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陆萍
董事与公司的关系是董事的权利和义务产生的基础。然而，迄今为止，国内外公司法学者和公司立法，对董事与公司关系仍各抒己见，尚未统一定论。本文在探析诸“董事与公司关系的学说”的同时，提出对董事与公司关系的管见。
一、董事与公司关系的学说
董事与公司为何种关系，这是各国公司法学者共同关心的问题。然而，不论从立法例上考察，还是从学理上考察，对董事与公司关系问题乃众说纷纭，择其要者，主要有下列四说。
（一）代理人关系说
我国公司法博士梅慎实认为，德国的立法堪称这一学说的代表 。德国较为集中反映这一学说的基本立法为《德国民法典》。该法第２６条第（２）款规定：“董事会在法定内和法定外代表社团；董事会具有法定代表人的地位。代表权的范围可通过章程加以限制，其作用可以对抗第三人。”《德国股份公司法》将民法关于“董事会为公司代理人”的立法规定进一步加以明确和具体。该法第７８条（代表）的第（３）项中明确规定：“董事会成员可被授权单独或者与另一名代理人共同代表公司。”该法第８２条（对代表权限和业务执行权限的限制）之（２）规定：“在董事会成员与公司的关系中，他们有义务在有关股份公司的规定范围内遵守由章程、监事会、股东大会以及董事会和监督事会的业务规章所确定的对于业务执行权限的限制。”这条立法规定是从对董事权限的限制上阐明了董事在公司中处于代理人地位的。析言之，董事与公司的关系完全适用法律关于代理关系中的规定，即董事只能在授权范围内开展公司的业务管理活动。
英国亦将董事在公司中的地位视为代理人地位。正确地说董事是公司的代理人。“公司本身不能由自己来进行活动……它只能通过董事进行活动。”因此，关于代理人的一般规则适用于他们代表公司所签订的任何合约或进行的任何交易。因此，他们对在其职权范围内单纯作为公司代理人进行的活动，不承担个人责任；在此种情况下，应该负责的是公司。
我国有的学者亦认为，董事在公司中处于代理人的地位，它以公司名义进行活动，而不承担个人责任 。
（二）受托人关系说
将董事与公司的关系界定为受托人关系的主要为英美等判例法国家。英国学者佩林斯和杰弗里斯在《英国公司法》一书中认为，法官杰塞尔在《森林煤业公司案例（１９７８年）》中的董事在公司地位的说明说得很好。杰塞尔说：“不论怎样称呼他们都行，只要你能理解他们的真实地位，那就是，他们只不过是一些生意人，只是为了本身的利益和公司所有其他股东的利益，才对一家商业公司进行管理的”，对他们的地位的最好的概括说明也许是将他们地位说成是与公司有一种信托（或“善意”）的关系 。佩林斯、杰弗里斯认为，在信托关系中，董事为受托人，即董事是被授予一项有合法所有权的财产并为他人利益而管理该项财产的人。“他人”指对此项财产可享受利益或衡平利益的人，他们可以主张权益而对受托人起诉。但佩林斯，杰弗里斯又认为，董事决不能成为公司财产的合法所有人，因为公司财产所有权的拥有者为公司，然而，董事可以被视为公司财产的受益人，对公司财产赋予权力的受托人。因董事必须管理此项财产，并为公司的利益而履行其职责，如果董事为了自身的利益或者其行为超越了公司章程的规定和《公司法》的禁止规定，就违背了信托关系中之受托人之义务，对此，董事应归还公司所丧失的任何财产或赔偿公司所遭受的任何损失 。
（三）受任人关系说
开创董事与公司关系为受任人关系先河的立法为《日本商法典》。该法第２５４条之１第③项规定：“公司与董事之间的关系，依照关于委任的规定。”在这一法律关系中，公司为委任人，董事为受任人，公司财产的管理与经营为委任标的。由于信赖是委任关系的前提，为此，如委任没有特别合同，将是无偿的。但《日本商法典》第２６９条规定：“董事应受的报酬，如章程未规定其数额，则由股东大会决议规定之。”我国“台湾公司法”参考日本商事立法规定：公司与董事间关系，除本法另有规定外，依民法关于委任之规定。但台湾学者郑玉波认为，董事因报酬之关系，故这种委任“属于一种有偿的委任” ，不同于民法的无偿委任。
祖国大陆著名商事法学者王保树教授亦主张董事与公司的关系为委任关系，并认为，这种委任关系与其他委任契约有所不同，即它仅依股东大会的选任决议和董事答应任职而成立。董事根据委任关系，“可因其委任而取得对公司事务的经营决策和业务执行权，董事可依其委任处理公司事务。”
（四）双重关系说
双重关系说是指董事具有两种身份，即对外是公司的代理人，对内是公司的受托人。因此，董事享有代理人和受托人的权利，承担代理人和受托人的义务。在我国，中国社会科学院研究生院张民安博士生则是这一学说的积极创导者。张民安认为，在大陆法系国家，代理关系存在于本人与第三人之间，而委托关系则存在于委任人与受任人之间。然而，董事作为公司的代表，在对外进行活动时，并不仅仅是董事与公司的关系，还必须要涉及到第三人的利益，董事就其行为应与公司一起对第三人承担连带法律责任。
二、董事与公司关系的管见
上述各说，是近年来我国公司法学者就董事与公司关系的主要学说。应该说，各说各有一定道理。但笔者认为，受任人关系说则更能正确反映我国董事与公司关系，亦符合我国董事在公司中的实际情况。这是因为：
第一，将董事与公司关系界定为信托制度中的受托人关系的见解不符合我国董事在公司的实态。即我国董事在公司实态与受托人相比，有许多不同之处。主要不同之处约有五方面。
１．资格不同。按信托关系，受托人可以为自然人，也可以为法人。如经营信托业务的银行、信托公司以及经信托银行等核准设立的营业组织等均属法人。但是，在我国，董事只能为自然人，不能为法人。而委任关系中的受任人亦只能为自然人。析言之，在资格问题上，董事与委任关系中之受任人是相同的。
２．财产转移不同。信托制度的实质是财产管理制度。因此，信托关系的基本要素至少有三个：一是指定的受益人和受托人；二是确定的可转换所有权予受托人之财产；三是将可以转移所有权的财产实际交给受托人，并由受托人加以控制、管理和处分。在上述三个基本要素中，将信托财产所有权实际转移给受托人，是核心要素。这是因为，委托人不将财产所有权转移给受托人，信托关系就不能成立。换言之，在信托关系场合，受托入必须为信托财产的所有人。然而，不论是外国公司的董事，还是中国公司的董事，其所经营和管理的财产的所有权（包括其所持的股份）为整个公司所有。当然，不转移财产所有权，这是符合委任关系中受任人（董事）对委任标的事务（包括财产）只有经营决策权和业务执行权而无所有权的特性的。这亦是笔者认为，董事与公司关系不为受信人关系，而为受任人关系的一个重要理由。
３．使用名义不同。根据信托法理，受托人在控制、管理和处分财产时，是以自己名义而不是以委托人的名义与第三人形成法律关系的；而董事在开展公司的经营活动时，包括管理和合理处分公司财产时，均应以公司名义。如我国《公司法》第６０条第２款规定：“董事、经理不得将公司资产以其个人名义或者其他个人名义开立帐户存储。”反之，由公司给予处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。而以公司名义开展经营活动，亦符合受任人之特性。
４．自由裁量权不同。按照信托法理，受托人对受托财产必须按照信托合同管理和处理，法律严禁受托人从事风险投资事务。与此相背，董事则不然。董事为使经营管理的公司财产得以保值增值，不可避免地要从事高风险的投资与管理活动，即董事对所经营管理的财产有较大的自由裁量权。例如将公司的部分资产在法定期限内投入股市作为投资等。当然，董事的这种自由裁量权是由董事为公司受任人的地位决定的。因为在委任关系中，受任人由委任人的委任，虽依委任人的意思，但可以按自己的意思，以使公司取得经济效益的最大化。
５．对财产管理的要求不同。在信托法上，受托人对信托财产有积极信托与消极信托之分。前者是指受托人不仅承受信托财产所有人的名义，同时负有积极管理和处分财产的义务，使财产得以增值。后者是指受托人仅承受信托财产所有权，而对信托财产不受任何积极管理的义务。在后者的场合，受托人只是信托财产的“储藏室”。与此相反，公司董事只有积极履行管理和处分公司财产的义务，而不能消极怠工，反之为渎职。而公司董事有积极履行管理和处分公司财产的义务，与受任人之义务相一致的。
通过以上对受托人和董事的资格，以及对财产所有权的转移状况和受托人及董事对经营管理财产的名义、权限、要求等不同点的比较研究可以看出，将董事与公司的关系界定为受托人关系，不符合董事在公司的实际状态。因此，此说难以成立。而将董事与公司的关系界定为受任人关系，则更能表达董事与公司关系的性质。
第二，将董事与公司关系界定为代理人关系，则与董事在公司中的实态相差更为甚远。
众所周知，代理制度是民法中的一项基本制度，其特点之一是代理人必须以被代理人的名义开展活动。当然，现代公司的董事，亦应以公司的名义开展经营管理活动，而不能以自己的名义开展任何活动。就这点而言，代理人与董事所遵循的规程是相同的。可能由于这一相同点的缘故，国内外不少学者，将董事与公司的关系界定为代理人关系。
然而，据笔者初步研究，这种界定不完全符合我国董事所具有的固有实态。换言之，我国董事的许多特性不同于代理人之特性。
１．责任不同。大家知道，在代理制度中，代理人在被代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人才对代理人的代理行为承担民事责任。然而，我国《公司法》第１１８条第３款规定：“董事应当对董事会的决定承担责任”。当然，董事承担责任的条件为参与董事会违反法律、行政法规或者公司章程的决议。反之，则不承担责任。但在代理制度中，代理人只要其所为的行为是在被代理人授与范围之内的，不管被代理人授与的权限是否违反法律、行政法规或者公司章程，均不承担责任，这种责任由被代理人承担。从这一点讲，董事的责任重于代理人。
２．权限不同。在代理关系中，被代理人严格要求代理人在其授与的权限内实施法律行为。析言之，代理人实施代理行为时，不能有自己意思之裁量权。然而，董事同公司的关系，与代理人和被代理人的实态相差甚远。在我国，董事对公司所为的经营管理活动，虽依公司的意思，但为使公司的财产得以保值增值，则须进行卓有成效的经营和管理，因而在贯彻股东（大）会、董事会决议或者执行公司章程授与的权限时，多少须有自己的自由裁量权，否则是难以将较为原则的股东（大）会决议和董事会决议贯彻好的。正如巴特教授所指出的，“从众多仆人中分化出来的缔约人或执行人，不是在雇主的控制下做工作和提供劳务，而是他必须计划和设法完成他的工作，以便实现他答应提供的结果” 。而在代理制度中代理人没有这种董事特有的自由裁量权。
３．功效不同。这是由代理制度和董事制度各自性质之要求所决定的。代理制度的基本要求是，代理人按被代理人授与的权限范围内实施法律行为。析言之，在代理关系中，主动者为被代理人，代理人只是被动的执行者。在计划经济年代，我国厂长与企业（实为国家）的关系，则完全属于这种代理关系——被代理人为国家（因政企不分，企业是政府机关的附属物），代理人为厂长（经理）。在这一代理关系中，被代理人之国家为主动者，即企业的产、供、销、人、财、物计划均有国家制定和下达；代理人之厂长为被动者，即只要按照国家下达的各项计划执行就了事。厂长没有为办好企业行使产、供、销、人、财、物的自由裁量权。这是造成我国企业特别是国有企业经济效益较低的一个主要原因。可见，代理制的功效是较低的。
然而，适合于市场经济条件下的董事制度的功效则要高于适用于计划经济条件下的代理制。这除了政企分开，企业真正成为实行自负盈亏的市场主体外，还在于董事有办好企业的自由裁量权，即董事成了办好企业的主动者而不是被动者。正因为董事制的功效高于代理制，所以，我国大部分企业在经济体制改革中最终选择了以董事制为核心的公司制，而没有再采用代理制为核心的政企不分的工厂制。如果我们视董事制的功效要高于代理制的实态而不顾，将董事与公司的关系界定为代理人关系，这不仅不符合董事的功效实态，而且如果真的按代理关系的理论行事，那么，我国企业改革的成果将功亏一篑。
可见，无论从董事的责任和权限考察，还是从董事之功效考察，董事之实际样态均不同于代理人。所以，将董事与公司的关系界定为代理人关系是不符合我国董事在公司中的客观实际的。
第三，将董事与公司关系界定为双重关系，亦不符合董事在公司中的实态。双重关系说是指董事在公司中既具有代理人之关系，又具有受托人之关系。即一方面，董事对外是公司的代理人，另一方面，董事对内是公司的受信托人 。
应该承认，将董事赋予两种法律关系的目的是为了吸取代理人关系说和受托人关系说之长处，以弥补两者之“短处”，这是个十分积极的设计。同时，也应承认，在董事制度初创后的相当一段时期，董事与代理人和受托人确实有某些相似之处。但是，随着代理制、信托制和董事制度的完善和发展，它们的特点各得以凸现。关于代理人和受托人的特性，上文作了初步评述。这些评述说明，以代理人关系说和受托人关系说为基础的双重关系说，亦与我国董事的现实特性不相吻合。
注释:
陆萍，上海交通大学管理学院
梅慎实著：《现代公司机关权力构造论》，中国政法大学出版社１９９６年１１月第１版，第１７６页。
Ｒ．Ｅ．Ｇ佩林斯、Ａ．杰弗里斯著：《英国公司法》，上海翻译出版社公司１９８４年３月第１版，第２２０页。
王美娟主编：《公司法》，华东师范大学出版社１９９３年８月第１版，第２６０页。
Ｒ．Ｅ．Ｇ佩林斯、Ａ．杰费里斯著：引书同前第２２０页。
Ｒ．Ｅ．Ｇ佩林斯、Ａ．杰费里斯著：引书同前第２２１—２２２页。
郑玉波著：《公司法》，１９７１年版，第１３２页。
王保树等著：《中国公司法》，中国工人出版社１９９５年４月第１版，第２１０页。
张民安：《董事法律地位研究》，《现代法学》１９９８年第２期。
同 ，第118页。
民安：《董事法律地位研究》，《现代法学》，１９９８年第２期。 |
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陆萍
董事与公司的关系是董事的权利和义务产生的基础。然而，迄今为止，国内外公司法学者和公司立法，对董事与公司关系仍各抒己见，尚未统一定论。本文在探析诸“董事与公司关系的学说”的同时，提出对董事与公司关系的管见。
一、董事与公司关系的学说
董事与公司为何种关系，这是各国公司法学者共同关心的问题。然而，不论从立法例上考察，还是从学理上考察，对董事与公司关系问题乃众说纷纭，择其要者，主要有下列四说。
（一）代理人关系说
我国公司法博士梅慎实认为，德国的立法堪称这一学说的代表 。德国较为集中反映这一学说的基本立法为《德国民法典》。该法第２６条第（２）款规定：“董事会在法定内和法定外代表社团；董事会具有法定代表人的地位。代表权的范围可通过章程加以限制，其作用可以对抗第三人。”《德国股份公司法》将民法关于“董事会为公司代理人”的立法规定进一步加以明确和具体。该法第７８条（代表）的第（３）项中明确规定：“董事会成员可被授权单独或者与另一名代理人共同代表公司。”该法第８２条（对代表权限和业务执行权限的限制）之（２）规定：“在董事会成员与公司的关系中，他们有义务在有关股份公司的规定范围内遵守由章程、监事会、股东大会以及董事会和监督事会的业务规章所确定的对于业务执行权限的限制。”这条立法规定是从对董事权限的限制上阐明了董事在公司中处于代理人地位的。析言之，董事与公司的关系完全适用法律关于代理关系中的规定，即董事只能在授权范围内开展公司的业务管理活动。
英国亦将董事在公司中的地位视为代理人地位。正确地说董事是公司的代理人。“公司本身不能由自己来进行活动……它只能通过董事进行活动。”因此，关于代理人的一般规则适用于他们代表公司所签订的任何合约或进行的任何交易。因此，他们对在其职权范围内单纯作为公司代理人进行的活动，不承担个人责任；在此种情况下，应该负责的是公司。
我国有的学者亦认为，董事在公司中处于代理人的地位，它以公司名义进行活动，而不承担个人责任 。
（二）受托人关系说
将董事与公司的关系界定为受托人关系的主要为英美等判例法国家。英国学者佩林斯和杰弗里斯在《英国公司法》一书中认为，法官杰塞尔在《森林煤业公司案例（１９７８年）》中的董事在公司地位的说明说得很好。杰塞尔说：“不论怎样称呼他们都行，只要你能理解他们的真实地位，那就是，他们只不过是一些生意人，只是为了本身的利益和公司所有其他股东的利益，才对一家商业公司进行管理的”，对他们的地位的最好的概括说明也许是将他们地位说成是与公司有一种信托（或“善意”）的关系 。佩林斯、杰弗里斯认为，在信托关系中，董事为受托人，即董事是被授予一项有合法所有权的财产并为他人利益而管理该项财产的人。“他人”指对此项财产可享受利益或衡平利益的人，他们可以主张权益而对受托人起诉。但佩林斯，杰弗里斯又认为，董事决不能成为公司财产的合法所有人，因为公司财产所有权的拥有者为公司，然而，董事可以被视为公司财产的受益人，对公司财产赋予权力的受托人。因董事必须管理此项财产，并为公司的利益而履行其职责，如果董事为了自身的利益或者其行为超越了公司章程的规定和《公司法》的禁止规定，就违背了信托关系中之受托人之义务，对此，董事应归还公司所丧失的任何财产或赔偿公司所遭受的任何损失 。
（三）受任人关系说
开创董事与公司关系为受任人关系先河的立法为《日本商法典》。该法第２５４条之１第③项规定：“公司与董事之间的关系，依照关于委任的规定。”在这一法律关系中，公司为委任人，董事为受任人，公司财产的管理与经营为委任标的。由于信赖是委任关系的前提，为此，如委任没有特别合同，将是无偿的。但《日本商法典》第２６９条规定：“董事应受的报酬，如章程未规定其数额，则由股东大会决议规定之。”我国“台湾公司法”参考日本商事立法规定：公司与董事间关系，除本法另有规定外，依民法关于委任之规定。但台湾学者郑玉波认为，董事因报酬之关系，故这种委任“属于一种有偿的委任” ，不同于民法的无偿委任。
祖国大陆著名商事法学者王保树教授亦主张董事与公司的关系为委任关系，并认为，这种委任关系与其他委任契约有所不同，即它仅依股东大会的选任决议和董事答应任职而成立。董事根据委任关系，“可因其委任而取得对公司事务的经营决策和业务执行权，董事可依其委任处理公司事务。”
（四）双重关系说
双重关系说是指董事具有两种身份，即对外是公司的代理人，对内是公司的受托人。因此，董事享有代理人和受托人的权利，承担代理人和受托人的义务。在我国，中国社会科学院研究生院张民安博士生则是这一学说的积极创导者。张民安认为，在大陆法系国家，代理关系存在于本人与第三人之间，而委托关系则存在于委任人与受任人之间。然而，董事作为公司的代表，在对外进行活动时，并不仅仅是董事与公司的关系，还必须要涉及到第三人的利益，董事就其行为应与公司一起对第三人承担连带法律责任。
二、董事与公司关系的管见
上述各说，是近年来我国公司法学者就董事与公司关系的主要学说。应该说，各说各有一定道理。但笔者认为，受任人关系说则更能正确反映我国董事与公司关系，亦符合我国董事在公司中的实际情况。这是因为：
第一，将董事与公司关系界定为信托制度中的受托人关系的见解不符合我国董事在公司的实态。即我国董事在公司实态与受托人相比，有许多不同之处。主要不同之处约有五方面。
１．资格不同。按信托关系，受托人可以为自然人，也可以为法人。如经营信托业务的银行、信托公司以及经信托银行等核准设立的营业组织等均属法人。但是，在我国，董事只能为自然人，不能为法人。而委任关系中的受任人亦只能为自然人。析言之，在资格问题上，董事与委任关系中之受任人是相同的。
２．财产转移不同。信托制度的实质是财产管理制度。因此，信托关系的基本要素至少有三个：一是指定的受益人和受托人；二是确定的可转换所有权予受托人之财产；三是将可以转移所有权的财产实际交给受托人，并由受托人加以控制、管理和处分。在上述三个基本要素中，将信托财产所有权实际转移给受托人，是核心要素。这是因为，委托人不将财产所有权转移给受托人，信托关系就不能成立。换言之，在信托关系场合，受托入必须为信托财产的所有人。然而，不论是外国公司的董事，还是中国公司的董事，其所经营和管理的财产的所有权（包括其所持的股份）为整个公司所有。当然，不转移财产所有权，这是符合委任关系中受任人（董事）对委任标的事务（包括财产）只有经营决策权和业务执行权而无所有权的特性的。这亦是笔者认为，董事与公司关系不为受信人关系，而为受任人关系的一个重要理由。
３．使用名义不同。根据信托法理，受托人在控制、管理和处分财产时，是以自己名义而不是以委托人的名义与第三人形成法律关系的；而董事在开展公司的经营活动时，包括管理和合理处分公司财产时，均应以公司名义。如我国《公司法》第６０条第２款规定：“董事、经理不得将公司资产以其个人名义或者其他个人名义开立帐户存储。”反之，由公司给予处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。而以公司名义开展经营活动，亦符合受任人之特性。
４．自由裁量权不同。按照信托法理，受托人对受托财产必须按照信托合同管理和处理，法律严禁受托人从事风险投资事务。与此相背，董事则不然。董事为使经营管理的公司财产得以保值增值，不可避免地要从事高风险的投资与管理活动，即董事对所经营管理的财产有较大的自由裁量权。例如将公司的部分资产在法定期限内投入股市作为投资等。当然，董事的这种自由裁量权是由董事为公司受任人的地位决定的。因为在委任关系中，受任人由委任人的委任，虽依委任人的意思，但可以按自己的意思，以使公司取得经济效益的最大化。
５．对财产管理的要求不同。在信托法上，受托人对信托财产有积极信托与消极信托之分。前者是指受托人不仅承受信托财产所有人的名义，同时负有积极管理和处分财产的义务，使财产得以增值。后者是指受托人仅承受信托财产所有权，而对信托财产不受任何积极管理的义务。在后者的场合，受托人只是信托财产的“储藏室”。与此相反，公司董事只有积极履行管理和处分公司财产的义务，而不能消极怠工，反之为渎职。而公司董事有积极履行管理和处分公司财产的义务，与受任人之义务相一致的。
通过以上对受托人和董事的资格，以及对财产所有权的转移状况和受托人及董事对经营管理财产的名义、权限、要求等不同点的比较研究可以看出，将董事与公司的关系界定为受托人关系，不符合董事在公司的实际状态。因此，此说难以成立。而将董事与公司的关系界定为受任人关系，则更能表达董事与公司关系的性质。
第二，将董事与公司关系界定为代理人关系，则与董事在公司中的实态相差更为甚远。
众所周知，代理制度是民法中的一项基本制度，其特点之一是代理人必须以被代理人的名义开展活动。当然，现代公司的董事，亦应以公司的名义开展经营管理活动，而不能以自己的名义开展任何活动。就这点而言，代理人与董事所遵循的规程是相同的。可能由于这一相同点的缘故，国内外不少学者，将董事与公司的关系界定为代理人关系。
然而，据笔者初步研究，这种界定不完全符合我国董事所具有的固有实态。换言之，我国董事的许多特性不同于代理人之特性。
１．责任不同。大家知道，在代理制度中，代理人在被代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人才对代理人的代理行为承担民事责任。然而，我国《公司法》第１１８条第３款规定：“董事应当对董事会的决定承担责任”。当然，董事承担责任的条件为参与董事会违反法律、行政法规或者公司章程的决议。反之，则不承担责任。但在代理制度中，代理人只要其所为的行为是在被代理人授与范围之内的，不管被代理人授与的权限是否违反法律、行政法规或者公司章程，均不承担责任，这种责任由被代理人承担。从这一点讲，董事的责任重于代理人。
２．权限不同。在代理关系中，被代理人严格要求代理人在其授与的权限内实施法律行为。析言之，代理人实施代理行为时，不能有自己意思之裁量权。然而，董事同公司的关系，与代理人和被代理人的实态相差甚远。在我国，董事对公司所为的经营管理活动，虽依公司的意思，但为使公司的财产得以保值增值，则须进行卓有成效的经营和管理，因而在贯彻股东（大）会、董事会决议或者执行公司章程授与的权限时，多少须有自己的自由裁量权，否则是难以将较为原则的股东（大）会决议和董事会决议贯彻好的。正如巴特教授所指出的，“从众多仆人中分化出来的缔约人或执行人，不是在雇主的控制下做工作和提供劳务，而是他必须计划和设法完成他的工作，以便实现他答应提供的结果” 。而在代理制度中代理人没有这种董事特有的自由裁量权。
３．功效不同。这是由代理制度和董事制度各自性质之要求所决定的。代理制度的基本要求是，代理人按被代理人授与的权限范围内实施法律行为。析言之，在代理关系中，主动者为被代理人，代理人只是被动的执行者。在计划经济年代，我国厂长与企业（实为国家）的关系，则完全属于这种代理关系——被代理人为国家（因政企不分，企业是政府机关的附属物），代理人为厂长（经理）。在这一代理关系中，被代理人之国家为主动者，即企业的产、供、销、人、财、物计划均有国家制定和下达；代理人之厂长为被动者，即只要按照国家下达的各项计划执行就了事。厂长没有为办好企业行使产、供、销、人、财、物的自由裁量权。这是造成我国企业特别是国有企业经济效益较低的一个主要原因。可见，代理制的功效是较低的。
然而，适合于市场经济条件下的董事制度的功效则要高于适用于计划经济条件下的代理制。这除了政企分开，企业真正成为实行自负盈亏的市场主体外，还在于董事有办好企业的自由裁量权，即董事成了办好企业的主动者而不是被动者。正因为董事制的功效高于代理制，所以，我国大部分企业在经济体制改革中最终选择了以董事制为核心的公司制，而没有再采用代理制为核心的政企不分的工厂制。如果我们视董事制的功效要高于代理制的实态而不顾，将董事与公司的关系界定为代理人关系，这不仅不符合董事的功效实态，而且如果真的按代理关系的理论行事，那么，我国企业改革的成果将功亏一篑。
可见，无论从董事的责任和权限考察，还是从董事之功效考察，董事之实际样态均不同于代理人。所以，将董事与公司的关系界定为代理人关系是不符合我国董事在公司中的客观实际的。
第三，将董事与公司关系界定为双重关系，亦不符合董事在公司中的实态。双重关系说是指董事在公司中既具有代理人之关系，又具有受托人之关系。即一方面，董事对外是公司的代理人，另一方面，董事对内是公司的受信托人 。
应该承认，将董事赋予两种法律关系的目的是为了吸取代理人关系说和受托人关系说之长处，以弥补两者之“短处”，这是个十分积极的设计。同时，也应承认，在董事制度初创后的相当一段时期，董事与代理人和受托人确实有某些相似之处。但是，随着代理制、信托制和董事制度的完善和发展，它们的特点各得以凸现。关于代理人和受托人的特性，上文作了初步评述。这些评述说明，以代理人关系说和受托人关系说为基础的双重关系说，亦与我国董事的现实特性不相吻合。
注释:
陆萍，上海交通大学管理学院
梅慎实著：《现代公司机关权力构造论》，中国政法大学出版社１９９６年１１月第１版，第１７６页。
Ｒ．Ｅ．Ｇ佩林斯、Ａ．杰弗里斯著：《英国公司法》，上海翻译出版社公司１９８４年３月第１版，第２２０页。
王美娟主编：《公司法》，华东师范大学出版社１９９３年８月第１版，第２６０页。
Ｒ．Ｅ．Ｇ佩林斯、Ａ．杰费里斯著：引书同前第２２０页。
Ｒ．Ｅ．Ｇ佩林斯、Ａ．杰费里斯著：引书同前第２２１—２２２页。
郑玉波著：《公司法》，１９７１年版，第１３２页。
王保树等著：《中国公司法》，中国工人出版社１９９５年４月第１版，第２１０页。
张民安：《董事法律地位研究》，《现代法学》１９９８年第２期。
同 ，第118页。
民安：《董事法律地位研究》，《现代法学》，１９９８年第２期。
