为是共同加害人承担连带责任的基础，共同加害结果的发生，总是同共同加害行为紧密联系，不可分割。 四是关联共同说。该说认为共同侵权行为以各个侵权行为所引起的结果，有客观的关联共同为已足，各行为人之间不必有意思的联络。数人为侵权行为的事件或地点，虽无须为统一，但损害则必须不可分离，始成为关联共同。 前两种观点认为，共同侵权的本质在于主观方面；后两种观点认为，共同侵权的本质在客观方面。共同行为说强调数个加害行为的紧密性和不可分割性；关联共同说强调损害结果的不可分性。我国学界较多主张共同过错说。
根据人身损害赔偿司法解释第三条第一款的规定，共同侵权行为的本质应为“共同行为”，而非“共同过错”。“共同行为”强调侵权行为的客观共同性。客观共同性是指，如果各加害人的违法行为直接结合产生同一损害，各行为人之间虽无共同通谋和共同认识，仍应构成共同侵权。客观共同性的理论依据在于，共同侵权行为“总是同共同加害行为紧密联系，不可分割。每一个加害人的行为与共同行为又具有不可分割的性质”。 由于民事责任侧重于填补受害人的损失，因此，不管共同加害人之间是否具有共同故意或认识，只要其行为直接结合，具有客观的共同性，就应使其负连带责任，这有利于保护受害人的利益。“共同过错”强调侵权行为的主观共同性。主观共同性是指，共同侵权的本质特征在于数人基于主观上具有共同的过错而致人损害，如果没有共同过错，数人的行为不可能联结成一个整体，也不能使数人致人损害的行为人负连带责任。
值得注意的是，该“共同行为”强调数人侵权行为的直接结合。所谓“直接结合”是指数个行为直接结合，共同成为受害人损害发生的原因，也就是受害人发生损害的原因只有一个。在因果关系的形态中，属于一因一果的情形。也就是说，数个行为的结合非常紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分无法区分。 各加害人的行为具有关联性，构成一个统一的不可分割的行为整体，各加害人的行为均构成损害后果发生原因不可或缺的一部分。这一点与多因现象（侵权行为的间接结合）的侵权行为区别开。
例如何荣诉上海联合水暖卫生洁具公司等单位的产品致人死亡损害赔偿案 .1990年3月1日，原告何荣在被告上海联合水暖卫生洁具公司购买了一台由被告浙江省温州市新华日用电器厂生产的山峰牌DL-20型不锈钢淋浴器，价格341.33元。同月3日，原告何荣又购买了一台由被告上海无线电三十三厂生产的双三牌GCB-1型多功能漏电保护器，价格34.10元。该月中旬，原告在家中安装了这两件电器。4月1日晚9月30分左右，原告之妻李志华用该淋浴器洗澡时被电击死亡。为此，原告何荣向上海市长宁区人民法院提起诉讼称：因三被告生产、销售的淋浴器及漏电保护器质量有问题，致使其妻在使用中被电击死亡，被告应当赔偿经济损失25800元。上海市长宁区人民法院受理此案后，请上海市技术监督局对原告所购淋浴器、漏电保护器进行质量鉴定。鉴定结论认定：事发现场的山峰牌DL-20型不锈钢淋浴器接地线路接触不良，电热管绝缘不好，电源进线一个接线端与保护盖之间有电击穿，使外壳带电，该产品安全性能不符合要求。双三牌GCB-1型多功能漏电保护器接线正确，脱扣线圈已严重烧坏，线圈回路中可控硅及三只二极管击穿，导致该漏电保护器失效，该保护器质量有问题。但是任何一个产品单独地使用都不会产生本案的损害后果，只有当两个产品结合起来使用，才可导致本案的损害后果。因为这两个侵权行为人之间并没有任何联系，彼此之间互不相识，不可能认识到自己有缺陷的产品会造成此种损害后果，因此他们之间不存在共同的故意和过失。但是确实是由于二者行为的直接结合导致了他人的死亡的损害后果，因此符合该解释第三条第一款的规定，二者构成共同侵权。
第三，数个共同加害人的共同行为所致损害是同一的、不可分割的。
共同加害人的行为是相互联系的共同行为，其行为无论是否有分工，都造成一个统一的损害结果，而不是把每个加害人个人的独立行为所引起的后果机械相加。如果没有共同的损害结果，则不构成共同侵权行为，尤其是共同过失的共同侵权行为更是如此。
第四，数个共同加害人的行为与损害结果之间具有因果关系。
在共同侵权行为中，各个行为人的行为尽管对共同的损害结果发生的原因力不会相同，但必须都与损害结果之间存在因果关系，行为具有原因力。
2.共同侵权行为的法律后果
我国《民法通则》第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”《民法通则》第八十七条规定：“享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务。”所以，共同侵权行为人对受害人所应负的连带责任，是指受害人有权向共同侵权人中的任何一人或数人请求赔偿全部损失，而任何一个共同侵权人都有义务向受害人负全部的赔偿责任。共同侵权人中的一人或数人已全部赔偿了受害人的损失，则免除了其他侵权人向受害人应负的赔偿责任。
共同侵权人承担的连带赔偿责任具有以下法律特征：
第一，共同侵权连带责任是对受害人的整体责任。
共同侵权行为人的各个行为人都对受害人负连带责任，意味着他们都有义务向受害人负全部赔偿责任。无论各行为人在实施共同侵权行为中所起的作用和过错如何不同，都不影响连带责任的整体性，对外，每个行为人都对受害人的赔偿请求承担全部责任。
第二，受害人有权请求共同侵权行为人中的任何一个人承担连带责任。
正因为共同侵权连带责任是对受害人的整体责任，因此，受害人有权在共同侵权行为人中选择责任主体，既可以请求共同行为人中的一人或数人赔偿其损失，也可以请求全体共同行为人赔偿其损失。
第三，共同侵权连带责任的各行为人内部分有责任份额。
共同侵权人对外承担整体责任，不分份额；对内，应依其主观过错程度和行为的原因力不同，对自己的责任份额负责。各行为人各自承担自己的责任份额，是连带责任的最终归属，一方面，在确定全体共同行为人的连带责任时，须确定各自的责任份额，对外连带负责；另一方面，当部分共同侵权行为人承担了超出了自己责任份额以外的责任后，有权向没有承担应承担的责任份额的其他共同侵权行为人求偿。
第四，连带责任是法定责任，不得改变。
共同侵权连带责任是法定责任，不因共同行为人内部责任份额或内部约定而改变其连带责任性质。在共同侵权行为人的连带责任中，共同行为人内部基于共同协议免除或减轻某个或某些行为人的责任，对受害人不产生效力，不影响连带责任的适用，只对其内部发生约束力。
连带责任作为法定责任，能够充分地保护受害人的利益，使受害人损害赔偿请求权的实现具有充分的保障。受害人会因为共同侵权行为人中的一人或数人没有足够的财产赔偿而妨碍其应获得的全部赔偿数额。共同侵权行为人负连带责任的根据在于数人均具有共同的过错或行为之间具有紧密性，共同过错或行为之间的紧密性使数人的行为形成为一个统一的、不可分割的整体，各个行为人的行为都构成损害发生的原因，因而，各行为人均应对损害结果负连带责任。
3.连带赔偿责任的实现
实现连带赔偿责任可以依据下列四个步骤：
第一，确定整体责任。
共同侵权行为发生以后，首先必须确定整体责任。无论受害人请求一人、数人或全体行为人承担侵权责任，都必须确定整体责任。确定共同侵权行为的整体责任，应当依据侵权行为的不同形式，依照不同的归责原则进行。对于一般的侵权行为，应当适用过错责任原则确定整体责任；对于地下工作物侵权、建筑物及其地上物等侵权、法定代理人侵权、法人的工作人员侵权、雇佣人侵权、定作人指示过失侵权等，适用推定过错责任原则确定整体责任；对于国家机关及其公务员侵权、产品责任、高度危险作业侵权、环境污染、动物致害，适用无过错责任原则确定整体责任。确定以上整体责任，应当按照所适用的归责原则的不同要求，确定责任的有无乃至应承担的侵权责任的范围。
第二，确定各行为人的责任份额。
共同侵权行为连带责任确定之后，应当在共同行为人内部确定各自的责任份额。这种作法，并不是否认连带责任的整体性，而在于公平地确定各共同加害人自己应承担的责任份额。确定共同加害人责任份额的基本要求，是各共同行为人主观过错程度和行为的原因力，将这两个因素综合判断，确定各共同加害人各自的份额。具体方法是：第一，确定整体责任是100％；第二，确定各行为人主观过错在整体过错中的百分比，按照故意重于重大过失，重大过失重于一般过失的标准，分别确定各行为人各自所占过错比例的百分比；第三，确定各行为人的行为对损害发生的原因力，亦用百分比表示，即全体行为人的行为总和为100％，各行为人的行为所占百分比；第四，某一行为人的过错百分比与行为原因力百分比相加除以二，即为该行为人的责任份额。
需要注意的是，在根据过错程度确定责任范围时，应注意几点：第一，依过错程度确定责任范围是过错责任原则适用的要求。若在同一案件中，各个共同侵权行为人分别适用过错责任和过错推定责任，则不宜以过错程度来确定责任。因为在过错推定中，是不能确定行为人的过错程度的。第二，考虑过错程度时，还应充分考虑各行为人的行为对损害结果所起的作用，以及各行为人的利益得失。对因实施侵权行为而使自己丧失某种利益的人，可以适当少分担赔偿数额；对于因实施侵权行为而获得一定利益的人，可以适当多分担赔偿数额。 第三，适当考虑各行为人的经济状况和负担能力，以便于责任分担判决的执行。
第三，对外承担连带责任。
确定各共同行为人责任份额的基础，是连带责任。因而，共同行为人各自责任份额是连带责任的份额，而不是孤立的、单独的责任份额。在整体责任确定和各自份额确定之后，各行为人应连带承担责任。无论赔偿权利人向共同行为人中的一人、数人或全体提出赔偿请求，连带责任人均须向赔偿权利人承担总的责任。各个行为人均能承担自己的份额者，各个承担自己的份额以满足权利人的赔偿请求；其中一人或数人无力赔偿或不能赔偿，则由其他共同加害人承担这些责任，以满足权利人的赔偿请求。
第四，共同侵权行为人之间责任的追偿。
根据《民法通则》第八十七条的规定“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”，人身损害赔偿的共同侵权连带责任的追偿关系，适用这一规定。追偿主要发生在共同侵权行为人之间，其产生的原因主要是：某个或数个共同侵权人因缺乏支付能力而未被受害人要求赔偿，从而完全没有承担赔偿责任；某个或数个共同侵权人仅承担了部分赔偿责任，其已承担的部分与其应承担的部分不符合；某个或数个共同侵权行为人在诉讼时因各种原因未被起诉，但确为共同侵权行为人。
追偿之诉也称为责任分担之诉，它发生在共同侵权行为的共同行为人之间。当共同行为人中的一人或数人承担了全部赔偿责任之后，已经承担了赔偿责任的共同行为人有权向其他应负责任而未负责任的共同行为人要求追偿。应承担责任而未承担赔偿责任的共同行为人，应当按照自己的责任份额，承担责任，补偿已承担赔偿责任的共同行为人因赔偿而造成的损失。共同行为人之间的追偿关系，是在原共同侵权行为产生的赔偿关系消灭之后，又产生的新的债权债务关系，其权利、义务主体，是已经承担赔偿责任的共同行为人和未承担或未全部承担赔偿责任份额的共同行为人。已承担赔偿责任的共同行为人有权向未承担或未全部承担赔偿责任份额的共同行为人要求承担责任，如发生争议，可以向人民法院起诉，人民法院应依法判决。
（二）无过错联系的共同致害
1.无过错联系的共同致害的概念和特征
无过错联系的共同致害，学者也称为无意思联络的数人侵权， 是指数个行为人事先既没有共同的意思联络，也没有共同过失，只是由于行为的客观上的联系，间接结合而共同造成同一个损害结果。“间接结合”是指数人的行为并没有结合成为一个原因，而是构成受害人损害发生的多个原因之一，各个行为人的行为都足以导致损害的发生。也就是说，受害人发生损害的原因有多个，属于多因一果的情形。
无过错联系的共同致害的法律特征在于：
（1）各行为人无过错联系。
各行为人在主观上没有共同过错，在他们之间，不存在主观上的意思联络，也不可能对自己的行为会与他人的行为发生结合时会造成受害人的同一损害事先预见，因而，既没有共同故意，也没有共同过失。无过错联系的共同致害与—般共同侵权行为的区别主要在于主观方面，即数侵权行为人之间，无主观上的过错联系。所谓过错联系是指事先通谋，即各行为人事先具有统一的致他人损害的共同故意和共同过失。所谓共同过失是指各行为人对自己和他人的行为和后果应有预见和认识，但因为疏忽大意或懈怠而没有认识。这是无过错联系的共同致害与共同侵权行为之间最显著的区别。
（2）各行为人的行为偶然结合造成对受害人的同一损害。
由于数人在主观上无过错联系，只是因为偶然因素致使无过错联系的各行为偶然结合而造成同一损害后果，因此使各行为人的行为结合在一起的因素，不是主观因素，而是行为人所不能预见和认识的客观的、外来的、偶然的情况。 因为数侵权行为人之间通常并没有任何身份关系和其他联系，彼此之间甚至互不相识，因而不可能认识到他人的行为性质和后果，尤其是各行为人不能预见到自己的行为会与他人的行为结合并造成对受害人的同—损害。若各行为人能够预见和认识到自己的行为必然会与他人的行为结合，并造成对受害人的同一损害，则构成一般共同侵权。
2.无过错联系的共同致害的责任承担
无过错联系的共同致害结果的发生，是由于偶然因素致使无过错联系的数个行为造成了同一损害，因此不能要求其中一人承担全部责任或连带责任，只能使各行为人对自己的行为造成的损害后果负责。但是，无过错联系的行为人对自己行为的后果负责，是以各人的损害部分能够单独确定为前提，若各人的损害部分不能单独确定，那么责任的承担额就很难确定。尽管如此，也不能因各行为人的加害部分无法单独确定，就以共同侵权论，由各行为人对损害承担连带赔偿责任。此时，只要确定各行为人的过错程度，就可以合理地确定各行为人所应负的责任范围。过错程度重的行为人承担较重的责任，过错程度轻的行为人承担较轻的责任，而没有过错的行为人则应被免除责任。
由中国社会科学院和中国人民大学分别负责起草的《中国民法典侵权行为法编》草案（以下简称社科版草案和人大版草案）对于无意思联络的数人侵权行为都有规定，但二者采取了完全不同的做法。社科版草案第十条第一款规定：二人或者二人以上共同实施加害行为造成他人损害的，由共同侵权行为人承担连带责任。该草案并没有明确规定无意思联络的数人侵权能否构成共同侵权行为，但从其关于共同侵权行为的界定来看，是承认无意思联络的共同侵权行为的。人大版草案第十三条规定：二人或二人以上因共同过错致人损害的，为共同侵权行为，共同加害人应承担连带责任。第十六条规定：（1）二人或二人以上分别行为致同一损害的，应与各自依法承担相应的侵权责任。（2）不能确定责任比例的，推定责任范围均等。该草案不承认无意思联络的共同侵权行为，明确规定无意思联络的数人侵权致害人承担分别责任。因此，对于无过错联系的共同致害，人大版草案采取的按份责任，与我国台湾地区1966年中判例中采取的做法相同，而社科院版草案采取的连带责任。综上，可以得出下列结论： （1）有意思联络的数人侵权，由各致害人承担连带责任；（2）无意思联络的数人侵权，可能承担连带责任，也可能承担按份责任。
无过错联系的共同致害人何时承担按份责任，何时承担连带责任，应当考察数人加害行为的性质。根据人身损害赔偿司法解释的规定，区分无过错联系的共同致害的责任标准为，各加害行为是直接结合还是间接结合，也就是说对于造成的损害是行为的结合还是原因力的结合。虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，应当依照《民法通则》第一百三十条和该司法解释第三条第一款的规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据该司法解释第三条第二款的规定“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”，承担按份责任。
由上述分析可以看出，适用该司法解释第三条第二款的规定的条件为：第一，数个加害人没有共同故意和共同过失，而是分别实施数个加害行为。第二，前述数个侵权行为间接结合，发生了同一损害后果。若数人侵权对受害人造成的损害后果非为同一损害后果，则构成一般侵权行为，没有特殊考虑的必要。第三，数加害行为人的过失大小或原因力比例应当得到确定。
确定该司法解释第三条第二款规定的侵权行为人的责任，应当依照以下规则进行：第一，各行为人对各自的行为所造成的后果承担责任。无过错联系的共同致害属于单独侵权而非共同侵权，各行为人的行为只是单独的行为，只能对其行为所造成的损害后果负责。在损害结果可以单独确定的前提下，法官应当责令各行为人就其行为的损害承担赔偿责任。这是按份责任的体现。第二，各行为人在共同损害结果无法分割的情况下，按照各行为人的过错大小和所实施行为的原因力，按份额各自承担责任。在这种情况下，应当将赔偿责任确定为一个整体责任，依据各行为人的行为对损害后果的原因力，划分责任的份额，由各行为人按照自己的份额承担责任。因而，这种民事责任的形式，是典型的按份责任。第三，对于无法区分原因力的，应按照公平原则，区分各行为人的责任份额。对此，一是按照等额分配份额，二是考虑各行为人的经济负担能力，适当分割份额，仍按份额承担责任。由于此种侵权人间不实行连带责任，因此，无论在何种情况下，各行为人都只对自己应承担的份额承担责任，既不能使令某个行为人负全部赔偿责任，也不存在行为人内部的求偿关系。
[问题]
本条规定的共同侵权行为没有采用传统的主观标准——“共同过错说”作为共同侵权行为的本质，而是采用客观标准——“共同行为说”，把侵害行为直接结合的无过错联系的共同致害规定为共同侵权的一种，实行连带责任，把数个行为间接结合的无过错联系的共同致害规定实行按份责任，将无过错联系的共同致害人为割裂开来。
人身损害赔偿司法解释的这种规定，容易滋生弊端，不利于对当事人合法权益的保护，在实务中很难区别第一款规定的连带责任的共同侵权行为与第二款规定的按份责任的无过错联系的共同致害。我们认为应当将无过错联系的共同致害统一作出规定，由侵权人承担按份责任。因为无过错联系的各行为人没有共同过错，不具备共同侵权行为的本质特征，因而也就不应当承担共同侵权行为的民事责任，而共同侵权行为的责任以连带责任为特点。如果令无过错联系的共同致害的行为人承担连带责任，则将其作为共同侵权行为处理了。反之，依照按份责任处理各行为人加害部分无法确定的具体责任承担，则既考虑了这种行为与共同侵权行为的区别，也体现了这种行为本身对其责任形式的要求。
杨立新 |
240331
三 共同侵权行为
[条文]
第三条 二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。
二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。
[主旨]
本条规定的是共同侵权行为的赔偿责任。
该条文可以区分为四个内容，即：
1.“共同故意”的侵权行为，是典型的共同侵权行为，承担连带责任。
2.“共同过失”的侵权行为，也是典型的共同侵权行为，承担连带责任。
3.没有共同过错但是侵害行为直接结合发生同一损害结果的，即“共同行为”的侵权行为，也认为是共同侵权行为，承担连带责任。
4.无过错联系的共同致害责任，是“共同结果”的侵权行为，承担按份责任。
[释义]
（一）共同侵权行为
1.共同侵权行为的概念和特征
该条第一款规定，共同侵权是指二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果。根据该款的规定，可以看出共同侵权行为的类型为：共同故意的侵权行为，共同过失的侵权行为，和共同行为的侵权行为。
共同侵权行为具有以下法律特征：
第一，共同侵权行为的主体须为多人。
共同侵权行为的主体即共同加害人须由二人或二人以上构成，单个的侵权人无论实施何种行为，都不能构成共同侵权行为。这是共同侵权行为加害人的量的规定性。共同加害人可以是自然人，也可以是法人。
第二，共同侵权行为的行为人之间具有共同过错或者虽无共同过错，但侵权行为直接结合，具有共同关联性。
“共同性”应为共同侵权行为的本质，但“共同性”的含义，我国立法没有明确规定，学界对此认识也不统一，由此给共同侵权的认定带来一定的困难。关于共同侵权行为的本质——共同性，主要存在以下观点：一是意思联络说。该说认为共同加害人之间必须有意思联络始能构成。意思联络即共同故意，它使主体的意志统一为共同意志，使主体的行为统一为共同行为。反之，如无主体间的意思联络，则个人的行为就无法在实质上统一起来，因而也不构成共同侵权行为。 二是共同过错说。该说认为共同侵权行为的本质特征在于数个行为人对损害结果具有共同过错，即包括共同故意，也包括共同过失。 三是共同行为说。该说认为共同行为是共同加害人承担连带责任的基础，共同加害结果的发生，总是同共同加害行为紧密联系，不可分割。 四是关联共同说。该说认为共同侵权行为以各个侵权行为所引起的结果，有客观的关联共同为已足，各行为人之间不必有意思的联络。数人为侵权行为的事件或地点，虽无须为统一，但损害则必须不可分离，始成为关联共同。 前两种观点认为，共同侵权的本质在于主观方面；后两种观点认为，共同侵权的本质在客观方面。共同行为说强调数个加害行为的紧密性和不可分割性；关联共同说强调损害结果的不可分性。我国学界较多主张共同过错说。
根据人身损害赔偿司法解释第三条第一款的规定，共同侵权行为的本质应为“共同行为”，而非“共同过错”。“共同行为”强调侵权行为的客观共同性。客观共同性是指，如果各加害人的违法行为直接结合产生同一损害，各行为人之间虽无共同通谋和共同认识，仍应构成共同侵权。客观共同性的理论依据在于，共同侵权行为“总是同共同加害行为紧密联系，不可分割。每一个加害人的行为与共同行为又具有不可分割的性质”。 由于民事责任侧重于填补受害人的损失，因此，不管共同加害人之间是否具有共同故意或认识，只要其行为直接结合，具有客观的共同性，就应使其负连带责任，这有利于保护受害人的利益。“共同过错”强调侵权行为的主观共同性。主观共同性是指，共同侵权的本质特征在于数人基于主观上具有共同的过错而致人损害，如果没有共同过错，数人的行为不可能联结成一个整体，也不能使数人致人损害的行为人负连带责任。
值得注意的是，该“共同行为”强调数人侵权行为的直接结合。所谓“直接结合”是指数个行为直接结合，共同成为受害人损害发生的原因，也就是受害人发生损害的原因只有一个。在因果关系的形态中，属于一因一果的情形。也就是说，数个行为的结合非常紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分无法区分。 各加害人的行为具有关联性，构成一个统一的不可分割的行为整体，各加害人的行为均构成损害后果发生原因不可或缺的一部分。这一点与多因现象（侵权行为的间接结合）的侵权行为区别开。
例如何荣诉上海联合水暖卫生洁具公司等单位的产品致人死亡损害赔偿案 .1990年3月1日，原告何荣在被告上海联合水暖卫生洁具公司购买了一台由被告浙江省温州市新华日用电器厂生产的山峰牌DL-20型不锈钢淋浴器，价格341.33元。同月3日，原告何荣又购买了一台由被告上海无线电三十三厂生产的双三牌GCB-1型多功能漏电保护器，价格34.10元。该月中旬，原告在家中安装了这两件电器。4月1日晚9月30分左右，原告之妻李志华用该淋浴器洗澡时被电击死亡。为此，原告何荣向上海市长宁区人民法院提起诉讼称：因三被告生产、销售的淋浴器及漏电保护器质量有问题，致使其妻在使用中被电击死亡，被告应当赔偿经济损失25800元。上海市长宁区人民法院受理此案后，请上海市技术监督局对原告所购淋浴器、漏电保护器进行质量鉴定。鉴定结论认定：事发现场的山峰牌DL-20型不锈钢淋浴器接地线路接触不良，电热管绝缘不好，电源进线一个接线端与保护盖之间有电击穿，使外壳带电，该产品安全性能不符合要求。双三牌GCB-1型多功能漏电保护器接线正确，脱扣线圈已严重烧坏，线圈回路中可控硅及三只二极管击穿，导致该漏电保护器失效，该保护器质量有问题。但是任何一个产品单独地使用都不会产生本案的损害后果，只有当两个产品结合起来使用，才可导致本案的损害后果。因为这两个侵权行为人之间并没有任何联系，彼此之间互不相识，不可能认识到自己有缺陷的产品会造成此种损害后果，因此他们之间不存在共同的故意和过失。但是确实是由于二者行为的直接结合导致了他人的死亡的损害后果，因此符合该解释第三条第一款的规定，二者构成共同侵权。
第三，数个共同加害人的共同行为所致损害是同一的、不可分割的。
共同加害人的行为是相互联系的共同行为，其行为无论是否有分工，都造成一个统一的损害结果，而不是把每个加害人个人的独立行为所引起的后果机械相加。如果没有共同的损害结果，则不构成共同侵权行为，尤其是共同过失的共同侵权行为更是如此。
第四，数个共同加害人的行为与损害结果之间具有因果关系。
在共同侵权行为中，各个行为人的行为尽管对共同的损害结果发生的原因力不会相同，但必须都与损害结果之间存在因果关系，行为具有原因力。
2.共同侵权行为的法律后果
我国《民法通则》第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”《民法通则》第八十七条规定：“享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务。”所以，共同侵权行为人对受害人所应负的连带责任，是指受害人有权向共同侵权人中的任何一人或数人请求赔偿全部损失，而任何一个共同侵权人都有义务向受害人负全部的赔偿责任。共同侵权人中的一人或数人已全部赔偿了受害人的损失，则免除了其他侵权人向受害人应负的赔偿责任。
共同侵权人承担的连带赔偿责任具有以下法律特征：
第一，共同侵权连带责任是对受害人的整体责任。
共同侵权行为人的各个行为人都对受害人负连带责任，意味着他们都有义务向受害人负全部赔偿责任。无论各行为人在实施共同侵权行为中所起的作用和过错如何不同，都不影响连带责任的整体性，对外，每个行为人都对受害人的赔偿请求承担全部责任。
第二，受害人有权请求共同侵权行为人中的任何一个人承担连带责任。
正因为共同侵权连带责任是对受害人的整体责任，因此，受害人有权在共同侵权行为人中选择责任主体，既可以请求共同行为人中的一人或数人赔偿其损失，也可以请求全体共同行为人赔偿其损失。
第三，共同侵权连带责任的各行为人内部分有责任份额。
共同侵权人对外承担整体责任，不分份额；对内，应依其主观过错程度和行为的原因力不同，对自己的责任份额负责。各行为人各自承担自己的责任份额，是连带责任的最终归属，一方面，在确定全体共同行为人的连带责任时，须确定各自的责任份额，对外连带负责；另一方面，当部分共同侵权行为人承担了超出了自己责任份额以外的责任后，有权向没有承担应承担的责任份额的其他共同侵权行为人求偿。
第四，连带责任是法定责任，不得改变。
共同侵权连带责任是法定责任，不因共同行为人内部责任份额或内部约定而改变其连带责任性质。在共同侵权行为人的连带责任中，共同行为人内部基于共同协议免除或减轻某个或某些行为人的责任，对受害人不产生效力，不影响连带责任的适用，只对其内部发生约束力。
连带责任作为法定责任，能够充分地保护受害人的利益，使受害人损害赔偿请求权的实现具有充分的保障。受害人会因为共同侵权行为人中的一人或数人没有足够的财产赔偿而妨碍其应获得的全部赔偿数额。共同侵权行为人负连带责任的根据在于数人均具有共同的过错或行为之间具有紧密性，共同过错或行为之间的紧密性使数人的行为形成为一个统一的、不可分割的整体，各个行为人的行为都构成损害发生的原因，因而，各行为人均应对损害结果负连带责任。
3.连带赔偿责任的实现
实现连带赔偿责任可以依据下列四个步骤：
第一，确定整体责任。
共同侵权行为发生以后，首先必须确定整体责任。无论受害人请求一人、数人或全体行为人承担侵权责任，都必须确定整体责任。确定共同侵权行为的整体责任，应当依据侵权行为的不同形式，依照不同的归责原则进行。对于一般的侵权行为，应当适用过错责任原则确定整体责任；对于地下工作物侵权、建筑物及其地上物等侵权、法定代理人侵权、法人的工作人员侵权、雇佣人侵权、定作人指示过失侵权等，适用推定过错责任原则确定整体责任；对于国家机关及其公务员侵权、产品责任、高度危险作业侵权、环境污染、动物致害，适用无过错责任原则确定整体责任。确定以上整体责任，应当按照所适用的归责原则的不同要求，确定责任的有无乃至应承担的侵权责任的范围。
第二，确定各行为人的责任份额。
共同侵权行为连带责任确定之后，应当在共同行为人内部确定各自的责任份额。这种作法，并不是否认连带责任的整体性，而在于公平地确定各共同加害人自己应承担的责任份额。确定共同加害人责任份额的基本要求，是各共同行为人主观过错程度和行为的原因力，将这两个因素综合判断，确定各共同加害人各自的份额。具体方法是：第一，确定整体责任是100％；第二，确定各行为人主观过错在整体过错中的百分比，按照故意重于重大过失，重大过失重于一般过失的标准，分别确定各行为人各自所占过错比例的百分比；第三，确定各行为人的行为对损害发生的原因力，亦用百分比表示，即全体行为人的行为总和为100％，各行为人的行为所占百分比；第四，某一行为人的过错百分比与行为原因力百分比相加除以二，即为该行为人的责任份额。
需要注意的是，在根据过错程度确定责任范围时，应注意几点：第一，依过错程度确定责任范围是过错责任原则适用的要求。若在同一案件中，各个共同侵权行为人分别适用过错责任和过错推定责任，则不宜以过错程度来确定责任。因为在过错推定中，是不能确定行为人的过错程度的。第二，考虑过错程度时，还应充分考虑各行为人的行为对损害结果所起的作用，以及各行为人的利益得失。对因实施侵权行为而使自己丧失某种利益的人，可以适当少分担赔偿数额；对于因实施侵权行为而获得一定利益的人，可以适当多分担赔偿数额。 第三，适当考虑各行为人的经济状况和负担能力，以便于责任分担判决的执行。
第三，对外承担连带责任。
确定各共同行为人责任份额的基础，是连带责任。因而，共同行为人各自责任份额是连带责任的份额，而不是孤立的、单独的责任份额。在整体责任确定和各自份额确定之后，各行为人应连带承担责任。无论赔偿权利人向共同行为人中的一人、数人或全体提出赔偿请求，连带责任人均须向赔偿权利人承担总的责任。各个行为人均能承担自己的份额者，各个承担自己的份额以满足权利人的赔偿请求；其中一人或数人无力赔偿或不能赔偿，则由其他共同加害人承担这些责任，以满足权利人的赔偿请求。
第四，共同侵权行为人之间责任的追偿。
根据《民法通则》第八十七条的规定“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”，人身损害赔偿的共同侵权连带责任的追偿关系，适用这一规定。追偿主要发生在共同侵权行为人之间，其产生的原因主要是：某个或数个共同侵权人因缺乏支付能力而未被受害人要求赔偿，从而完全没有承担赔偿责任；某个或数个共同侵权人仅承担了部分赔偿责任，其已承担的部分与其应承担的部分不符合；某个或数个共同侵权行为人在诉讼时因各种原因未被起诉，但确为共同侵权行为人。
追偿之诉也称为责任分担之诉，它发生在共同侵权行为的共同行为人之间。当共同行为人中的一人或数人承担了全部赔偿责任之后，已经承担了赔偿责任的共同行为人有权向其他应负责任而未负责任的共同行为人要求追偿。应承担责任而未承担赔偿责任的共同行为人，应当按照自己的责任份额，承担责任，补偿已承担赔偿责任的共同行为人因赔偿而造成的损失。共同行为人之间的追偿关系，是在原共同侵权行为产生的赔偿关系消灭之后，又产生的新的债权债务关系，其权利、义务主体，是已经承担赔偿责任的共同行为人和未承担或未全部承担赔偿责任份额的共同行为人。已承担赔偿责任的共同行为人有权向未承担或未全部承担赔偿责任份额的共同行为人要求承担责任，如发生争议，可以向人民法院起诉，人民法院应依法判决。
（二）无过错联系的共同致害
1.无过错联系的共同致害的概念和特征
无过错联系的共同致害，学者也称为无意思联络的数人侵权， 是指数个行为人事先既没有共同的意思联络，也没有共同过失，只是由于行为的客观上的联系，间接结合而共同造成同一个损害结果。“间接结合”是指数人的行为并没有结合成为一个原因，而是构成受害人损害发生的多个原因之一，各个行为人的行为都足以导致损害的发生。也就是说，受害人发生损害的原因有多个，属于多因一果的情形。
无过错联系的共同致害的法律特征在于：
（1）各行为人无过错联系。
各行为人在主观上没有共同过错，在他们之间，不存在主观上的意思联络，也不可能对自己的行为会与他人的行为发生结合时会造成受害人的同一损害事先预见，因而，既没有共同故意，也没有共同过失。无过错联系的共同致害与—般共同侵权行为的区别主要在于主观方面，即数侵权行为人之间，无主观上的过错联系。所谓过错联系是指事先通谋，即各行为人事先具有统一的致他人损害的共同故意和共同过失。所谓共同过失是指各行为人对自己和他人的行为和后果应有预见和认识，但因为疏忽大意或懈怠而没有认识。这是无过错联系的共同致害与共同侵权行为之间最显著的区别。
（2）各行为人的行为偶然结合造成对受害人的同一损害。
由于数人在主观上无过错联系，只是因为偶然因素致使无过错联系的各行为偶然结合而造成同一损害后果，因此使各行为人的行为结合在一起的因素，不是主观因素，而是行为人所不能预见和认识的客观的、外来的、偶然的情况。 因为数侵权行为人之间通常并没有任何身份关系和其他联系，彼此之间甚至互不相识，因而不可能认识到他人的行为性质和后果，尤其是各行为人不能预见到自己的行为会与他人的行为结合并造成对受害人的同—损害。若各行为人能够预见和认识到自己的行为必然会与他人的行为结合，并造成对受害人的同一损害，则构成一般共同侵权。
2.无过错联系的共同致害的责任承担
无过错联系的共同致害结果的发生，是由于偶然因素致使无过错联系的数个行为造成了同一损害，因此不能要求其中一人承担全部责任或连带责任，只能使各行为人对自己的行为造成的损害后果负责。但是，无过错联系的行为人对自己行为的后果负责，是以各人的损害部分能够单独确定为前提，若各人的损害部分不能单独确定，那么责任的承担额就很难确定。尽管如此，也不能因各行为人的加害部分无法单独确定，就以共同侵权论，由各行为人对损害承担连带赔偿责任。此时，只要确定各行为人的过错程度，就可以合理地确定各行为人所应负的责任范围。过错程度重的行为人承担较重的责任，过错程度轻的行为人承担较轻的责任，而没有过错的行为人则应被免除责任。
由中国社会科学院和中国人民大学分别负责起草的《中国民法典侵权行为法编》草案（以下简称社科版草案和人大版草案）对于无意思联络的数人侵权行为都有规定，但二者采取了完全不同的做法。社科版草案第十条第一款规定：二人或者二人以上共同实施加害行为造成他人损害的，由共同侵权行为人承担连带责任。该草案并没有明确规定无意思联络的数人侵权能否构成共同侵权行为，但从其关于共同侵权行为的界定来看，是承认无意思联络的共同侵权行为的。人大版草案第十三条规定：二人或二人以上因共同过错致人损害的，为共同侵权行为，共同加害人应承担连带责任。第十六条规定：（1）二人或二人以上分别行为致同一损害的，应与各自依法承担相应的侵权责任。（2）不能确定责任比例的，推定责任范围均等。该草案不承认无意思联络的共同侵权行为，明确规定无意思联络的数人侵权致害人承担分别责任。因此，对于无过错联系的共同致害，人大版草案采取的按份责任，与我国台湾地区1966年中判例中采取的做法相同，而社科院版草案采取的连带责任。综上，可以得出下列结论： （1）有意思联络的数人侵权，由各致害人承担连带责任；（2）无意思联络的数人侵权，可能承担连带责任，也可能承担按份责任。
无过错联系的共同致害人何时承担按份责任，何时承担连带责任，应当考察数人加害行为的性质。根据人身损害赔偿司法解释的规定，区分无过错联系的共同致害的责任标准为，各加害行为是直接结合还是间接结合，也就是说对于造成的损害是行为的结合还是原因力的结合。虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，应当依照《民法通则》第一百三十条和该司法解释第三条第一款的规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据该司法解释第三条第二款的规定“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”，承担按份责任。
由上述分析可以看出，适用该司法解释第三条第二款的规定的条件为：第一，数个加害人没有共同故意和共同过失，而是分别实施数个加害行为。第二，前述数个侵权行为间接结合，发生了同一损害后果。若数人侵权对受害人造成的损害后果非为同一损害后果，则构成一般侵权行为，没有特殊考虑的必要。第三，数加害行为人的过失大小或原因力比例应当得到确定。
确定该司法解释第三条第二款规定的侵权行为人的责任，应当依照以下规则进行：第一，各行为人对各自的行为所造成的后果承担责任。无过错联系的共同致害属于单独侵权而非共同侵权，各行为人的行为只是单独的行为，只能对其行为所造成的损害后果负责。在损害结果可以单独确定的前提下，法官应当责令各行为人就其行为的损害承担赔偿责任。这是按份责任的体现。第二，各行为人在共同损害结果无法分割的情况下，按照各行为人的过错大小和所实施行为的原因力，按份额各自承担责任。在这种情况下，应当将赔偿责任确定为一个整体责任，依据各行为人的行为对损害后果的原因力，划分责任的份额，由各行为人按照自己的份额承担责任。因而，这种民事责任的形式，是典型的按份责任。第三，对于无法区分原因力的，应按照公平原则，区分各行为人的责任份额。对此，一是按照等额分配份额，二是考虑各行为人的经济负担能力，适当分割份额，仍按份额承担责任。由于此种侵权人间不实行连带责任，因此，无论在何种情况下，各行为人都只对自己应承担的份额承担责任，既不能使令某个行为人负全部赔偿责任，也不存在行为人内部的求偿关系。
[问题]
本条规定的共同侵权行为没有采用传统的主观标准——“共同过错说”作为共同侵权行为的本质，而是采用客观标准——“共同行为说”，把侵害行为直接结合的无过错联系的共同致害规定为共同侵权的一种，实行连带责任，把数个行为间接结合的无过错联系的共同致害规定实行按份责任，将无过错联系的共同致害人为割裂开来。
人身损害赔偿司法解释的这种规定，容易滋生弊端，不利于对当事人合法权益的保护，在实务中很难区别第一款规定的连带责任的共同侵权行为与第二款规定的按份责任的无过错联系的共同致害。我们认为应当将无过错联系的共同致害统一作出规定，由侵权人承担按份责任。因为无过错联系的各行为人没有共同过错，不具备共同侵权行为的本质特征，因而也就不应当承担共同侵权行为的民事责任，而共同侵权行为的责任以连带责任为特点。如果令无过错联系的共同致害的行为人承担连带责任，则将其作为共同侵权行为处理了。反之，依照按份责任处理各行为人加害部分无法确定的具体责任承担，则既考虑了这种行为与共同侵权行为的区别，也体现了这种行为本身对其责任形式的要求。
杨立新
