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黄建勋 西安交通大学
由于股份公司的股权极为分散，股东大会空壳化已成为一种世界性倾向。作为公司的最高决策机构和行使事前事中监督职能的董事会在公司发展中的作用日益突出，相对于外部市场的作用，更具有超前性和主动性，尤其是对于一个特定企业来说，董事会的效率更为重要。但由于各种原因，目前各国公司董事会的效率低下也是不争的事实，今后董事会的改革与建设将成为公司治理的主题。因此，对董事机关的权力如何进行配置，直接关系到公司能否健康发展。设计一套什么样的董事权力控制构架，也就成了各国公司法的一个重要任务。
一、董事会的权力平衡
我国公司治理结构既不同于美、英的单层制结构，也非德国和荷兰的双层制结构。董事权力制衡似乎面临一种困难：董事内部面临着“内部人控制”和“道德风险”的可能。董事的行为权限仅靠原则性很强的“董事应向公司与股东履行善管义务和忠实义务”。而监事制度的权力体现也仅限董事决策失误且已造成股东和公司损失之后来调整，且对董事会无任何权力约束。所以如何设计和构筑董事权力结构，平衡董事机关权力层次关系，应是当务之急。
[I](一)董事会的权力来源与定位[/I]。
在民商事领域，权力现象主要表现在信托、代理和公司。信托关系中的受托人与代理关系中的代理人和公司中董事会所拥有的权力均具有这种性质。即受托人、代理人和董事会均具有以自己的行为来改变他人法律关系的能力。他们在行使这种权力时，是为了他人的利益而非自己的利益。股东大会的特点，决定了公司日常的大量经营管理事务不宜也不可能有股东大会来处理，而需要有一个专门的机关代表股东大会行使经营管理的权力，根据代理关系与公司法理，董事会便由此而产生。因此，从公司权力的分配机制上来说，董事会是公司权力执行机关。
董事会的权力来自法律规定和股东会的授权，如果董事由股东会选举产生，股东会通过制定和修改公司章程或通过股东会决议来限制董事会的权力范围及其行使方式。董事会权力的界定，英美判例法和大陆制定法均有规定。根据英国判例法，公司事务的管理权由公司董事会排他性地享有，除非章程做出相反的规定。实际上在英国，为了使公司事务能够快捷地进行，公司往往在其章程中将公司事务管理权授予董事会。因此，当股东和董事之间就董事会权力的行使发生争执时，法院以公司章程的规定作为裁量董事会是否有权从事某种行为的依据。在美国，公司所有的权力都应当由公司董事会行使，或者在公司董事会授权下行使，公司所有的业务和事务都应当在公司董事会的指导下进行管理，但上述一切均应受公司章程中写明的限制和股东授权的约束。 根据德国《股份公司法》第7s条第1款的规定：董事会本身负责领导公司。第78条第I款规定：董事会在法院内外代表公司。第82条规定，不得对董事会的代表权进行限制，但对董事会的业务执行权可以限制。需要指出的是，德国公司法下的监事会拥有很强的业务执行权和董事会成员的任免权。第80条第1款和第3款规定：董事会成员由监事会任命。如果有重要理由，监事会有权撤销董事会成员的任命和更换董事会主席。 我国《公司法》对董事会权力的规定没有采取概括式的方法，采用了列举董事会职权的方法。第46条和第112条分别就有限责任公司和股份有限公司的董事会职权作了列举，但事实两者并无任何实质性区别。从《公司法》和《上市公司章程指引》的规定来看，董事会基本上是被定位为股东会的执行机关。董事会在很多事项上的决定权是必须报股东会批准的。也就是说，股东会对公司重大事项享有最终的决定权，这似乎符合股东作为公司的最终控制权原则。但随着公司规模的扩大和股权的日益分散，股东会实际上不可能承担公司日常事务的经营管理权。从当今各国公司实践来看，将公司事务的管理权转移至董事会与管理层已是一个不可扭转的趋势。《公司法》应采取各国公司法对董事会权力定位的普遍做法，即采用概括式的方法并可规定；除法律和公司章程规定属股东会的权限之外，其他经营管理事项由董事会管理或在董事会的领导下管理。
[I](二)权力应在董事会的授权下行使—英美法律制度之借鉴。[/I]
无论是美国的《示范公司法》还是英国的《示范公司章程》均规定，公司业务和事务的管理权是由公司董事会以集体的或以合议制的方式来行使，而不是授权某个董事个人。尽管董事会的部分权力可以在章程许可的范围内下放给董事会下属的各个委员会行使，但是所有下放的权力都是在董事会的监督下行使，并且可由董事会明示撤回。换言之，不允许董事会的权力在董事会和下属委员会之间作永久性分离。
根据英美公司治理理论，我们必须明确：第一，原则上，公司的经营管理权是授予董事会而非某个董事成员，董事会行使权力的方式是召集各董事开会决议。所以，董事会性质上是一个集体行动的执行机构。第二，从董事会成员相互协商、集体决策的履行职责过程看，各董事应享有平等的法律地位，彼此的权力空间不能差别太大。在实践中，公司对外进行经营活动时，往往需要具体的个人作为公司的代表，可由公司章程或董事会授予董事成员以对外代表权。在英美法系国家，主要由经营董事或执行董事代表公司，并不固定于某一个人。如果董事个人不经董事会授权就过多地行使权力，在客观上就会架空董事会，削弱董事会作为公司常设机构的权力。所以董事会以合议制的方式行使公司权力的理由是防止董事个人滥用专权，并且在董事会成员之间形成相互监督的机制和充分发挥集体的智慧，防止重大的经营管理决策失误。
二、独立董事制度辨析
独立董事制度的设立，是促进董事会独立性的重要因素。但在理论界和实业界，对独立董事制度褒贬不一。美国公开公司的股权非常分散，以致没有一个股东能够对公司进行有效的控制，因此才导致内部人控制问题，独立董事制度正是针对这一问题而建立，希望通过对董事会这一内部机构的适当外部化，引人外部的独立董事对内部人形成一定的监督制约力量。但是，无论从我国在境外上市的公司还是从境内上市公司已有的独立董事实践情况来看，似乎没有证据表明独立董事对改善公司的治理结构和提高公司的经营水平产生了明显有益的影响。
[I](一)独立董事与监事—内部监控与外部监督。[/I]
独立董事制度最早发端于美国。但美国与英国公司法均确立单层制的公司治理结构。也就是说，公司机关仅包括股东大会和董事会，无监事会之设。因此，独立董事在实际上行使了双层制中监事会的职能。而在德国、荷兰等国公司法确定的双层制下，公司由董事会负责经营管理，但要接受监事会的监督。但无论是双层制，还是单层制。其共同点都在于实现经营职能与监督职能的分开。如果说单层制在董事会内部实行了独立董事监督职能与内部董事经营的分开，双层制则在董事会之外另设上位机构行使监督之责。独立董事制度与监事制度在监督功能上是有差别的，独立董事的监督作用主要发生于董事会的决策过程之中，策略实施之前，类似于“早期预警系统”。而监事会的监督作用主要发生在董事会外部、决策之后。即使列席董事会议，监事没有表决权。即使像德国这样拥有很强监督权的监事会，亦不可过度行使权力干预经营管理事务。可见，由于立法的选择导致监事会的监督权滞后于独立董事的决议权，当然这并不妨碍监事会发挥有效的制衡作用。因此两者在上市公司治理结构中不存在本质性利害冲突。但是，美国上市公司独立董事的职权是在没有监事会的制度环境下设计出来的，而我国上市公司已经存在着监事会，这就决定了我国上市公司独立董事的出现，不能也不应取代监事会。独立董事的主要权限应当限定于《公司法》载明的董事会职权中的关键部分，如向董事会提议聘用或解聘会计师事务所：向董事会提请召开临时股东大会，提议召开董事会；聘请独立财务顾问，从而对董事会提交股东大会讨论的事项出具独立财务顾问报告。因此，只要独立董事在《公司法》规定的董事会权限范围内运作，不侵占监事会的权限范围，就不会存在独立董事与监事会发生职权冲突的问题。
[I](二)独立董事制度评介。[/I]
引入独立董事制度，对于改善董事会结构，强化对内部董事及经理层的约束和监督机制，保护中小股东及利益相关者利益以及保证公司的规运作，都能起到积极的影响。《商业周刊》表明：(1)最佳的董事会趋于由独立董事占支配地位；(2)这类公司的年度平均收益比同一产业的其他公司更高。米尔斯坦因和马克埃沃耶(Millstein&.MacAvoy)在1998年分析了154个美国大型上市公司后，发现在20世纪90年代具有积极的和独立董事的公司比那些被动的非独立董事的公司运行得更好。 美国投资者责任研究中心在对1165家在1997年1月1日至7月31日举行年会的标准普尔超级150。家的公司进行详细调查后提交的权威报告表明，美国公司的平均独立董事比例在逐年上升(1995年为64. 7%，1996年为65. .8 % ， 1997年为66. 4%)，董事会的独立性在逐步增强。 独立董事制度已成为美国证券交易委员会对公司上市的一项强制性标准。如美国证券交易委员会一般要求上市公司有两名独立董事，纽约证券交易所的上市规则也明确要求上市公司必须有两名独立董事。事实上，独立董事在董事成员中所占比例一直是衡量美国公司董事独立性的主要指标。
但是，我们也注意到，独立董事在现实中的作用也受到一定的质疑。“独立性”只是理论上的，这些外部人实际上很少了解公司的业务情况，他们完全依赖于总经理和公司其他的高级官员的介绍才得以了解公司发生的事情。他们通过总经理的眼睛去看问题。独立董事并不真正独立，他们缺乏股东利益最大化而行动的充分激励；董事受到时间、信息和预算拨款的限制；要使独立董事获得真正的能力，对内部人提交的关联交易决议做出判断，其费用相当大，对公司来说却又常常无效率。外部董事用来熟悉复杂的企业事务的时间是有限的，因而董事会实际上对相当广泛的公司业务是监控不到的。
独立董事制度，特别是在英美国家，是相当成熟的。虽然遭到一些质疑，但事实上对维护股东利益、防止内部人控制、提高董事会的运行质量是起了一定的作用。离开一个国家的发展阶段及其正式与非正式制度环境，去选择和设计企业治理结构是危险的。美国独立董事制度的设计是以股东与董事和董事与高层管理人员的分离为前提的，其独立董事在一定意义上是所有人的代理人，通过监督和激励公司高层管理人员改善工作来维护全体股东利益，是作为解决股东监督控制力量不足的问题的手段。而我国上市公司的问题却是控股股东对公司董事会及高层管理人员控制过度，董事会实际上成了少部分股东利益的代表。由于目前我国尚不具备建立英美公司治理模式的外部市场与法律条件，外部竞争对公司内部人的制约作用十分有限，靠安排几个独立董事不可能彻底解决监督危机问题。因此笔者认为：第一，在公司内设立两个高层组织(董事会与监事会)，且监事会必须是董事会的上位监督机构，形成组织结构上的制衡关系。第二，将董事会大权独揽的决策权与经营权分离，包括公司决策的提议权和执行权、决策审批权和决策执行监督权。第三，为保证决策控制权的到位，必须赋予决策控制机构对决策经营组织的任免权力，彻底改变我国监事机构目前的尴尬境地。
三、董事长与董事会
[I] (一)董事长权力定位。 [/I]
从国外立法看，在法国单一委员会体制的公司里，董事长代表董事会几乎行使所有的权力且对公司事务的管理负全部责任。他对外代表公司，在公司宗旨范围内有代表公司进行活动的最充分权力。但在双重委员会体制下，法国公司董事会虽亦设一名董事长，但并未授予董事长任何特权。纵观英美公司法，法律亦无对董事长规定特殊的权力，董事会的决定主要由各分管董事委员会行使。我国《公司法》规定，董事长是公司的法定代表人，拥有相当于其他国家(如日本)公司法上的代表董事或执行董事的权力。从各国的公司立法来看董事长的权力不是由股东大会授予的，而是由公司法直接规定的，因而可称董事长的代表权为法定代表权。其突出特点是公司代表的“法定单一制”。即董事长被“法律直接规定”为是公司“唯一”的对外代表人，其代表公司的权力既不是董事会授予的，也不为其他董事所享有(除非董事长授权而非董事会授权)。我国《公司法》第120条规定：“公司根据需要，可以由董事会授权董事长在董事会闭会期间，行使董事会的部分职权。”董事会的职权变成了董事长的职权，这是有背公司法理的。公司的最高决策权和最高执行权可能完全归于一人，这虽然有助于提高公司运作效率，但同时意味着由此带来更大的经营风险，事实上情况也是如此，一个公司尤其是国有控股公司，企业的兴盛衰亡往往与公司“领袖”“领导”得好或坏紧密相关。尽管董事会已经成为我国公司治理结构中一个必设机关，但董事长权力远远大于其他董事成员，导致功能发挥异常—董事长包揽一切、董事会形同虚设，事实上不是董事会制约董事长，而是董事长代替董事会说了算。
董事长权力过大，容易架空和制约董事会的权力。我国《公司法》第114条规定：董事长行使下列职权：(一)主持股东大会和召集、主持董事会会议；(二)检查董事会决议的实施情况；(三)签发公司股票、公司债券等多项权力。而一般董事仅有出席董事会并参与表决的权力，二者之间权力范围相差悬殊。
董事长与董事会关系的正确定位。针对我国董事长权利过大的现状，应通过立法对董事长的权利予以限制。要完善董事会的议事表决机制和程序。董事长只在主持董事会或股东会上拥有特殊的职权，在公司的经营管理决策方面，应明定各董事拥有平等的决议权。免除可授权董事长在董事会闭会期间行使董事会部分职权的规定，任何较为重大的公司经营管理决策，都必须通过董事会的决议，董事长无权代替董事会行使职权。
[I](二)董事长与总经理—兼任还是分任。[/I]
在实践上，根据美国投资者研究中心在对1165家在1997年1月1日至7月31日举行年会的标佳普尔超级150。家的公司进行详细调查后提交的权威报告表明：在市值小于2. 5亿美元的公司中董事长与总经理分离的占34. 1%在市值介于2. 5亿美元至5亿美元的公司中两者分离的占27. 5 ％ ……在市值介于25亿美元至100亿美元的公司中两者分离的占15.1％肠；在市值超过100亿美元的公司中董事长与总经理分离的占11. 8％。由此可见，在美国，随着公司规模的扩大，董事长与总经理兼任趋势在增强。在美国，独立董事制度比较完善，特别是独立董事在董事会中占绝大多数，董事会的独立性相对较高，董事长和总经理由一人兼任是较合理的。独立董事制度的设立也较好地限制了董事长和总经理由一人兼任可能带来的负面影响。而且比较成熟的经理市场和资本市场也使得两者兼任的治理结构受到有效的外部竞争市场的制约。而在欧洲国家，即使是与美国较为接近的英国，独立董事制度远没有美国完善，各种相应的内部制衡没有建立，外部市场的有效性也与美国不同，所以推行董事长和总经理分任的做法，显然是更明智的选择，也是符合实际的。作为发达市场经济国家的日本，也采取类似的态度。笔者认为，在有效的内部制衡和外部竞争市场制衡机制没有成熟的情况下，推行董事长兼任总经理将会导致更加严重的内部人控制问题。我国的上市公司股权结构基本上是国有股占据绝对控制地位，且一般董事长与总经理大都为行政指定或派遣，如两种职位由一人兼任，集权力于一身，完全依靠道德自律。公司的监督能力和经营管理能力势必大打折扣，股东和公司利益便得不到有效的保护。所以，我们认为，立法导向不应赞成董事长兼任总经理。如确实有必要由一人兼任，必须向股东说明此项决定的理由，还应设立独立董事制度，确立独立董事在董事会的绝对独立性，并且由独立董事负责协调董事会的管理决议，实现董事会内部权力的有效制衡。
注释:
倪建林：《公司治量结构：法律与实践， .北京：法律出版社，2001， 860。
卞耀武：《当代外国公司法》 ，北京法律出版社，1995， 1420。
PENNINGTON’S COMPANYLA W ，BUTTERWORTHS， 1985， 653。
世界银行：公司治理结构：一个执行的框架、1998， 8。
美国投资责任研究中心，1997年会董事会实务：标准普尔1500家超大型企业的实践 ，公司治理结构：中国的实践与美国的经验. ，北京：中国人民大学出版社.2000， 264。
罗伯特W汉米尔顿公司法概要〔M〕李存捧译，北京：中国社会科学出版社，1999， 189。 |
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黄建勋 西安交通大学
由于股份公司的股权极为分散，股东大会空壳化已成为一种世界性倾向。作为公司的最高决策机构和行使事前事中监督职能的董事会在公司发展中的作用日益突出，相对于外部市场的作用，更具有超前性和主动性，尤其是对于一个特定企业来说，董事会的效率更为重要。但由于各种原因，目前各国公司董事会的效率低下也是不争的事实，今后董事会的改革与建设将成为公司治理的主题。因此，对董事机关的权力如何进行配置，直接关系到公司能否健康发展。设计一套什么样的董事权力控制构架，也就成了各国公司法的一个重要任务。
一、董事会的权力平衡
我国公司治理结构既不同于美、英的单层制结构，也非德国和荷兰的双层制结构。董事权力制衡似乎面临一种困难：董事内部面临着“内部人控制”和“道德风险”的可能。董事的行为权限仅靠原则性很强的“董事应向公司与股东履行善管义务和忠实义务”。而监事制度的权力体现也仅限董事决策失误且已造成股东和公司损失之后来调整，且对董事会无任何权力约束。所以如何设计和构筑董事权力结构，平衡董事机关权力层次关系，应是当务之急。
[I](一)董事会的权力来源与定位[/I]。
在民商事领域，权力现象主要表现在信托、代理和公司。信托关系中的受托人与代理关系中的代理人和公司中董事会所拥有的权力均具有这种性质。即受托人、代理人和董事会均具有以自己的行为来改变他人法律关系的能力。他们在行使这种权力时，是为了他人的利益而非自己的利益。股东大会的特点，决定了公司日常的大量经营管理事务不宜也不可能有股东大会来处理，而需要有一个专门的机关代表股东大会行使经营管理的权力，根据代理关系与公司法理，董事会便由此而产生。因此，从公司权力的分配机制上来说，董事会是公司权力执行机关。
董事会的权力来自法律规定和股东会的授权，如果董事由股东会选举产生，股东会通过制定和修改公司章程或通过股东会决议来限制董事会的权力范围及其行使方式。董事会权力的界定，英美判例法和大陆制定法均有规定。根据英国判例法，公司事务的管理权由公司董事会排他性地享有，除非章程做出相反的规定。实际上在英国，为了使公司事务能够快捷地进行，公司往往在其章程中将公司事务管理权授予董事会。因此，当股东和董事之间就董事会权力的行使发生争执时，法院以公司章程的规定作为裁量董事会是否有权从事某种行为的依据。在美国，公司所有的权力都应当由公司董事会行使，或者在公司董事会授权下行使，公司所有的业务和事务都应当在公司董事会的指导下进行管理，但上述一切均应受公司章程中写明的限制和股东授权的约束。 根据德国《股份公司法》第7s条第1款的规定：董事会本身负责领导公司。第78条第I款规定：董事会在法院内外代表公司。第82条规定，不得对董事会的代表权进行限制，但对董事会的业务执行权可以限制。需要指出的是，德国公司法下的监事会拥有很强的业务执行权和董事会成员的任免权。第80条第1款和第3款规定：董事会成员由监事会任命。如果有重要理由，监事会有权撤销董事会成员的任命和更换董事会主席。 我国《公司法》对董事会权力的规定没有采取概括式的方法，采用了列举董事会职权的方法。第46条和第112条分别就有限责任公司和股份有限公司的董事会职权作了列举，但事实两者并无任何实质性区别。从《公司法》和《上市公司章程指引》的规定来看，董事会基本上是被定位为股东会的执行机关。董事会在很多事项上的决定权是必须报股东会批准的。也就是说，股东会对公司重大事项享有最终的决定权，这似乎符合股东作为公司的最终控制权原则。但随着公司规模的扩大和股权的日益分散，股东会实际上不可能承担公司日常事务的经营管理权。从当今各国公司实践来看，将公司事务的管理权转移至董事会与管理层已是一个不可扭转的趋势。《公司法》应采取各国公司法对董事会权力定位的普遍做法，即采用概括式的方法并可规定；除法律和公司章程规定属股东会的权限之外，其他经营管理事项由董事会管理或在董事会的领导下管理。
[I](二)权力应在董事会的授权下行使—英美法律制度之借鉴。[/I]
无论是美国的《示范公司法》还是英国的《示范公司章程》均规定，公司业务和事务的管理权是由公司董事会以集体的或以合议制的方式来行使，而不是授权某个董事个人。尽管董事会的部分权力可以在章程许可的范围内下放给董事会下属的各个委员会行使，但是所有下放的权力都是在董事会的监督下行使，并且可由董事会明示撤回。换言之，不允许董事会的权力在董事会和下属委员会之间作永久性分离。
根据英美公司治理理论，我们必须明确：第一，原则上，公司的经营管理权是授予董事会而非某个董事成员，董事会行使权力的方式是召集各董事开会决议。所以，董事会性质上是一个集体行动的执行机构。第二，从董事会成员相互协商、集体决策的履行职责过程看，各董事应享有平等的法律地位，彼此的权力空间不能差别太大。在实践中，公司对外进行经营活动时，往往需要具体的个人作为公司的代表，可由公司章程或董事会授予董事成员以对外代表权。在英美法系国家，主要由经营董事或执行董事代表公司，并不固定于某一个人。如果董事个人不经董事会授权就过多地行使权力，在客观上就会架空董事会，削弱董事会作为公司常设机构的权力。所以董事会以合议制的方式行使公司权力的理由是防止董事个人滥用专权，并且在董事会成员之间形成相互监督的机制和充分发挥集体的智慧，防止重大的经营管理决策失误。
二、独立董事制度辨析
独立董事制度的设立，是促进董事会独立性的重要因素。但在理论界和实业界，对独立董事制度褒贬不一。美国公开公司的股权非常分散，以致没有一个股东能够对公司进行有效的控制，因此才导致内部人控制问题，独立董事制度正是针对这一问题而建立，希望通过对董事会这一内部机构的适当外部化，引人外部的独立董事对内部人形成一定的监督制约力量。但是，无论从我国在境外上市的公司还是从境内上市公司已有的独立董事实践情况来看，似乎没有证据表明独立董事对改善公司的治理结构和提高公司的经营水平产生了明显有益的影响。
[I](一)独立董事与监事—内部监控与外部监督。[/I]
独立董事制度最早发端于美国。但美国与英国公司法均确立单层制的公司治理结构。也就是说，公司机关仅包括股东大会和董事会，无监事会之设。因此，独立董事在实际上行使了双层制中监事会的职能。而在德国、荷兰等国公司法确定的双层制下，公司由董事会负责经营管理，但要接受监事会的监督。但无论是双层制，还是单层制。其共同点都在于实现经营职能与监督职能的分开。如果说单层制在董事会内部实行了独立董事监督职能与内部董事经营的分开，双层制则在董事会之外另设上位机构行使监督之责。独立董事制度与监事制度在监督功能上是有差别的，独立董事的监督作用主要发生于董事会的决策过程之中，策略实施之前，类似于“早期预警系统”。而监事会的监督作用主要发生在董事会外部、决策之后。即使列席董事会议，监事没有表决权。即使像德国这样拥有很强监督权的监事会，亦不可过度行使权力干预经营管理事务。可见，由于立法的选择导致监事会的监督权滞后于独立董事的决议权，当然这并不妨碍监事会发挥有效的制衡作用。因此两者在上市公司治理结构中不存在本质性利害冲突。但是，美国上市公司独立董事的职权是在没有监事会的制度环境下设计出来的，而我国上市公司已经存在着监事会，这就决定了我国上市公司独立董事的出现，不能也不应取代监事会。独立董事的主要权限应当限定于《公司法》载明的董事会职权中的关键部分，如向董事会提议聘用或解聘会计师事务所：向董事会提请召开临时股东大会，提议召开董事会；聘请独立财务顾问，从而对董事会提交股东大会讨论的事项出具独立财务顾问报告。因此，只要独立董事在《公司法》规定的董事会权限范围内运作，不侵占监事会的权限范围，就不会存在独立董事与监事会发生职权冲突的问题。
[I](二)独立董事制度评介。[/I]
引入独立董事制度，对于改善董事会结构，强化对内部董事及经理层的约束和监督机制，保护中小股东及利益相关者利益以及保证公司的规运作，都能起到积极的影响。《商业周刊》表明：(1)最佳的董事会趋于由独立董事占支配地位；(2)这类公司的年度平均收益比同一产业的其他公司更高。米尔斯坦因和马克埃沃耶(Millstein&.MacAvoy)在1998年分析了154个美国大型上市公司后，发现在20世纪90年代具有积极的和独立董事的公司比那些被动的非独立董事的公司运行得更好。 美国投资者责任研究中心在对1165家在1997年1月1日至7月31日举行年会的标准普尔超级150。家的公司进行详细调查后提交的权威报告表明，美国公司的平均独立董事比例在逐年上升(1995年为64. 7%，1996年为65. .8 % ， 1997年为66. 4%)，董事会的独立性在逐步增强。 独立董事制度已成为美国证券交易委员会对公司上市的一项强制性标准。如美国证券交易委员会一般要求上市公司有两名独立董事，纽约证券交易所的上市规则也明确要求上市公司必须有两名独立董事。事实上，独立董事在董事成员中所占比例一直是衡量美国公司董事独立性的主要指标。
但是，我们也注意到，独立董事在现实中的作用也受到一定的质疑。“独立性”只是理论上的，这些外部人实际上很少了解公司的业务情况，他们完全依赖于总经理和公司其他的高级官员的介绍才得以了解公司发生的事情。他们通过总经理的眼睛去看问题。独立董事并不真正独立，他们缺乏股东利益最大化而行动的充分激励；董事受到时间、信息和预算拨款的限制；要使独立董事获得真正的能力，对内部人提交的关联交易决议做出判断，其费用相当大，对公司来说却又常常无效率。外部董事用来熟悉复杂的企业事务的时间是有限的，因而董事会实际上对相当广泛的公司业务是监控不到的。
独立董事制度，特别是在英美国家，是相当成熟的。虽然遭到一些质疑，但事实上对维护股东利益、防止内部人控制、提高董事会的运行质量是起了一定的作用。离开一个国家的发展阶段及其正式与非正式制度环境，去选择和设计企业治理结构是危险的。美国独立董事制度的设计是以股东与董事和董事与高层管理人员的分离为前提的，其独立董事在一定意义上是所有人的代理人，通过监督和激励公司高层管理人员改善工作来维护全体股东利益，是作为解决股东监督控制力量不足的问题的手段。而我国上市公司的问题却是控股股东对公司董事会及高层管理人员控制过度，董事会实际上成了少部分股东利益的代表。由于目前我国尚不具备建立英美公司治理模式的外部市场与法律条件，外部竞争对公司内部人的制约作用十分有限，靠安排几个独立董事不可能彻底解决监督危机问题。因此笔者认为：第一，在公司内设立两个高层组织(董事会与监事会)，且监事会必须是董事会的上位监督机构，形成组织结构上的制衡关系。第二，将董事会大权独揽的决策权与经营权分离，包括公司决策的提议权和执行权、决策审批权和决策执行监督权。第三，为保证决策控制权的到位，必须赋予决策控制机构对决策经营组织的任免权力，彻底改变我国监事机构目前的尴尬境地。
三、董事长与董事会
[I] (一)董事长权力定位。 [/I]
从国外立法看，在法国单一委员会体制的公司里，董事长代表董事会几乎行使所有的权力且对公司事务的管理负全部责任。他对外代表公司，在公司宗旨范围内有代表公司进行活动的最充分权力。但在双重委员会体制下，法国公司董事会虽亦设一名董事长，但并未授予董事长任何特权。纵观英美公司法，法律亦无对董事长规定特殊的权力，董事会的决定主要由各分管董事委员会行使。我国《公司法》规定，董事长是公司的法定代表人，拥有相当于其他国家(如日本)公司法上的代表董事或执行董事的权力。从各国的公司立法来看董事长的权力不是由股东大会授予的，而是由公司法直接规定的，因而可称董事长的代表权为法定代表权。其突出特点是公司代表的“法定单一制”。即董事长被“法律直接规定”为是公司“唯一”的对外代表人，其代表公司的权力既不是董事会授予的，也不为其他董事所享有(除非董事长授权而非董事会授权)。我国《公司法》第120条规定：“公司根据需要，可以由董事会授权董事长在董事会闭会期间，行使董事会的部分职权。”董事会的职权变成了董事长的职权，这是有背公司法理的。公司的最高决策权和最高执行权可能完全归于一人，这虽然有助于提高公司运作效率，但同时意味着由此带来更大的经营风险，事实上情况也是如此，一个公司尤其是国有控股公司，企业的兴盛衰亡往往与公司“领袖”“领导”得好或坏紧密相关。尽管董事会已经成为我国公司治理结构中一个必设机关，但董事长权力远远大于其他董事成员，导致功能发挥异常—董事长包揽一切、董事会形同虚设，事实上不是董事会制约董事长，而是董事长代替董事会说了算。
董事长权力过大，容易架空和制约董事会的权力。我国《公司法》第114条规定：董事长行使下列职权：(一)主持股东大会和召集、主持董事会会议；(二)检查董事会决议的实施情况；(三)签发公司股票、公司债券等多项权力。而一般董事仅有出席董事会并参与表决的权力，二者之间权力范围相差悬殊。
董事长与董事会关系的正确定位。针对我国董事长权利过大的现状，应通过立法对董事长的权利予以限制。要完善董事会的议事表决机制和程序。董事长只在主持董事会或股东会上拥有特殊的职权，在公司的经营管理决策方面，应明定各董事拥有平等的决议权。免除可授权董事长在董事会闭会期间行使董事会部分职权的规定，任何较为重大的公司经营管理决策，都必须通过董事会的决议，董事长无权代替董事会行使职权。
[I](二)董事长与总经理—兼任还是分任。[/I]
在实践上，根据美国投资者研究中心在对1165家在1997年1月1日至7月31日举行年会的标佳普尔超级150。家的公司进行详细调查后提交的权威报告表明：在市值小于2. 5亿美元的公司中董事长与总经理分离的占34. 1%在市值介于2. 5亿美元至5亿美元的公司中两者分离的占27. 5 ％ ……在市值介于25亿美元至100亿美元的公司中两者分离的占15.1％肠；在市值超过100亿美元的公司中董事长与总经理分离的占11. 8％。由此可见，在美国，随着公司规模的扩大，董事长与总经理兼任趋势在增强。在美国，独立董事制度比较完善，特别是独立董事在董事会中占绝大多数，董事会的独立性相对较高，董事长和总经理由一人兼任是较合理的。独立董事制度的设立也较好地限制了董事长和总经理由一人兼任可能带来的负面影响。而且比较成熟的经理市场和资本市场也使得两者兼任的治理结构受到有效的外部竞争市场的制约。而在欧洲国家，即使是与美国较为接近的英国，独立董事制度远没有美国完善，各种相应的内部制衡没有建立，外部市场的有效性也与美国不同，所以推行董事长和总经理分任的做法，显然是更明智的选择，也是符合实际的。作为发达市场经济国家的日本，也采取类似的态度。笔者认为，在有效的内部制衡和外部竞争市场制衡机制没有成熟的情况下，推行董事长兼任总经理将会导致更加严重的内部人控制问题。我国的上市公司股权结构基本上是国有股占据绝对控制地位，且一般董事长与总经理大都为行政指定或派遣，如两种职位由一人兼任，集权力于一身，完全依靠道德自律。公司的监督能力和经营管理能力势必大打折扣，股东和公司利益便得不到有效的保护。所以，我们认为，立法导向不应赞成董事长兼任总经理。如确实有必要由一人兼任，必须向股东说明此项决定的理由，还应设立独立董事制度，确立独立董事在董事会的绝对独立性，并且由独立董事负责协调董事会的管理决议，实现董事会内部权力的有效制衡。
注释:
倪建林：《公司治量结构：法律与实践， .北京：法律出版社，2001， 860。
卞耀武：《当代外国公司法》 ，北京法律出版社，1995， 1420。
PENNINGTON’S COMPANYLA W ，BUTTERWORTHS， 1985， 653。
世界银行：公司治理结构：一个执行的框架、1998， 8。
美国投资责任研究中心，1997年会董事会实务：标准普尔1500家超大型企业的实践 ，公司治理结构：中国的实践与美国的经验. ，北京：中国人民大学出版社.2000， 264。
罗伯特W汉米尔顿公司法概要〔M〕李存捧译，北京：中国社会科学出版社，1999， 189。
