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刘桂清 中南财经政法大学 法学院讲师
一、引言:新制度对传统理论的突破
2005年10月27日第十届全国人大常委会修订通过的《公司法》(本文简称新公司法)第153条规定:“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼。”该条文在我国法律中首次确立了一种新的股东诉讼制度类型,即股东针对董事提起的直接诉讼。由于此一条文与传统法律理论相冲突,如何理解蕴含在其背后的法理基础有待深入探讨。
传统的民商事理论认为,基于公司的独立法律人格,董事为公司而非股东的受信托人、代理人或受任人,只与公司发生法律关系,在执行职务过程中只向公司承担信义义务,而与股东之间没有直接的法律关系存在,不向股东承担法律义务。由于一定的权利、义务和责任总是存在于一定的法律关系之中,董事违反法律义务后,只对公司承担法律责任,对股东则不存在直接承担责任的问题。即使在某些情况下,董事的职务行为直接造成包括股东在内的第三人损害,由于董事系公司机关担当人,董事的经营管理行为就是公司的行为,对外造成的损害应由公司承担而不是董事直接承担,第三人也不能直接要求董事承担赔偿责任。《民法通则》第42条就规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。”因此,只有当公司向外承担责任后,再由有过错的董事向公司赔偿,而股东不能直接要求董事赔偿。
很显然,若绝对固守上述传统理论,股东对董事提起直接诉讼,要求董事直接向其承担损害赔偿责任将缺乏最基本的法理依据,新公司法第153条也将不具有生存的空间。面对这样一个背离法律传统的制度条文,支撑其成立的法律依据和理论根基何在呢?
二、大陆法系关于董事对股东直接责任的立法例及理论学说:结构与功能角度的正当性解说
日本、韩国以及我国台湾地区的民商事立法中都有关于董事对股东直接承担法律责任的规定。《日本商法典》第266条之三第1款规定:“董事执行职务有恶意或重大过失时,对第三人负连带损害赔偿责任。”《韩国商法典》第401条第1款规定:“董事因恶意或重大过失懈怠其任务时,对第三人承担连带损害赔偿责任。”我国台湾地区民法第28条规定:“法人对其董事或其他有代表权的人因执行职务所加害于他人的损害,与该行为人连带负赔偿之责任。”同时,台湾地区公司法第23条第3款也指出:“公司负责人对于公司业务之执行,如有违反法令致他人受有损害时,对他人应与公司负连带赔偿之责。”此处的“第三人”和“他人”即包括公司股东在内。此外,《欧共体关于公司法的第5号指令》第14条至第18条对公司机关成员向公司承担的民事责任作了规定之后,第19条明确指出:“本指令第14至18条的规定,并不限制公司机关成员个人根据成员国的普通民法规定对单个股东和第三人所负的责任。”
大陆法系国家(国际组织)和地区明确规定了董事对股东的直接损害赔偿责任,对这种责任的性质,学界主要有三种观点:一为特别法定责任说。根据该说,董事对包括股东在内的第三人的责任是由特别法即公司法规定的责任,这种责任既不是因为债务不履行而产生,也不是因侵权行为而成立,而是基于法律的特别规定,属于法定责任。二为特殊侵权行为责任说。该说认为,在确定董事对第三人的责任时,不适用民法中关于一般侵权行为责任的规定,只有当董事对第三人的加害存有恶意或重大过失时,方可成立董事对第三人的责任。三为一般侵权行为特则说。该说认为,董事对第三人的责任就是民法中的一般侵权行为责任,只不过对轻过失可以免责而已。
关于董事对第三人的责任,特别法定责任说和侵权行为说相互对立而存在,但前者处于主流地位,原因在于,根据日本、韩国的立法,与一般侵权行为不同,董事的恶意、重大过失在法律条文上只是就公司任务的懈怠要求,而不是对第三人的损害要求,而且对第三人的损害行为不要求违法性。显然,没有关于对被害人损害的恶意、重大过失,不能视为侵权行为责任成立,且未具有违法性而侵权行为成立也是从侵权行为的性质上难以允许的事情。 因此,将董事责任视为公司法特别认可的责任,由公司法另外认定损害赔偿责任的发生原因,可以脱离侵权行为法理的束缚,比较圆满地说明董事和第三人之间的责任关系。因此,与后两说相比,法定责任说在日韩都处于通说地位。我国学者也多赞同该说。
法定责任说强调董事对包括股东在内的第三人责任是源于商事法律的特别规定,然而,法律为何要做出这样的特别规定? 是立法者随意而为,还是理性选择? 其理论基础何在? 对此,包括我国学者在内的学界提出了诸多富有见地的观点,试图从不同角度论证其正当性。
其一,自己责任原则的要求。自己责任原则,亦即过失责任原则,指个人若因故意、过失造成他人损害,须对自己的行为负责。董事作为公司机关担当人在为公司行事时,其人格被公司人格所吸收,但是该自然人在物理上毕竟并未消灭,其本身的故意和过失对公司的不法行为具有(很大有时甚至是决定性的)影响,让其对第三人承担法律责任,可避免董事利用公司法人人格这一屏障和身为公司机关成员之便利,逃脱受害人的责任追究,从而有利于体现法律上之自己责任原则,督促公司机关成员忠实、勤勉履行职责。
其二,董事双重角色的结果。台湾学者柯芳枝从机关和个人两个角度对董事进行界定,即作为公司机关的董事和作为公司机关任职人的董事。作为公司机关,董事人格为公司人格所吸收,其行为就是公司的行为;作为公司机关的任职人,董事与公司之间是委任关系,其为独立的法律主体。正是由于董事的双重角色,构成了董事个人对公司违法而在一定范围内承担责任的原因。
其三,强化董事责任的需要。该观点认为,现代公司中,董事和董事会的权力膨胀,成为公司的权力中心,根据权责一致的原则,应增强董事和董事会的责任,其中的一个重要方面就是要求董事向股东和债权人承担民事责任。台湾民法典第28条后附的立法理由书即表达了这样一种观点:“谨按法人之董事或职员,在执行职务之际,所加于他人之损害,究应由法人负赔偿责任乎,各国于此问题学说不一。本法认为法人有权利能力,惟法人之目的,虽属适法,而达此目的之手段,则难保无违法行为,故亦认为法人有责任能力。然欲促行为人执行职务时之特别注意,俾免疏忽,然又不可不使之负连带赔偿之责任也。”
其四,保护受害人利益的需要。虽然在一般情况下,公司比董事个人具有更强的责任能力,但是,在特殊情况下,如在公司资力不足时,若遭受损害的股东只能向公司请求赔偿,则其权利反而不能实现。这样,责令在执行职务时有恶意或重大过失的董事,对股东所受损害与公司一起负连带责任,就加大了对受害第三者的保护力度。正如日本最高法院在昭和四十四年的一份判决中所指出的那样“股份公司在经济社会中具有重要地位,而其行为完全依存于董事执行职务的行为,从保护第三者立场出发,法律特别规定在董事因恶意或重大过失违反其对公司的职责时,要求该董事直接对第三者负损害赔偿责任。”
上述观点主要从公司机关构造的特点和制度的应然功能方面论证了董事直接对股东承担损害赔偿责任的正当性,有一定说服力。但是,缺陷也很明显。这是因为,功能主要属于结果的范畴,用功能意义来解说制度的存在基础,有用结果来论证原因的合理性之嫌,不能完全令人信服;在公司机关构造中,董事既是公司机关的担当人,又是具有独立意志和自由的自然人,因而应对自己的行为负责,这种说法未免过于绝对,而且将会喧宾夺主,将特定情况下的董事对第三人之责任上升为一般原则,从而在根本上推翻了传统的公司机关理论。
三、英美法系关于董事直接责任的理论基础:董事义务的拓展与创新
在英美国家,关于董事是否对股东承担法律义务和责任,经历了一个从不承认到有限度承认的过程。长期以来,基于董事与公司之间的信托或代理关系,公司法理论一直认为,董事对公司应承担信义义务,而且也只对公司承担信义义务。1902年的英国帕西弗尔诉莱特( Percival v. W right)案明确提出了“董事仅对公司而不对公司成员负有信义义务”的原则。至1962年,杰金斯委员会( Jenkins Committee)在其报告中再次重申了“帕西弗尔诉莱特”原则,报告指出:“董事只对公司本身负有信义义务,对其公司的个体成员不负有信义义务,毫无疑问地,对于非公司成员更不负有此项义务”。 在学术界,学者们也做出了同样的表述。高维尔指出,对于公司的信义义务而言,传统公司法所奉行的基本原则是,董事只对公司承担信义义务,并且也只对公司本身承担信义义务,而不对公司的单个成员即股东和公司债权人承担义务。之所以如此,是因为公司享有独立的法律上的人格,公司此种人格使公司区别于公司的董事和公司的成员。 总之,虽然英美公司法有时认为公司结构不能将其股东的利益、权利义务淹没,但在早期公司法中,公司人格独立理论得到严格的遵守,董事对公司股东是不负有任何信义义务的。
然而,董事不对股东承担信义义务的原则显然忽略了特定情况下股东与董事之间存在直接的信赖关系的事实,也不利于防止董事滥用职权行为的发生和保护少数股东的权益。所以,此种原则确立之后,就有学者对此提出批评。如汉密尔顿指出,在大多数情形下,董事对公司整体负有义务,而不对个别股东或个别种类的股东们负有义务;但若某一董事与某一股东直接打交道,或以损害某一股东经济利益的方式而行事时,则应直接向该股东负责。 斯通则直接提出了改造董事信义义务原则的建议,“随着公司所有与经营的分离、公司结构的发展,一小部分人控制了为数众多而信息不全的小投资者,如要使现代公司继续发挥其正当作用的话,我们就有必要对信义义务原则进行全新而积极的改造。”
在坚持传统理论的同时,作为例外,改造董事信义义务原则的设想很快就在判例和立法中得到实现,其方法之一就是,通过法律规定,要求董事在事实上存在信赖关系的特定场合直接对股东负有一定的信义义务。就立法和判例所反映出来的情况而言,这种特定场合主要包括以下方面:
1. 股东为行使股东权而实施的法律行为需依赖董事提供信息和咨询的场合。现代公司中,大多数股东并不直接参与公司经营,其对公司状况的了解完全依赖公司经营者提供的信息,这些信息是投资者进行投资决策和股东参与决策的主要甚至是唯一的依据。这样,如果公司在经营者的操纵和控制下对股东提供了虚假、误导性或有遗漏的信息,则不可避免地会使股东的投资决策和股权行使出现失误,并导致重大的利益损失。此时,按美国《1933年证券法》的规定,任何董事应与公司一起对因此受损的股东承担赔偿责任。英国《1986年金融服务法》也明确规定,如果投资人是因虚假信息或不正确信息而受诱成为股东的话,董事对该股东负有个人责任。而且可以对董事等相关人主张赔偿责任的人,不限于最初认购股票的人,也包括信赖公司的招股说明书而从其他股东处购得该公司股票的人。
2. 董事直接与股东进行法律行为时。如董事与股东买卖公司股票。由于有关公司的信息直接决定股票的价格,但一般股东不参与公司经营,与作为经营者的董事在掌握公司信息的数量和质量上是不可同日而语的,如果董事在这种交易过程中未向股东披露对股票价格有重大影响的信息,则股东显然处于不利地位。为此,董事与非内幕人股东互为买卖股票的一方,董事被视为这些股东的受信人,其利用掌握的内幕信息从事交易,违背了对股东承担的义务,股东可以对其提起诉讼。
3. 公司收购发生的非常时期。在公司经营过程中,没有什么事件能比公司收购对股东利益影响更大了。一个具有较高经营管理水平的企业发动的一场目的正当、价格合理的公司收购,如果成功,目标公司股东将会获得所期望的溢价收入,公司也会出现更有效率的经营;反之,如果目标公司董事阻碍收购进行,股东的溢价收入和公司的高效经营都将成为泡影。而在一场收购者发动的动机不纯、价格不公正的收购中,如果目标公司董事在其中有个人利益,或收购者许诺给予董事们以额外利益,目标公司董事便不会采取反收购措施,收购一旦成功,公司利益和股东利益都将受到损害;反之,如果董事采取正确的反收购措施,阻碍收购的进行,公司与股东的利益都将得以维护。可见,当收购行为发生时,目标公司的整体利益以及股东个人利益的维护都将依赖于公司董事的忠诚和谨慎。因此,各国法律普遍在要求董事对公司承担勤勉义务和忠实义务的同时,亦要求向股东承担相应的义务。1977年,新西兰上诉法院在Coleman V. Myers一案中判决,在建议股东卖出股份上存在过失的董事向该类股东承担责任,理由就是在向股东提供建议时,负有信义义务。英国法院在1972年有关公司收购的Gething V. Kilner一案中亦持类似见解。
4. 封闭公司中的董事对其他股东承担信义义务。在英美国家,大量的封闭公司都是家族式的公司,以相互信任、信赖为公司设立和从事经营活动的基础。这些公司在英美法中被称之为“准合伙”公司,股东被看作是合伙组织中的合伙人。根据美国的司法观念,这些公司实质上是合伙组织,只是为了承担有限责任的方便和税负上的原因,合伙人才将其形式转换为公司,所以他们在管理公司事务时,也必须像合伙组织那样彼此承担信义义务。 而且在封闭公司中,所有与经营往往是一致的,公司的董事即是公司的控制股东,董事控制着公司的经营决策。这种情况下,只要求其对公司承担信义义务,当其行为损害公司和股东利益时,只允许股东提起派生诉讼也是不公平的。因为即使董事在派生诉讼中败诉,须承担对公司的损害赔偿责任,那也只不过是将损害赔偿从自己的左手交到右手,小股东能否从挽回的公司利益里间接受益很值得怀疑。这也促使司法判决和一些法规越来越倾向于要求封闭公司的董事直接对其他股东承担严格的信义义务,并允许股东对违反义务的行为人提起直接诉讼。如美国法学会在《公司治理项目》中支持股东在不损害债权人和其他股东的前提下,就封闭公司的相关情形提起直接诉讼。许多案件也表明,对于那些只有两个股东,其中之一占据了控制地位的公司而言,要求少数股东为公司的利益提起派生诉讼完全是多余的,而且也不会产生良好效果。
四、两大法系理论之比较及对我国立法的借鉴意义
在董事职务行为造成股东利益损害,董事对股东承担责任的问题上,大陆法系和英美法系分别在传统理论之外,打通了一条直接救济之路。但在法理基础上,两者是有区别的,不同之处主要在于两个方面:其一,两大法系为其正当性进行论证的思路不同。大陆法系力图从董事在公司机构中的双重角色以及制度本身的功能意义上,证明董事直接责任的必然性和必要性,这主要是一种从需求出发的思路;而英美法系则从特定情况下股东对董事行为存在依赖关系的事实出发,认为两者间存在直接的信义关系,如果有信义义务的违反,则应承担责任。其二,董事直接责任制度在两大法系中的地位不同。由于功能与结构的普遍共同性,就立法角度来看,大陆法系的董事对股东承担直接责任在董事职务行为的所有场合都具有适用性,可以说已从传统理论之例外上升为一般制度;而在从事实出发的英美法系,董事对个别股东的直接责任仅仅存在于特定场合,仍是一般中的例外。两者相较,笔者认为,英美法系在学理和判例中建立起来的董事对股东直接责任制度的理论学说和实践做法,更具有借鉴意义,理由如下:
首先,英美国家从信赖事实出发建立起来的“义务———责任”体系,既合乎事物发展的客观规律,也符合法律制度的一般逻辑,因而更为论证有力。众所周知,在职务活动中,董事应以维护公司利益为己任,一般情况下,股东利益是公司整体利益的有机组成部分,股东利益蕴含于公司利益之中,董事维护了公司利益也就满足了股东利益。但在特定情况下,股东个人利益不仅蕴含于公司利益之中,而且也相对独立于公司利益之外,相对独立的个人利益与公司利益一样也需要处于公司控制地位的董事予以充分的关注和保护。此时,处于控制地位董事的行为在事实上能够对股东的利益产生直接的支配和影响,而受影响和受支配的股东对其选任出来的董事有极强的依赖和信任,就因为这种依赖和信任在彼此之间事实上产生了一种信赖关系。 这种关系是客观存在、不容否认的,而且与董事和公司的关系极为类似,在性质上亦应为一种信义关系。
其次,由于不是将董事对股东的法律责任建立在特定情况下的信义义务基础上,日本、韩国以及我国台湾地区立法中的缺陷及其带来的弊端是明显的。第一,这些国家和地区要求董事对股东及其他第三人的法律责任存在于董事执行职务的所有场合,明显会导致责任泛化,不利于强化董事在特定情形下对股东的忠实和勤勉要求。第二,在任何场合,只要董事的职务行为存在过错,均要其越过公司这道屏障对股东直接负责,将会导致董事的公司机关地位和传统公司独立人格理论的完全崩溃,显然,这是不必要也是应该避免的。第三,董事对股东直接责任泛化的结果,将会使董事在任何事项的决策上畏首畏脚、瞻前顾后,而且有时公司利益与股东利益并不完全一致,维护了公司利益将难于顾及股东利益,或者顾及了股东利益又难于照顾公司利益,董事将处于两难境地,这对经营者在瞬息万变的商战中及时灵活决策是非常不利的。
最后,我国现有立法已经对借鉴董事对股东信义义务理论奠定了基础。新公司法第148条明确了董事对公司的信义义务,该条规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。”可以想见,董事对公司的信义义务不仅将成为一种监督经营者权力、维护公司利益的重要机制,而且也会成为一种重要的法律观念深入人心。既然我们已经接受了董事对公司的信义义务,作为其发展和创新而且蕴含着相同理念的董事对股东信义义务理论为何要舍弃呢?
显然,笔者赞同拓展董事信义义务理论的适用范围,并以此为新公司法第153条股东对董事之直接诉讼奠定坚实的法理基础。但是,从法律条文来推断,现行立法明显与此理念不相吻合,而与大陆法系的一般做法脉络相承。其一,第148条只要求董事对公司承担信义义务,这仅为第150条董事对公司承担损害赔偿责任奠定了基础,而与第153条董事对股东直接承担责任的规定没有关系;其二,第153条虽然没有采用“恶意或重大过失的”主观标准,而采“违反法律、行政法规或公司章程”的客观标准,但董事对股东承担直接责任的场合仍不是以特定情况下的信赖关系存在为基础,而是广泛、普遍适用的,仍具有大陆法系的责任泛化色彩。为此,有必要在公司法中对董事特定情况下向股东直接承担信义义务制定一般性条款,可以考虑在第148条中增加一句:“法律有特别规定的,对股东负有忠实义务和和勤勉义务。”从而在逻辑上使该条成为了第153条的基础性条款。而后,在公司法、证券法等商事立法中对董事向股东承担直接责任的具体场合做出个别性规定。至于在哪些场合董事应对股东承担直接的法律义务和责任,主要是一个事实判断问题,同时也是一个法律考量问题。英美法系主要是通过判例加以明确,我国是制定法国家,则应通过成文法加以规定。1998年证券法第63条以及2005年证券法第69条,就是一个比较成功的先例,该条规定了发行人、上市公司的经营者因虚假陈述而对股东的损害赔偿责任。此外,还可以考虑借鉴英美经验,明确董事在公司收购时期以及有限公司中董事对股东的直接义务和责任。
注释:
参见刘俊海:《股份有限公司股东权的保护》,法律出版社1997年版,第265页。
李哲松:《韩国公司法》,中国政法大学出版社2000年版,第495页。
参见徐以祥:《公司法人机关成员对第三人之民事责任研究》,载《河北法学》1999年第5期。
参见柯芳枝:《公司法论》,台湾三民书局1993年版,第285页。
转引自李开国:《民法基本问题研究》,法律出版社1997年版,第113页。
最判(大法庭)昭44. 11. 25民集23卷11号,第2150页;转引自曹顺明:《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》,中国法制出版社2005年版,第250页。
Cmnd 1749 (1962) , at para 89.
L. C. B. Gower, Gower’s Princip les ofModern Company Law, 4 th edition, Stevens, 573 (1979).
R. W. Hamilton, The Law of Corporation, 4 th edition, 379, 中国人民大学出版社2001年影印本。
Harlan F. Stone, The Public Influence of the Bar, 48 Harv. L. Rev. 1, 8 (1934). 转引自曹顺明:《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》,第316页。
参见朱伟一:《美国公司法判例解析》,中国法制出版社2000年版,第90页。
参见前引 ,刘俊海书,第220页。
参见张民安:《现代英美董事法律地位研究》,法律出版社2000年版,第578页。
RobertB. Thomp son, The Shareholder’s Cause ofAction ForOpp ression, Business Law, 735 (1993).
参见前引lx,张民安书,第157页。
参见刘桂清:《公司治理视角中的股东诉讼研究》,中国方正出版社2005年版,第100页。
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刘桂清 中南财经政法大学 法学院讲师
一、引言:新制度对传统理论的突破
2005年10月27日第十届全国人大常委会修订通过的《公司法》(本文简称新公司法)第153条规定:“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼。”该条文在我国法律中首次确立了一种新的股东诉讼制度类型,即股东针对董事提起的直接诉讼。由于此一条文与传统法律理论相冲突,如何理解蕴含在其背后的法理基础有待深入探讨。
传统的民商事理论认为,基于公司的独立法律人格,董事为公司而非股东的受信托人、代理人或受任人,只与公司发生法律关系,在执行职务过程中只向公司承担信义义务,而与股东之间没有直接的法律关系存在,不向股东承担法律义务。由于一定的权利、义务和责任总是存在于一定的法律关系之中,董事违反法律义务后,只对公司承担法律责任,对股东则不存在直接承担责任的问题。即使在某些情况下,董事的职务行为直接造成包括股东在内的第三人损害,由于董事系公司机关担当人,董事的经营管理行为就是公司的行为,对外造成的损害应由公司承担而不是董事直接承担,第三人也不能直接要求董事承担赔偿责任。《民法通则》第42条就规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。”因此,只有当公司向外承担责任后,再由有过错的董事向公司赔偿,而股东不能直接要求董事赔偿。
很显然,若绝对固守上述传统理论,股东对董事提起直接诉讼,要求董事直接向其承担损害赔偿责任将缺乏最基本的法理依据,新公司法第153条也将不具有生存的空间。面对这样一个背离法律传统的制度条文,支撑其成立的法律依据和理论根基何在呢?
二、大陆法系关于董事对股东直接责任的立法例及理论学说:结构与功能角度的正当性解说
日本、韩国以及我国台湾地区的民商事立法中都有关于董事对股东直接承担法律责任的规定。《日本商法典》第266条之三第1款规定:“董事执行职务有恶意或重大过失时,对第三人负连带损害赔偿责任。”《韩国商法典》第401条第1款规定:“董事因恶意或重大过失懈怠其任务时,对第三人承担连带损害赔偿责任。”我国台湾地区民法第28条规定:“法人对其董事或其他有代表权的人因执行职务所加害于他人的损害,与该行为人连带负赔偿之责任。”同时,台湾地区公司法第23条第3款也指出:“公司负责人对于公司业务之执行,如有违反法令致他人受有损害时,对他人应与公司负连带赔偿之责。”此处的“第三人”和“他人”即包括公司股东在内。此外,《欧共体关于公司法的第5号指令》第14条至第18条对公司机关成员向公司承担的民事责任作了规定之后,第19条明确指出:“本指令第14至18条的规定,并不限制公司机关成员个人根据成员国的普通民法规定对单个股东和第三人所负的责任。”
大陆法系国家(国际组织)和地区明确规定了董事对股东的直接损害赔偿责任,对这种责任的性质,学界主要有三种观点:一为特别法定责任说。根据该说,董事对包括股东在内的第三人的责任是由特别法即公司法规定的责任,这种责任既不是因为债务不履行而产生,也不是因侵权行为而成立,而是基于法律的特别规定,属于法定责任。二为特殊侵权行为责任说。该说认为,在确定董事对第三人的责任时,不适用民法中关于一般侵权行为责任的规定,只有当董事对第三人的加害存有恶意或重大过失时,方可成立董事对第三人的责任。三为一般侵权行为特则说。该说认为,董事对第三人的责任就是民法中的一般侵权行为责任,只不过对轻过失可以免责而已。
关于董事对第三人的责任,特别法定责任说和侵权行为说相互对立而存在,但前者处于主流地位,原因在于,根据日本、韩国的立法,与一般侵权行为不同,董事的恶意、重大过失在法律条文上只是就公司任务的懈怠要求,而不是对第三人的损害要求,而且对第三人的损害行为不要求违法性。显然,没有关于对被害人损害的恶意、重大过失,不能视为侵权行为责任成立,且未具有违法性而侵权行为成立也是从侵权行为的性质上难以允许的事情。 因此,将董事责任视为公司法特别认可的责任,由公司法另外认定损害赔偿责任的发生原因,可以脱离侵权行为法理的束缚,比较圆满地说明董事和第三人之间的责任关系。因此,与后两说相比,法定责任说在日韩都处于通说地位。我国学者也多赞同该说。
法定责任说强调董事对包括股东在内的第三人责任是源于商事法律的特别规定,然而,法律为何要做出这样的特别规定? 是立法者随意而为,还是理性选择? 其理论基础何在? 对此,包括我国学者在内的学界提出了诸多富有见地的观点,试图从不同角度论证其正当性。
其一,自己责任原则的要求。自己责任原则,亦即过失责任原则,指个人若因故意、过失造成他人损害,须对自己的行为负责。董事作为公司机关担当人在为公司行事时,其人格被公司人格所吸收,但是该自然人在物理上毕竟并未消灭,其本身的故意和过失对公司的不法行为具有(很大有时甚至是决定性的)影响,让其对第三人承担法律责任,可避免董事利用公司法人人格这一屏障和身为公司机关成员之便利,逃脱受害人的责任追究,从而有利于体现法律上之自己责任原则,督促公司机关成员忠实、勤勉履行职责。
其二,董事双重角色的结果。台湾学者柯芳枝从机关和个人两个角度对董事进行界定,即作为公司机关的董事和作为公司机关任职人的董事。作为公司机关,董事人格为公司人格所吸收,其行为就是公司的行为;作为公司机关的任职人,董事与公司之间是委任关系,其为独立的法律主体。正是由于董事的双重角色,构成了董事个人对公司违法而在一定范围内承担责任的原因。
其三,强化董事责任的需要。该观点认为,现代公司中,董事和董事会的权力膨胀,成为公司的权力中心,根据权责一致的原则,应增强董事和董事会的责任,其中的一个重要方面就是要求董事向股东和债权人承担民事责任。台湾民法典第28条后附的立法理由书即表达了这样一种观点:“谨按法人之董事或职员,在执行职务之际,所加于他人之损害,究应由法人负赔偿责任乎,各国于此问题学说不一。本法认为法人有权利能力,惟法人之目的,虽属适法,而达此目的之手段,则难保无违法行为,故亦认为法人有责任能力。然欲促行为人执行职务时之特别注意,俾免疏忽,然又不可不使之负连带赔偿之责任也。”
其四,保护受害人利益的需要。虽然在一般情况下,公司比董事个人具有更强的责任能力,但是,在特殊情况下,如在公司资力不足时,若遭受损害的股东只能向公司请求赔偿,则其权利反而不能实现。这样,责令在执行职务时有恶意或重大过失的董事,对股东所受损害与公司一起负连带责任,就加大了对受害第三者的保护力度。正如日本最高法院在昭和四十四年的一份判决中所指出的那样“股份公司在经济社会中具有重要地位,而其行为完全依存于董事执行职务的行为,从保护第三者立场出发,法律特别规定在董事因恶意或重大过失违反其对公司的职责时,要求该董事直接对第三者负损害赔偿责任。”
上述观点主要从公司机关构造的特点和制度的应然功能方面论证了董事直接对股东承担损害赔偿责任的正当性,有一定说服力。但是,缺陷也很明显。这是因为,功能主要属于结果的范畴,用功能意义来解说制度的存在基础,有用结果来论证原因的合理性之嫌,不能完全令人信服;在公司机关构造中,董事既是公司机关的担当人,又是具有独立意志和自由的自然人,因而应对自己的行为负责,这种说法未免过于绝对,而且将会喧宾夺主,将特定情况下的董事对第三人之责任上升为一般原则,从而在根本上推翻了传统的公司机关理论。
三、英美法系关于董事直接责任的理论基础:董事义务的拓展与创新
在英美国家,关于董事是否对股东承担法律义务和责任,经历了一个从不承认到有限度承认的过程。长期以来,基于董事与公司之间的信托或代理关系,公司法理论一直认为,董事对公司应承担信义义务,而且也只对公司承担信义义务。1902年的英国帕西弗尔诉莱特( Percival v. W right)案明确提出了“董事仅对公司而不对公司成员负有信义义务”的原则。至1962年,杰金斯委员会( Jenkins Committee)在其报告中再次重申了“帕西弗尔诉莱特”原则,报告指出:“董事只对公司本身负有信义义务,对其公司的个体成员不负有信义义务,毫无疑问地,对于非公司成员更不负有此项义务”。 在学术界,学者们也做出了同样的表述。高维尔指出,对于公司的信义义务而言,传统公司法所奉行的基本原则是,董事只对公司承担信义义务,并且也只对公司本身承担信义义务,而不对公司的单个成员即股东和公司债权人承担义务。之所以如此,是因为公司享有独立的法律上的人格,公司此种人格使公司区别于公司的董事和公司的成员。 总之,虽然英美公司法有时认为公司结构不能将其股东的利益、权利义务淹没,但在早期公司法中,公司人格独立理论得到严格的遵守,董事对公司股东是不负有任何信义义务的。
然而,董事不对股东承担信义义务的原则显然忽略了特定情况下股东与董事之间存在直接的信赖关系的事实,也不利于防止董事滥用职权行为的发生和保护少数股东的权益。所以,此种原则确立之后,就有学者对此提出批评。如汉密尔顿指出,在大多数情形下,董事对公司整体负有义务,而不对个别股东或个别种类的股东们负有义务;但若某一董事与某一股东直接打交道,或以损害某一股东经济利益的方式而行事时,则应直接向该股东负责。 斯通则直接提出了改造董事信义义务原则的建议,“随着公司所有与经营的分离、公司结构的发展,一小部分人控制了为数众多而信息不全的小投资者,如要使现代公司继续发挥其正当作用的话,我们就有必要对信义义务原则进行全新而积极的改造。”
在坚持传统理论的同时,作为例外,改造董事信义义务原则的设想很快就在判例和立法中得到实现,其方法之一就是,通过法律规定,要求董事在事实上存在信赖关系的特定场合直接对股东负有一定的信义义务。就立法和判例所反映出来的情况而言,这种特定场合主要包括以下方面:
1. 股东为行使股东权而实施的法律行为需依赖董事提供信息和咨询的场合。现代公司中,大多数股东并不直接参与公司经营,其对公司状况的了解完全依赖公司经营者提供的信息,这些信息是投资者进行投资决策和股东参与决策的主要甚至是唯一的依据。这样,如果公司在经营者的操纵和控制下对股东提供了虚假、误导性或有遗漏的信息,则不可避免地会使股东的投资决策和股权行使出现失误,并导致重大的利益损失。此时,按美国《1933年证券法》的规定,任何董事应与公司一起对因此受损的股东承担赔偿责任。英国《1986年金融服务法》也明确规定,如果投资人是因虚假信息或不正确信息而受诱成为股东的话,董事对该股东负有个人责任。而且可以对董事等相关人主张赔偿责任的人,不限于最初认购股票的人,也包括信赖公司的招股说明书而从其他股东处购得该公司股票的人。
2. 董事直接与股东进行法律行为时。如董事与股东买卖公司股票。由于有关公司的信息直接决定股票的价格,但一般股东不参与公司经营,与作为经营者的董事在掌握公司信息的数量和质量上是不可同日而语的,如果董事在这种交易过程中未向股东披露对股票价格有重大影响的信息,则股东显然处于不利地位。为此,董事与非内幕人股东互为买卖股票的一方,董事被视为这些股东的受信人,其利用掌握的内幕信息从事交易,违背了对股东承担的义务,股东可以对其提起诉讼。
3. 公司收购发生的非常时期。在公司经营过程中,没有什么事件能比公司收购对股东利益影响更大了。一个具有较高经营管理水平的企业发动的一场目的正当、价格合理的公司收购,如果成功,目标公司股东将会获得所期望的溢价收入,公司也会出现更有效率的经营;反之,如果目标公司董事阻碍收购进行,股东的溢价收入和公司的高效经营都将成为泡影。而在一场收购者发动的动机不纯、价格不公正的收购中,如果目标公司董事在其中有个人利益,或收购者许诺给予董事们以额外利益,目标公司董事便不会采取反收购措施,收购一旦成功,公司利益和股东利益都将受到损害;反之,如果董事采取正确的反收购措施,阻碍收购的进行,公司与股东的利益都将得以维护。可见,当收购行为发生时,目标公司的整体利益以及股东个人利益的维护都将依赖于公司董事的忠诚和谨慎。因此,各国法律普遍在要求董事对公司承担勤勉义务和忠实义务的同时,亦要求向股东承担相应的义务。1977年,新西兰上诉法院在Coleman V. Myers一案中判决,在建议股东卖出股份上存在过失的董事向该类股东承担责任,理由就是在向股东提供建议时,负有信义义务。英国法院在1972年有关公司收购的Gething V. Kilner一案中亦持类似见解。
4. 封闭公司中的董事对其他股东承担信义义务。在英美国家,大量的封闭公司都是家族式的公司,以相互信任、信赖为公司设立和从事经营活动的基础。这些公司在英美法中被称之为“准合伙”公司,股东被看作是合伙组织中的合伙人。根据美国的司法观念,这些公司实质上是合伙组织,只是为了承担有限责任的方便和税负上的原因,合伙人才将其形式转换为公司,所以他们在管理公司事务时,也必须像合伙组织那样彼此承担信义义务。 而且在封闭公司中,所有与经营往往是一致的,公司的董事即是公司的控制股东,董事控制着公司的经营决策。这种情况下,只要求其对公司承担信义义务,当其行为损害公司和股东利益时,只允许股东提起派生诉讼也是不公平的。因为即使董事在派生诉讼中败诉,须承担对公司的损害赔偿责任,那也只不过是将损害赔偿从自己的左手交到右手,小股东能否从挽回的公司利益里间接受益很值得怀疑。这也促使司法判决和一些法规越来越倾向于要求封闭公司的董事直接对其他股东承担严格的信义义务,并允许股东对违反义务的行为人提起直接诉讼。如美国法学会在《公司治理项目》中支持股东在不损害债权人和其他股东的前提下,就封闭公司的相关情形提起直接诉讼。许多案件也表明,对于那些只有两个股东,其中之一占据了控制地位的公司而言,要求少数股东为公司的利益提起派生诉讼完全是多余的,而且也不会产生良好效果。
四、两大法系理论之比较及对我国立法的借鉴意义
在董事职务行为造成股东利益损害,董事对股东承担责任的问题上,大陆法系和英美法系分别在传统理论之外,打通了一条直接救济之路。但在法理基础上,两者是有区别的,不同之处主要在于两个方面:其一,两大法系为其正当性进行论证的思路不同。大陆法系力图从董事在公司机构中的双重角色以及制度本身的功能意义上,证明董事直接责任的必然性和必要性,这主要是一种从需求出发的思路;而英美法系则从特定情况下股东对董事行为存在依赖关系的事实出发,认为两者间存在直接的信义关系,如果有信义义务的违反,则应承担责任。其二,董事直接责任制度在两大法系中的地位不同。由于功能与结构的普遍共同性,就立法角度来看,大陆法系的董事对股东承担直接责任在董事职务行为的所有场合都具有适用性,可以说已从传统理论之例外上升为一般制度;而在从事实出发的英美法系,董事对个别股东的直接责任仅仅存在于特定场合,仍是一般中的例外。两者相较,笔者认为,英美法系在学理和判例中建立起来的董事对股东直接责任制度的理论学说和实践做法,更具有借鉴意义,理由如下:
首先,英美国家从信赖事实出发建立起来的“义务———责任”体系,既合乎事物发展的客观规律,也符合法律制度的一般逻辑,因而更为论证有力。众所周知,在职务活动中,董事应以维护公司利益为己任,一般情况下,股东利益是公司整体利益的有机组成部分,股东利益蕴含于公司利益之中,董事维护了公司利益也就满足了股东利益。但在特定情况下,股东个人利益不仅蕴含于公司利益之中,而且也相对独立于公司利益之外,相对独立的个人利益与公司利益一样也需要处于公司控制地位的董事予以充分的关注和保护。此时,处于控制地位董事的行为在事实上能够对股东的利益产生直接的支配和影响,而受影响和受支配的股东对其选任出来的董事有极强的依赖和信任,就因为这种依赖和信任在彼此之间事实上产生了一种信赖关系。 这种关系是客观存在、不容否认的,而且与董事和公司的关系极为类似,在性质上亦应为一种信义关系。
其次,由于不是将董事对股东的法律责任建立在特定情况下的信义义务基础上,日本、韩国以及我国台湾地区立法中的缺陷及其带来的弊端是明显的。第一,这些国家和地区要求董事对股东及其他第三人的法律责任存在于董事执行职务的所有场合,明显会导致责任泛化,不利于强化董事在特定情形下对股东的忠实和勤勉要求。第二,在任何场合,只要董事的职务行为存在过错,均要其越过公司这道屏障对股东直接负责,将会导致董事的公司机关地位和传统公司独立人格理论的完全崩溃,显然,这是不必要也是应该避免的。第三,董事对股东直接责任泛化的结果,将会使董事在任何事项的决策上畏首畏脚、瞻前顾后,而且有时公司利益与股东利益并不完全一致,维护了公司利益将难于顾及股东利益,或者顾及了股东利益又难于照顾公司利益,董事将处于两难境地,这对经营者在瞬息万变的商战中及时灵活决策是非常不利的。
最后,我国现有立法已经对借鉴董事对股东信义义务理论奠定了基础。新公司法第148条明确了董事对公司的信义义务,该条规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。”可以想见,董事对公司的信义义务不仅将成为一种监督经营者权力、维护公司利益的重要机制,而且也会成为一种重要的法律观念深入人心。既然我们已经接受了董事对公司的信义义务,作为其发展和创新而且蕴含着相同理念的董事对股东信义义务理论为何要舍弃呢?
显然,笔者赞同拓展董事信义义务理论的适用范围,并以此为新公司法第153条股东对董事之直接诉讼奠定坚实的法理基础。但是,从法律条文来推断,现行立法明显与此理念不相吻合,而与大陆法系的一般做法脉络相承。其一,第148条只要求董事对公司承担信义义务,这仅为第150条董事对公司承担损害赔偿责任奠定了基础,而与第153条董事对股东直接承担责任的规定没有关系;其二,第153条虽然没有采用“恶意或重大过失的”主观标准,而采“违反法律、行政法规或公司章程”的客观标准,但董事对股东承担直接责任的场合仍不是以特定情况下的信赖关系存在为基础,而是广泛、普遍适用的,仍具有大陆法系的责任泛化色彩。为此,有必要在公司法中对董事特定情况下向股东直接承担信义义务制定一般性条款,可以考虑在第148条中增加一句:“法律有特别规定的,对股东负有忠实义务和和勤勉义务。”从而在逻辑上使该条成为了第153条的基础性条款。而后,在公司法、证券法等商事立法中对董事向股东承担直接责任的具体场合做出个别性规定。至于在哪些场合董事应对股东承担直接的法律义务和责任,主要是一个事实判断问题,同时也是一个法律考量问题。英美法系主要是通过判例加以明确,我国是制定法国家,则应通过成文法加以规定。1998年证券法第63条以及2005年证券法第69条,就是一个比较成功的先例,该条规定了发行人、上市公司的经营者因虚假陈述而对股东的损害赔偿责任。此外,还可以考虑借鉴英美经验,明确董事在公司收购时期以及有限公司中董事对股东的直接义务和责任。
注释:
参见刘俊海:《股份有限公司股东权的保护》,法律出版社1997年版,第265页。
李哲松:《韩国公司法》,中国政法大学出版社2000年版,第495页。
参见徐以祥:《公司法人机关成员对第三人之民事责任研究》,载《河北法学》1999年第5期。
参见柯芳枝:《公司法论》,台湾三民书局1993年版,第285页。
转引自李开国:《民法基本问题研究》,法律出版社1997年版,第113页。
最判(大法庭)昭44. 11. 25民集23卷11号,第2150页;转引自曹顺明:《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》,中国法制出版社2005年版,第250页。
Cmnd 1749 (1962) , at para 89.
L. C. B. Gower, Gower’s Princip les ofModern Company Law, 4 th edition, Stevens, 573 (1979).
R. W. Hamilton, The Law of Corporation, 4 th edition, 379, 中国人民大学出版社2001年影印本。
Harlan F. Stone, The Public Influence of the Bar, 48 Harv. L. Rev. 1, 8 (1934). 转引自曹顺明:《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》,第316页。
参见朱伟一:《美国公司法判例解析》,中国法制出版社2000年版,第90页。
参见前引 ,刘俊海书,第220页。
参见张民安:《现代英美董事法律地位研究》,法律出版社2000年版,第578页。
RobertB. Thomp son, The Shareholder’s Cause ofAction ForOpp ression, Business Law, 735 (1993).
参见前引lx,张民安书,第157页。
参见刘桂清:《公司治理视角中的股东诉讼研究》,中国方正出版社2005年版,第100页。
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