竞争法国际协调的法经济学分析

叶卫平  深圳大学法学院  副教授               
一、竞争法国际协调的缘起　
　　哈贝马斯在《公共领域的结构转型》中认为, 在19 世纪末, 最晚到一战时期, 当市场主体的利益冲突无法继续在私人领域内部得以解决时, 冲突便会向政治层面转移, 从而使干预主义得以产生; 而随着资本集中和国家干预的加强, 在国家社会化和社会国家化的过程中, 便产生了不能完全归于传统私法领域或公法领域的一个新领域, 这是对古典的私法制度的突破。 这一论述是最初的竞争国内立法— —美国谢尔曼法产生原因与过程的完美注脚。正是由于垄断组织与中小企业、农民及其他消费者之间的利益冲突无法在私人领域内部得以解决时, 反对垄断的呼声才转化为政治领域的立法行动。但竞争法国际协调是国际领域内的竞争立法, 不同于国内竞争法主要是出于规制市场失灵的需要而产生, 其竞争立法需求是基于国际范围内的市场机制运行和内国竞争法调整的双重失效而产生的。　
　　就市场失灵而言, 主要表现为在经济全球化的同时也带来了其副产品——反竞争行为的全球化,如国际卡特尔、跨国购并或者其他造成跨国反竞争影响或危害后果的其他反竞争行为的大量涌现。包括以下行为: 1.影响到国际市场的反竞争行为, 如国际卡特尔和跨国购并。经济合作与发展组织2000年发布的卡特尔报告表明: 仅美国一国, 国际卡特尔已经影响了超过100 亿的贸易额; 卡特尔还从固定价格中获取的平均不法所得占商品售价的10%, 并影响到全球20%的商业。以至于在主要卡特尔成员内部流传着一种说法:“竞争者是我们的朋友, 顾客则是我们的敌人。”跨国并购更是风起云涌, 全球已经发生5 次企业合并浪潮, 其中跨国并购所占比重和合并的规模呈逐年上升趋势。2.虽然未必影响到国际市场, 但对它国产生不利影响的反竞争行为。包括危害行为发生在一国, 但损害后果发生在另一国的反竞争行为( 如出口卡特尔) ; 跨越一国边境的滥用市场优势地位行为( 如母子公司合谋的反竞争行为) ; 行为和损害后果都发生在同一国, 但影响到其它国家的利益的行为( 如日本的“系列”在阻碍市场进入方面的作用) 等等。　
　　就内国竞争法调整的失效而言, 针对上述各种类型的反竞争行为, 内国竞争法的自然反应是扩大竞争法适用范围。如美国法院审判实践中确立了反托拉斯法适用的效果原则, 按照该原则, 只要限制竞争行为对美国国内市场产生影响效果, 则不管该行为发生在何地, 都可以适用美国反托拉斯法。欧盟竞争法则通过属地主义和企业一体化原则达到域外适用的目的。但这种调整模式将内国公法直接适用于外国, 势必造成国家主权冲突, 在收集证据和域外执行等环节也会遇到难以克服的困难。在国内法调整模式捉襟见肘的情况下, 竞争法国际协调的呼声渐起。　
　　二、竞争法国际协调的内在动力与目标定位　
　　竞争法在不同国家有不同的历史成因和功能, 但各国竞争法都是首先基于协调市场主体的利益冲突的需要而产生的。市场主体的利益冲突构成竞争法产生的推动性力量。只是在竞争法的长期发展中, 竞争法的价值目标逐渐调整为通过对私人限制竞争行为的防范和市场竞争秩序的维护, 以增进资源配置效率和实现消费者福利。国际领域竞争立法的不同点在于: 由于国家而不是一个超国家的国际机构来进行国际竞争立法, 国家的经济人特性决定了其参与竞争法国际协调的动机及其内驱力主要来自于对其自身利益的精心衡量和计算, 只是在“有利可图”时才会推动竞争法的国际协调。并且, 在协调过程中, 其自身利益的维护是进行相应协调活动的基点。与此同时, 既然不存在一个超国家的权威立法机构以承担提供国际竞争法的公共产品输出职能, 就不可能象国内竞争立法中由权威的立法机构以国家的名义对国内的各种立法需求及其代表的相应利益进行整合, 以确保最终的立法结果符合社会公共利益( 如实现消费者福利) 。竞争法国际协调的立法目标就不可能定位为克服国际领域的市场失灵现象并进而实现全球消费者福利, 而更多地体现在国家之间的利益协调与兼顾等方面。　
　　从现有经济学的分析看, 反竞争行为的国际化对不同国家确实存在着不同的市场效应, 并对不同国家的消费者福利的变动可能产生“你失我得”的结果。如按照威廉·苏格登设想的经济模型, 一个国家只生产一种产品, 而另一个国家仅进口并消费该产品, 且两个国家都以其成员福利最大化为己任,这样, 出口国就会基于生产者利益而倾向于提高商品价格, 为厂商谋取更大利润; 进口国则会基于消费者利益而倾向于降低价格, 为消费者谋取更大福利。在这种情形下, 如果出口国的两家企业谋求合并的话, 不管该合并是否增进这两个国家的总体消费者福利, 净出口国都会采取放宽规制的竞争政策, 批准该合并; 净进口国则采取严格规制的竞争政策, 阻挠该合并。 不仅如此, 竞争政策与贸易政策在功能上还存在着一定程度上的可替代性。如根据imports- as- competitive- discipline 假说, 对一国来说, 通过贸易自由化与放松其竞争政策对国民的福利而言, 可能产生相同的效果; 反竞争行为对限制市场进入与限制性的贸易政策产生相同的效果; 在全球性收购中贸易政策和竞争政策都可以服务于一国谋取利益的目的。 反竞争行为的不同经济效应以及竞争政策与贸易政策之间的可替代性可能诱使特定国家从短期利益出发, 在本国贸易政策受到既定国际贸易规则( 如世界贸易组织规则) 约束时, 对本国的竞争政策作策略性运用。如一些国家反垄断法一方面允许甚至支持、鼓励本国企业对外国市场的垄断, 另一方面又严格管制外国企业对本国市场的垄断。美国1918 年《韦布—— 波默林出口贸易法》和1982 年《出口贸易公司法》、日本《进出口贸易法》等立法中出口卡特尔豁免的做法都属于此种类型的规定。　
　　所以, 内国竞争法所确定的提高资源配置效率进而提高消费者福利的价值目标并不能当然地移植到竞争法的国际协调中来。相反, 作为竞争法国际协调的主体, 作为经济人的国家会主要考虑到以下问题: 国际反竞争行为是否影响到本国利益? 本国能不能从对竞争政策的策略性运用中获益? 本国所采取的严格或宽松的竞争政策或者差别待遇的竞争政策会导致其他国家什么样的反应? 在国家和国民利益作为推动国家进行竞争国际立法的主导力量时, 竞争法国际协调的基本目标必然要体现协调方的共同利益, 正如贸易自由体现了各国的共同利益, 才使得各国基于都能从自由贸易中获益的基本信念去推动贸易多边体制的建立。竞争法协调主体这一基本考虑不仅影响到协调的目标定位, 而且影响到竞争法国际协调的路径选择。　
　　三、竞争法国际协调的基本路径　
　　竞争法国际协调的基本路径按不同的划分标准可分为不同的类型。如从协调参与主体数量和覆盖范围角度, 可分为双边协调、区域协调和多边协调。如美国与德国、澳大利亚、加拿大、墨西哥、欧共体等国家和地区订立的关于限制性商业行为的双边协定。多边协调的努力表现在《保护工业产权巴黎公约》相关条款、联合国贸易和发展会议(UNCTAD) 通过的限制性商业行为法案、经合组织(OECD)设立的竞争法和竞争政策委员会以及世界贸易组织规则之中。从协调的内容角度, 可分为实体协调和非实体协调。前者主要涉及到竞争法具体实体制度的融合, 后者则仅涉及到通告、信息交流、程序合作等非实体制度的协调。尽管学者和国际组织对多边协调的可行性的探讨比较多, 并对世界贸易组织作为竞争法国际协调的平台寄予了较大期许, 但从目前竞争法国际协调的成果看, 主要体现在双边协调、区域协调和程序协调上。如多边协调的现有成果要么为零散的规定, 如《保护工业产权巴黎公约》第10 条, 仅对影响到知识产权保护的不正当竞争行为作了规定, 但不涉及到自由竞争的维护和消费者权益的保护; 要么只有示范法的作用, 如联合国贸易和发展会议通过的限制性商业行为法案仅采取了示范法的形式, 本身并无法律约束力, 联合国跨国公司会议拟订了跨国公司行为守则, 对限制性商业行为也作了规定,但该守则并未获得工业化国家的批准而生效等。相反, 双边协定却已经在国际领域产生了广泛影响。如美国不仅与德国、澳大利亚、加拿大、墨西哥等国家签署了双边协定, 它与欧共体1991 年订立的《执行反垄断法的合作协定》还产生了巨大的影响, 并且, 该协定的内容主要表现为通告、信息交流、程序合作和协调、积极礼让和消极礼让等程序合作方面的规定。 出现这一现象的原因在于, 既然竞争法国际协调的关键在于协调国家之间的利益冲突, 并在协调过程中追求协调参与方的共同利益, 这使得较少涉及到实质利益内容的程序协调更容易率先达成一致, 同时, 较少国家之间的协调或者经济、制度背景接近的国家之间的协调更容易进行。此外, 双边协调和区域协调不象多边协调那样需要考虑到不同国家的政治、经济、法律、文化传统差异, 具有渐进性的优点。这些优点开始得到官方的认可, 如1994 年美国《国际反托拉斯实施协助法案》就要求提高区域协调协议的数量和质量。 　
　　但是, 多边协调和实体协调仍有着其存在的客观需求。因为在处理国际卡特尔和跨国合并等情况下, 依赖双边和区域协议规制往往是不够的。象巨型企业如埃克森和莫比尔、戴姆勒—奔驰公司和克莱斯勒公司的合并都涉及到数十个国家的竞争法。并且, 双边协议主要是发达国家之间签定的, 广大发展中国家包括一些深受国际反竞争行为之害的发展中国家就被排除在协议之外。赞同多边协调和实体协调的主要论点认为竞争法的目标和本质在于通过保护竞争过程以维持市场力量的自由交易,竞争法所立基的供给与需求定律是普适的, 在两个或更多的市场经济领域对于类似商业行为的合适评价也应该是相同的, 竞争法领域中对竞争法是保护竞争而不是竞争者的共识、对界定相关市场所广泛采用的垄断者假说检验标准( hypothetical monopolist test) 、对纵向限制的严格规制都是竞争法实体制度走向融合的迹象。并且它们都不是人为协调的产物。 也有观点认为国际竞争法典可以包括象美国本身违法原则所规制的固定价格、卡特尔、限制产出等行为。因为对于这些行为, 任何国家都不能令人信服地主张应考虑其它需补偿的价值因素( redeeming economic value) , 如果所有国家都采纳这些规则, 就能在对一些危害较大的行为处理中避免礼让所导致的两难处境。 反对的观点则认为, 按照公共选择的分析, 由一个集中的国际机构通过传播芝加哥学派的反托拉斯知识来增进人们的共识并达致好的反托拉斯决策的观点并不充分。决策制定者需要适当的动机, 利益冲突本身比知识的增进能提供更适当的动机。并进而认为, 通过一个国际的竞争法制定机构进行竞争法的国际协调( 主要指实体协调—— 笔者注) 会带来很高的代理成本, 一方面与各国制定竞争法相比会更少民主控制, 另一方面会阻碍各国就竞争法所进行的实体制度创新。 所以, 竞争法能否从目前的偏重于双边、区域协调和非实体协调走向多边协调和实体协调, 在世界贸易组织内部进行协调或在其他国际组织乃至新设专门国际组织进行协调都可能最终取决于各国国家利益之间的平衡, 涉及到各种不同选择之间的成本收益比较。竞争法国际协调的最新进展还需要拭目以待。　
　　四、竞争法国际协调发展前瞻—— 世界贸易组织作为协调平台的可行性分析　
　　如何推动竞争法多边协调和实体协调, 能否利用世界贸易组织的平台是目前国内外学者和有关机构极为关注并作了广泛探讨的话题。事实上, 竞争法国际协调目前从规则制定、案例处理、机构设置角度都已经进入了世界贸易组织的视野: 1994 年达成的世贸组织的许多基本协定都包含着保护竞争的内容, 如《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs) 第40 条2 款,《服务总协定》(GATs)第8 条,《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs) 第9 条。1996 年6 月, 美国提起了世贸组织争端解决机制下的第一起竞争案件——美国诉日本胶卷、相纸进口措施案。同年, 在新加坡召开的世贸组织部长级会议上, 成立了一个贸易和竞争问题工作小组, 专门研究竞争政策和贸易政策的关系。2001 年多哈会议宣言要求成员方考虑在世界贸易组织体系下进一步进行竞争法的国际协调, 包括采纳透明度、非歧视、公正程序等核心原则, 并禁止硬性卡特尔, 提供自愿合作模式, 支持发展中国家的竞争机构的能力建设等。 世界贸易组织纳入竞争政策的原因在于: 在国家消除或减少关税或非关税贸易壁垒以推动贸易自由化的同时, 如果不限制私人限制竞争行为, 贸易自由化的成果就可能被私人限制竞争行为所消解。但利用世界贸易组织的平台协调各国竞争立法也存在着一系列的问题。从主观方面看, 能否在世界贸易组织领域内进行有效的竞争法国际协调取决与该协调对各国能否产生足够的国家利益激励。影响各国国家利益激励的因素主要表现在: 首先, 一国竞争政策与贸易政策在功能上的相互替代性使得各国从短期利益出发, 并不都倾向于对其竞争政策加以限制。其次,按照威廉·苏格登所提出的经济模型, 竞争政策的多边条约的达成必然导致参加条约的一些国家获益, 另一些国家受损。再次, 反竞争行为对各国影响不同, 这使得各国进行竞争法国际协调的利益激励也大不相同。这进而导致各国对于特定的反竞争行为的规制的急迫性势必持不同的见解。从各国现有的立场看, 对GATT/WTO 下竞争法国际协调态度也大不相同。如欧盟积极推动这一进程, 并持乐观态度。美国则持审慎的立场, 更倾向于采取国内法路径解决有关问题。但即使对美国而言, 也有借重多边贸易体制的必要。美国提起了WTO 下的第一起竞争案就是明证。对发展中国家来说, 竞争法的国际协调对其是喜忧参半: 竞争法的国际协调既可能使得一些发展中国家免受国际反竞争行为之害, 又可能使得发展中国家在组织工业时受到过多束缚。　
　　从客观方面看, 能否在世界贸易组织领域内进行有效的竞争法国际协调取决于两点因素: 其一,能否在较大程度上进行竞争法的实体问题协调。其二, 看世界贸易组织贸易政策与竞争政策本身的相容性如何, 世界贸易组织容纳竞争政策是否存在根本缺陷。就竞争法的实体制度协调而言, 存在的问题是世界贸易组织在多大程度上进行协调。考虑实体协调的可能性除应考虑国家利益奖励因素外, 还必须考虑到各国竞争法法律制度、经济背景、文化传统等巨大差异。同时, 在WTO 内部还有一半成员尚未竞争法, 并且已颁布竞争法的国家中的绝大多数都是在20 世纪90 年代才颁布实施竞争法的。这些因素都使得进行竞争法实体制度较大程度上协调面临很大困境。那么, 世界贸易组织能否象一些学者提议的那样仅对各国的竞争法作出非歧视的实体制度要求呢? 世界贸易组织贸易与竞争问题工作小组认为非歧视原则和透明度原则是国际竞争政策有效治理的中心, 国际竞争政策采纳非歧视原则可以更好地与世界贸易组织现有制度和目标保持连续性, 可以开始通过实体上微小的、更少利益对抗的步骤来建立国际竞争政策治理机制并逐步提高参与方的信心和互信程度, 可以防止内国竞争政策作出优惠本地公司不利于外国投资者的决策。 但如果世界贸易组织仅满足于这种有限度的协调还是不够的, 因为如前文所述生产国和消费国的利益和竞争法宽严程度的差异无法通过非歧视条款消除, 各方利益、法律乃至政治冲突就将不可避免。对于多边贸易体制下贸易政策与竞争政策的相容性问题, 竞争政策条款是否会与世界贸易组织现有一些条款发生冲突、世界贸易组织是否有能力解决竞争问题是人们比较关注的问题。如有学者认为, 竞争法通常用来防止私人而不是政府的限制竞争行为, 竞争法法律条文的高度模糊性所要求的个案分析、密集证据和普通法解释路径等都与世界贸易组织准外交途径的诉讼程序及反托拉斯法的诉讼程序大不相同。 还有学者认为,WTO 作为一个机构纳入竞争协议是不合适的,WTO 中包含竞争条约会受到贸易政策中市场准入要求的巨大影响, 内国竞争政策以消费者福利为主导的政策功能可能被弱化; 更重要的是,WTO 并没有被设计用来帮助政府更有效地解决一些法律问题; 另外,WTO 争端解决机制可能会阻碍不同国家的竞争机构间的相互合作关系。 但也有观点认为, 如果独立于世界贸易组织架构外单独建立一套国际公平交易规范可能旷日长久、缓不济急, 因而建议对世界贸易组织的争端解决机构进行功能改进, 以解决其容纳国际竞争规范的问题。 　
　　总体而言, 虽然贸易政策和竞争政策各自有其独立的发展历史和价值追求, 但随着经济全球化趋势的不断发展, 两类政策不可避免地发生着交融与碰撞。如果说国际层面的贸易政策是为了消减政府设置的贸易壁垒, 促进自由贸易和全球经济繁荣的话, 国际层面的竞争政策就应该着眼于政府或私人的限制竞争行为, 以促进自由竞争和消费者福利的提高。只有国际层面的贸易政策而无国际层面的竞争政策就无法有效抵制私人限制竞争行为和政府限制竞争的策略行为对自由贸易成果的消解作用。贸易政策和竞争政策的自身发展及相互调适有赖于竞争法的双边、区域和多边协调, 实体和非实体协调等协调方式的并存、竞争和演化。　


                                                                                                                                 注释:
            　　  参见哈贝马斯:《公共领域的结构转型》, 曹卫东等译, 学林出版社1999 年版, 第170- 179 页。　
　　    see Ignacio Garcia Bercero and Stefan D.Amarasinha, "Moving the Trade and Competition Debate Forward", Journal of International Economic Law (vol.4 No.3 September 2001),at 483. 转引了: OECD 2000 Hard Core Cartel Report, http://www.oecd/org/daf/clp/CLP- reports/hcc- e.pdf(visited 10 May 2001)　
　　    Wiliam Sugden, "Global Antitrust and the Evolution of An International Standard", 35 Vand. J. Transnat' l L. 995- 996( 2002) .　
　　    Oliver CADOT, Jean-Marie GRETHER and Jaine DE MELO, "Trade and Competition Policy- - - -Where Do We Stand?" Journal of World Trade(vol.34 No.3 2000) .　
　　    王晓晔、陶正华:《WTO 的竞争政策及其对中国的影响— —兼论制定反垄断法的意义》,《中国社会科学》2003 年第5 期。　
　　    15 U.S.C. §§6201- 12(1994).　
　　    Michael George Egge, "the Harmonization of Competition Laws Worldwide", 2 Rich. J. Global L. & Bus. 99- 103( 2001)　
　　    Julian Epstein, "the Other Side of Harmony: Can Trade and Copetition Laws Work Together in the International Marketplace?" 17Am. U. Int' l L. Rev. 344( 2002) .　
　　    John O..McGinnis, "the Political Economy of International Antitrust Harmonization", 45 Wm. &Mary L. Rev. 551- 552, 565( 2003) .　
　　    World Trade Organization, Ministerial Declaration, WT/MIN(01)/DEC/1(Nov. 2. 2001), 41 I.L.M 746(2001).　
　　    Working Group on the Interaction between Trade and Competition Policy, Core Principle, Including Transparency, Non -Discrimination and Procedure Fairness: Background Note by the Secretariat, WT/WGTCP/W/209, PP 18- 21 (Sept. 19, 2002), available at http://www.wto.org (last visited May 25, 2003), see from : Edward T. Swaine , " International Coordination of Competition Policy: Does Global Antitrust Law Have A future", 43 Va. J. Int' l L. 968( 2003) .　
　　    Wiliam Sugden, "Global Antitrust and the Evolution of An International Standard", 35 Vand. J. Transnat' l L. 1003( 2002) .　
　　    Ignacio Garcia Bercero and Stefan D.Amarasinha, "Moving the Trade and Competition Debate Forward", Journal of International Economic Law(vol.4 No.3 September 2001),at 500.　
　　    林廷机:《竞争政策之违法审查—— 以柯达富士案论WTO 争端解决机制》，东海大学法学研究》, 2005 年第15 期。                                                                                                                    出处:经济法网