对刑法第20条中"行凶"一词的质疑

对刑法第20条中"行凶"一词的质疑
原创： 刘昌松   来源：慕公法治论坛  
【按语】昆山反杀案，警方认定刘海龙的行为成立“行凶”，于海民对之享有无限防卫权。也就是说，于海明在面对“行凶”之严重危及人身安全的暴力犯罪时，有权进行手段和后果上都没有限制的防卫，手段上可以用刀砍，后果上可以置刘海龙于死地，都是正当的，不负刑事责任。可要知道，刑法第20条中关于无限防卫范围的“行凶”一词，在理论界和实务界是很有争议的。借此机会，贴出1999年1月我写就的这篇文章，同朋友们分享。那时新刑法才生效1年多，我也才研究生毕业，分配到北京空军军事法院从事军事刑事审判工作，碰巧解放军军事法院分配我们法院一项研究课题，就是本文这个题目，任务很自然地分配给我来完成，算是一道命题作文吧（但署名时署了院长、副院长、我和另一名审判员共4人，算作一个课题组完成的，还在西安政治学院学报上正式发表了）。现在读来，该文显得有些稚嫩，也请朋友们谅解。

对刑法第20条中"行凶"一词的质疑
《西安政治学院学报》1999年第1期    执笔/刘昌松
摘要:1997年修订后的刑法确立了公民"特殊条件下的无限防卫权"，这是具有重大积极意义的。但是，刑法将法律意义十分含混的“行凶”也规定为无限防卫权的实施范围，将给其适用带来相当的困难;又由于法律具有指引和评价的效能，对“行凶”实施无限防卫权规定的严重负面导向作用，不可低估。由此可见."行凶"规定是刑事立法中的重大疏漏，必须尽快通过立法或司法解释加以弥补，或废除其适用效力，或限定其内涵和外延。
关键词:行凶;刑法意义;质疑
刑法第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”修订后的刑法新增该款规定，确立了公民“特殊条件下的无限防卫权”，这在我国目前的国情下是非常必要的，但该款也存在诸多不足和有待于研究探讨的地方，尤其是"行凶"一词的刑法学意义难以把握，将给其适用带来相当困难，造成较大负面影响，值得深入探讨。
本文拟对刑法第20条中“行凶”一词作些质疑。
一、刑法理论界对"行凶"一词的观点
新刑法颁布之后，刑法学论著接踵而出，不到两年时间，专著教材已达数十种之多，论文更是数以百汁，然而，论及"行凶"一词含义的论著廖廖无几。较早出版的《刑法的修改与适用》（周道莺等主编）没有论述"行凶"的适用，《刑法疏义》（陈兴良著）对"行凶"没有注疏其义，其他比较有影响的几部论著如《新刑法全书》（赵秉志主编）、《刑法学》（张明楷著）、《中国刑法论》（杨春洗、杨敦先主编）、《刑法教科书》（何秉松主编）等，都是一笔带过。
有的学者在肯定了第20条第3款的重大价值后提出，“在实践中必须严格按照本款的规定和正当防卫的条件予以确认，防止一些人滥用无限防卫权利为自己开脱。”法律条款词义模糊，如何严格依照？又如何防止滥用？作者没有告诉我们。还有的学者指出，“要避免公民的这项无限防卫权的行使出现偏差，关键在于界定好这些暴力犯罪的范围。
少数学者已注意到这个问题。《刑法实施中的重点和难点研究》把“行凶”作为重点和难点，但论及只有两句话“新刑法第20条第3款所说的‘行凶'行为，其性质应达到犯罪程度。例如，学生间的一般殴打行为，尽管也可以视为‘行凶'，但不应划入特殊防卫权的范围。”可是，这是刑法已经确立的概念，不是举一两个例子就能解决适用问题的。作者仅仅看到和提出了这个问题，却没有探讨如何解决这一问题。
祝尔军、王杰两位先生在一篇论无限防卫权的文章中，对“行凶”的评价虽然仅有一句，但观点鲜明，一语中的。他们认为“该款（指刑法第20条第3款）争议较多，首先，‘行凶’不是规范性刑法术语，更不是一个具体罪名，容易造成混乱而难以适用。”但是，“争议较多”，有哪些争议？“容易造成混乱”，有怎样的混乱？“难于适用”，又怎么办？很遗撼，在这篇“论无限防卫权”的专论中却没有展开论述。
王作富、阮方民关于"行凶"的论述，是我们见到论及"行凶"篇幅最长的，有700多字。内容可归纳为:1）为“行凶”下了一个定义，即行凶是指“故意实施的危及生命、健康的暴力犯罪行为”2）指出了“法条采取‘行凶'这样的概括性词语，不尽科学”，因为行凶本身不是一个罪名，而是一个涵盖多种暴力犯罪手段的概念，但这些犯罪行为的暴力程度跨度较大，不能对之都有权实施无限防卫。3）提出了两种立法选择。
学术理论界对刑法第20条第3款中“行凶”一词的观点大抵如此。
二、从新刑法的修订过程上分析
我国从1982年起就开始了修改刑法的组织工作，但在1996年10月10日的《中华人民共和国刑法草案（征求意见稿）》中，才首次采纳了对暴力犯罪赋予无限防卫权的立法建议，规定在“正当防卫”法条的第4款、第5款。其规定是“对以暴力方法实施杀人、抢劫、强奸、绑架以及严重危害国家、公共利益的犯罪行为，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡后果的，不负刑事责任。”“对以撬门别锁或者使用暴力方法非法侵入他人住宅的，采取防卫行为”，也适用上述规定。
可见，在最初写进了特定条件下的无限防卫权内容的草案稿中，没有“行凶”一词。后来，在广泛征求意见中，这两个条款被认为规定的过于宽泛，同年12月，全国人大常委会第二十三次会议上审议的《中华人民共和国刑法（修订草案）》第20条关于正当防卫的规定，删除了这两款，修改为第3款：“受害人受到暴力侵害而采取制止暴力侵害的行为，造成不法侵害人伤亡后果的，属于正当防卫，不属于防卫过当。”这里采用概括性规定，没有列举几种主要的暴力犯罪，自然也没有列举"行凶"。
正式公布的新刑法结合了征求意见稿列举性规定和修订草案稿概括性规定的优点，变成现在这个样子，在列举性规定中增加了"行凶"一项。这一项的立法规定究竟是基于何种考虑？为此，我们咨询某一有权解释的机构的专业研究人员，其答复是“原来草案中‘行凶杀人'是作为一个词组的，后来不知怎么就在‘行凶'的后面加了个逗点，真是说不清楚。”笔者阅读的文献有限，没有见到这样规定的草案。
纵观10多年组织修订刑法的过程，我认为，草拟稿迟迟没有写进"特殊条件下的无限防卫权"条款，体现了立法者对加不加入该条款的谨慎态度，但1996年10月写入征求意见稿后就没再动摇过，而只是在哪些"特定条件下"的问题上来回调整，又反映了立法者虽然谨慎但主张规定该条款的意见已占了上风。调整的结果是，法律出台前夕又在列举性规定中加进了“行凶”。立法者本想对“特殊条件下无限防卫权”多几重限制，未想到在没有经过刑法理论界充分研究与论证的情况下，贸然加进“行凶”，反而弄巧成拙，铸成了重大立法瑕疵。
三、从新刑法的立法技术上分析
立法技术的含义很广，宏观上包括立法的一般方法和原则，中观上包括立法时机的选择、立法协调、立法决策等，微观上包括法的结构、法的语言表达技巧和方法。这里主要从微观层面来研究讨论"行凶"一词的立法技术问题。
首先，从形式逻辑结构而言，法律条文的文字表达应该严谨，合乎思维规律。刑法第20条第3款规定，“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。在这里，“杀人”、“抢劫”、“强奸”、“绑架”是依暴力程度呈递减排列的，“杀人”暴力最甚，“抢劫”、“强奸”、“绑架”依序次之，立法的这种排列方式符合人们的思维习惯，无可挑剔，但“行凶”出现在“杀人”前面且与之并列，让人费解。对该条款逻辑地理解应该是，行凶是一种比杀人更严重的暴力行为，但事实上，没有哪一种暴力比杀人更甚的。这是常识。条文如此排列，有悖常理。
其二，“杀人”、“抢劫”、“强奸”、“绑架”都是刑法术语，含义明确，不会产生歧义。“行凶”不是刑法术语，一般法学词典和刑法学词典都查不到该词，它属于人们日常生活用语。在《现代汉语词典》中对“行凶”的解释是“指打人或杀人。”其含义十分宽泛、模糊，普通的打架斗殴，家庭内部、学生之间的一般暴力，甚至粗暴一点的抓领、推搡，都常常被描述为“行凶”，这也不能被指责为用词不准，因为“行凶”本身就是反映这些现象的生活词汇。那么，对这样一些轻微的袭击行为（虽然也被称之为“行凶”）也赋予无限防卫权，显然不是立法的本意。
其三，“杀人”、“抢劫”、“强奸”、“绑架”等暴力行为在刑法中都有相应的罪名，都有严格的犯罪构成，相互是并列关系，但“行凶”不是一个罪名，而只是违法或犯罪的方式和手段，其表现多种多样，单独提及“行凶”，我们甚至不能形成一个明确概念。这说明“行凶”和后四者不是同一层次的东西，并列地排在一起，至少是不合适的。
其四，同一款的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”是一个概括性概念，可以包容多种暴力犯罪，“行凶”也是一个概括性词汇，也可以包容多种暴力犯罪行为，甚至还能包容一些一般斗殴性的违法行为，对一般违法行为的“行凶”，不能赋予无限防卫权，不应规定在该款；对于严重暴力犯罪的“行凶”，又可以合并到“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的规定中去，也就是说，在同一款中出现两个概括性词语相并列的现象，造成了语义的杂糅和思维的混乱。
其五，该款规定是一个列举式与概括式相结合的规范。一般而言，在这种规范中，列举部分应是直接适用的，不需要参照概括部分;概括部分则是补充适用的，需要参照列举部分，即只有达到列举部分的同一层次或者同等程度才能适用。该款中，列举式规定的“杀人”、“抢劫”、“强奸”、“绑架”都是可以对其实施无限防卫权的犯罪，概括式规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪“则应达到和这些列举相当的严重程度，才能实施无限防卫权。“行凶”虽是列举式规定，却无法单独适用，更不可能为后面的概括式规定提供参照。可见，“行凶”作为列举式规定，是不妥的。
四、尽快作出修订立法或有权解释是解决问题的唯一出路
对“行凶”能够实施无限防卫权，已不是一个允许学术上不急不慢进行争鸣的问题，而是一个现行的法律规范，是要大量适用的。一旦对一般“行凶”行为实施了致人死亡的防卫，适不适用刑法第20条第3款的规定，就严肃而紧迫地摆在了我们面前。如果对“一般意义的行凶”都普遍地适用起该款规定，那么，一种很可怕的局面就会出现，即像有的学者所担忧的:防卫人有了法律的尚方宝剑，理智的防线被冲垮，强烈报复心理会驱使其不顾一切地进行防卫，于是，法律成了对血腥复仇的公开认可和纵容，成了制止一种暴力犯罪的同时，又公然允许并提倡另一种更为严重暴力犯罪的怪胎。
基于此，我们认为，对于将“行凶”规定为特殊条件下的无限防卫权实施范围的重大立法疏漏，必须尽快立法修订或作出有权解释加以弥补。再好的学术理论解释都不能解决“行凶”一词的现实适用问题，因为它不具法律效力，不具适用功能，不具有对抗“行凶”作一般生活词汇理解的抗辩性。尽快的尽快立法修订或作出有权解释是不二法门。
对于“行凶”进行有权解释，我们有两种立法建议:
（一）直接废除“行凶”的适用。因为列举性规定的“杀人、抢劫、强奸、绑架”包容不了的法律应赋予无限防卫权的某些恶性“行凶”暴力犯罪，可以包容在概括性规定“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”之中。废除“行凶“一词，丝毫无损于该款的立法旨意。
（二）对"行凶"一词给出立法定义，赋予生活词汇以法律词汇的意义。我们认为，王作富、阮方民为“行凶”下的定义——故意实施的危及他人生命、健康的暴力犯罪行为——大致是可取的，但“危及……生命”说得通，“危及……健康”似乎说不通。我们认为，可对“行凶”作限缩解释，内涵界定为“危及他人生命和严重威胁他人健康的暴力犯罪”，外延可规定为包括故意伤害致人重伤或者死亡（“杀人”已作列举性规定，不能再解释为“行凶”的防卫范围），聚众斗殴、非法拘禁中的严重殴打行为等，不包括轻伤害行为。
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原文载于 西安政治学院学报