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陈昊 南京大学法学院
上市公司建立独立董事制度是否一定能提高其经营业绩?在中国特殊的国情下，上市公司独立董事能否发挥其应有的作用等问题仍然是中国移植独立董事制度悬而未决的问题。独立董事制度起源于英美公司法，又以美国法为典型。本文比较中美两国独立董事制度，并对中国移植独立董事制度提出一些思考意见。
一、美国公司独立董事制度研究
独立董事在美国兴起于20世纪70,80年代。从1977年纽约证券交易所要求其上市公司设立并维持一个由独立董事组成的审计委员会至今，独立董事在美国已经发展成为一套极为完善的制度体系，对美国的公司治理结构产生深远影响。
[I] (一)独立董事的独立性[/I]
为保障独立董事实现其设计该项制度的初衷，首先要保证独立董事的真正独立，超脱于经营管理层以及各项利益纠纷。为此，美国各种相关的法律都对独立董事独立性作出了界定，以保证独立董事的超然独立。
美国证券交易委员会((SEC)将独立董事界定为与公司没有“重大关系”的董事。所谓没有“重大关系”是指以下情形：(1)不是公司以前的执行董事并且必须与公司没有职业上的关系(比如，代表公司的审计或法律服务公司，或者是咨询公司的一个成员)；（2)不是一个重要的消费者或供应商；(3)不是以个人关系为基础而被推荐或任命的；(4)与任何执行董事没有密切的私人关系；(5)不具有大额的股份或代表任何重要的股东等等。
美国法学会的《公司治理准则》中对“独立性”作了更为详尽的阐释。该《公司治理准则》规定，外部董事如果与经营董事和管理层有“重要的关系”，则被视为是不独立的：(1)他在过去的两年内是公司的雇员；(2)他是公司业务主管的直系亲属；(3)他直接或间接地与公司之间存在金额超过20万美元的交易关系；(4)是为公司服务的律师事务所或投资银行。
《密歇根州公司法》在美国率先采纳了独立董事制度，该法第405条对独立董事制度作了规定。其中，要求独立董事在过去3年之内不得是：(1)本公司或子公司的高级职员或雇员；(2)与公司之间从事过10万美元以上的交易；(3)以上两类人的直系亲属或是他们的合伙人，或与他们之间有业务关系。
[I] (二)独立董事人数及结构[/I]
早在1940年，美国《投资公司法》就规定至少40%的董事需要由独立人士担任。此后美国的相关公司和证券法规虽然未对公司独立董事人数的最低比例作出规定，从美国的实践来看，独立董事所占的比例越来越高。
对于独立董事在董事会下属的各专业委员会的比例，美国的官方和非官方组织都作了规定。纽约证券交易所要求所有挂牌的国内上市公司拥有一个完全由外部独立董事所组成的审计委员会。美国证券交易所也建议挂牌的国内上市公司设立审计委员会，至少拥有两名独立董事。美国法学会《公司治理原则》第三部分也主张审计委员会和报酬委员会完全由独立董事所组成。。
[I](三)独立董事的职权[/I]
美国的董事会专业化程度较高，分工较为详细，董事会下面往往下设多个专业委员会。一般来说，审计委员会、提名委员会和报酬委员会是最常见的，也是独立董事发挥作用最大的地方。这些专业委员会全部或大多数由独立董事构成。如Ca1PERS《公司治理核心原则和指引》第4条就规定审计委员会、提名委员会、董事会评估和治理委员会、CEO评估和管理层报酬委员会、守法和道德委员会等董事会专业委员会必须全部由独立董事组成。
为了使独位董事更好地发挥监督作用，维护中小投资者的利益，美国法律还赋予独立董事特殊的权力。以《密西根州公司法》为例，该州的公司法赋予了独立董事很大的特殊权力，包括：(1)由独立董事批准的自我交易，法院可以从宽审查；(2)独立董事有权批准对董事因遭到指控所付出费用的补偿；(3)独立董事有权撤销一项由股东提起的派生诉讼；(4)如果独立董事不同意董事会大多数人的决定，他有权直接与股东联系，费用由公司支付。
当然，独立董事并不仅仅就是发挥监督功能，他们还利用自己在法律、金融等方面的专业知识和丰富经验，参与制定公司战略，评估公司政策，确定公司的使命和前景。
[I] (四)薪酬制度[/I]
独立董事发挥作用的动力来源于对他们的激励制度。一方面的激励来源于声誉机制，独立董事往往是一些知名专家和资深人士，对于他们来说，声誉是高于一切的东西。一旦独立董事在上市公司中表现出应有的独立和客观，形成良好的口碑，那么可以极大地提升他们在独立董事市场的价值。反之，声明狼藉的独立董事将逐渐被淘汰出独立董事市场。
但是独立董事并非不食人间烟火，除了独立董事的声誉可以激励他们为公司作出更好地服务以外，还应当建立一定的薪酬制度以促使他们更加积极认真地投人工作。独立董事的报酬，一般是由津贴和车马费构成，与公司业绩无关。此外，有些公司还向独立董事提供股票期权。当然这种期权方案和其他董事以及经理人员的期权方案是不一样的。
目前，典型的美国大公司外部独立董事每年从董事会领取固定数量的津贴，一般在20000-40000美元以内，除此之外，外部董事每参加一次董事会还能得到一些额外津贴，一般为1000-5000美元不等，年平均收人一般为3300。美元。
二、中美公司独立董事制度比较
中国的独立董事是对英美独立董事制度的移植，那么比较中美独立董事的异同可以让我们在移植过程中，避免全盘移植带来的“南橘北积”，更好地进行独立董事的制度设计，充分发挥该项制度的功能。
[I] (一)宏观制度背景比较[/I]
1、美国的公司治理采用一元制的结构，不设监事会，完全依靠董事会内部监督无法达到监督的效果。为提高股东长期投资的信心和董事会监控的公信力，设置独立董事成为一种需要。独立董事在美国公司中实际上扮演了中国公司法中监事会的角色，对经营管理层进行监督。但是我国的公司治理采用二元制的结构，监事会是传统的监督机关。只是因为重重障碍，没有能充分发挥作用。
2、美国的独立董事制度是建立在股权革命的基础上的，上市公司的股份极为分散，作为机构投资者的股东在特定公司中也最多持有1%股份。由于股权分散，不存在“一股独大”现象，因而上市公司的意志往往是众多股东的合意；由于股权全部都是可以流通的，容易变现且处于此消彼长的状态，因而很少有长期不变的稳定持股者；无论是一级市场还是二级市场的投资者，都以利润为导向来调整持股结构，因而可以形成市场化的社会评价机制和“用脚投票”与“用手投票”相结合的股权制衡机制。而在我国，上市公司的股权结构过分集中，第一大股东对董事会过分渗入，且与上市公司“混为一体”的现象比较普遍。据调查，我国上市公司中第一大股东占有绝对控股地位的占63%，其中87%是国有股东。 引进独立董事制度的目的就是为了解决上市公司内部人控制严重的情况，但是我国的实际情况是上市公司的“内部人控制”，实际是控股股东的控制，在国有股基本处于行政支配并且没有一个既定的市场目标和盈利目标的情况下，独立董事究竟如何应对如此强大的行政力量和行政机制，确实是一个难题。
3、美国独立董事制度作用的有效发挥是建立在一个明显的群体优势之上的。在外部，有一个长期形成的经理人市场，一方面保障独立董事人才选任的通畅，另一方面，市场选择和市场竞争使得声誉机制得以形成和发挥作用，并促使独立董事能够在这些机制的约束下忠实地、谨慎地履行其职能，勤勉地为公司服务。在内部，独立董事无论在人数还是在表决权上都构成优势，这就使得独立董事能够客观地表达其意愿，发挥监督作用。而我国的独立董事制度刚刚起步，《指导意见》要求上市公司在2003年6月30日前，上市公司董事股东大会和董事会中占有股权优势和人数优势的情况下，独立董事属于弱势群体，很难有效地发挥作用。
[I](二)微观制度设计比较[/I]
从证监会的《指导意见》来看，中国的独立董事制度在具体制度设计方面和美国类似，但是因为国情以及公司实践不同，仍有一些差异之处。
1、从独立董事独立性的判断标准来看，《指导意见》规定的独立性判断倾向于独立董事在社会关系上的独立，如《指导意见》第3条第1, 2, 3项。美国的相关规则更强调独立董事在利益关系上的独立，如要求独立董事不得是公司的高级雇员，不得和公司有重大交易关系，而这方面恰恰是《指导意见》所欠缺的。不过，《指导意见》有两个类似于兜底条款的规定，公司章程可以约定不得成为独立董事的人员，赋予公司一定的自主权。同时，证监会作为审核机构可以排除其认为不适合担任独立董事的人，这在一定程度上弥补了这方面的缺陷。
2、从独立董事的职权行使方面看，《指导意见》已经赋予了独立董事相当大的权力，这可以从《指导意见》第5, 6, 7条可以看出，但是独立董事能否充分行使其权力仍是个未知数。美国的董事会分工比较明确，薪酬、提名、审计委员会是董事会常见的下属委员会，独立董事构成了这些委员会的大多数甚至全部，因此独立董事可以充分发挥其作用。而中国的情况恰恰相反，虽然，《指导意见》第5条第4项规定，如果上市公司董事会下设薪酬、审计、提名委员会的，独立董事应当在委员会中占有二分之一以上的比例，但实际上上市公司董事会进行专业分工的少之又少，独立董事在上市公司中又属于弱势群体，前景堪优。因此，独立董事职权的行使，作用的发挥，不能仅仅依靠独立董事制度本身的完善，中国上市公司结构的不断发展和完善也是一个重要的因素。
另外，美国公司的独立董事除了行使监督权外，对公司战略规划和业务发展也起了重要的咨询、顾问作用。这一点《指导意见》并没有进行规定，笔者以为这是一处缺陷，应当在《指导意见》中对独立董事的作用进行全面的描述，而不能仅局限于监督作用。
三、对中国完善独立董事制度的思考
[I](一)如何在“一股独大”的情况下确保独立董事实现其功能[/I]
和美国不同，我国上市公司国有股“一股独大”是我国推行独立董事制度最大的障碍。因此，要完善上市公司的治理结构，保护中小投资者的利益，关键在于产权制度的改革，实现股权的多元化和股份的充分流通。只有在股权分散和充分流通的情况下，独立董事制度才能充分发挥其功效。
另外。企业在剩余索取权方面还要进行改革。因为信息不对称的存在，外部监督包括独立董事对经营者的监督是不对称的，最为有效的办法是让他们自己监督自己。现代企业理论强调剩余索取权应尽可能的分配给企业中最重要的成员，因为他们的积极性在很大程度上决定企业的成败。因此，企业应当安排经营者拥有一定的剩余索取权。只有当内部人的利益和股东利益一致时，“内部人”控制问题才能真正解决。
[I] (二)独立董事和监事会的关系[/I]
独立董事和监事会的功能的重叠是我国移植独立董事的一个障碍，《指导意见》对此避而不谈。
理论上，解决独立董事和监事会功能重叠的方案有三种：一是取消监事会，将其功能赋予独立董事；二是设置独立监事，其性质属于监事会；三是分清独立董事和监事制度不同的性质和功能：前者属于董事会的内部控制机构，对董事会和经理人员起内部制衡功能；后者则处于董事会之外，是与董事会并行的公司外部监督机构。
第一种方案太过激进，是对我国传统公司治理结构的根本变革，不符合制度逐步演进的原则。在改革的过程中可能带来许多意想不到的问题，不宜采取。第二种方案采取独立监事在性质上仍然属于监事会，和我国现行的监事会监督模式并无太大差别。比较合理的方式是法律对独立益事的功能和权限范围作出界定，双方各安其位，各司‘其职，共同发挥监督作用。虽然有学者认为这种双层监督的方式增加了监督成本，过分强调监督而有违公司经营创新的基本精神。 但针对我国上市公司实际情况，监督不是太多，而是太少。同时让这两种制度在实践中得到检验，最终让实践作出选择，是保留监事会还是保留独立董事，亦或继续实行双轨制的制度。
[I] (三)独立董事的薪酬制度[/I]
独立董事的薪酬是独立董事制度一个敏感的话题，主要是“度”难以把握。薪酬过少，难以有效激励独立董事的工作热情；薪酬过多，又使独立董事对公司产生依赖，失之“独立”。《指导意见》对这一问题只进行了极为原则的规定，要求上市公司给予独立董事适当的津贴，具体标准由各公司董事会制定。根据有的学者的调查，中国公司支付给独立董事的报酬以车马费为主，报酬水平差异较大，低者每年1000- 3000元，高者在5万元以上。 在这方面，笔者建议应当由证监会或证交所牵头，建立研究课题，通过实证分析，结合中国的经济发展水平，确定合理的薪酬标准和结构，以供各企业参考。
[I] (四)独立董事的责任制度[/I]
美国要求独立董事承担勤勉、诚信和注意义务。独立董事没有履行相应义务要承担责任，但这与美国完善的独立董事激励机制、信息披露和传递机制以及责任机制是紧密联系在一起的。考虑到中国独立董事的工作条件，对独立董事和其他董事实行一样的责任机制是否合适，值得深思。第一，独立董事在蓝事会中属于弱势群体(占1/3以下)，不能在董事会中起主导作用；第二，大部分独立董事是兼职，每年规定的15个工作日，不可能亲自进行深人了解公司的经营和财务情况，很难及时发现公司经营上的问题和风险；第三，独立董事要想有效地发挥作用，只能依靠内部人提供信息或者依靠中介机构的意见判断信息，在目前上市公司管理透明度低、提供信息不真实、中介机构服务质量不佳的情况下，独立董事作出准确判断的难度较大；第四，《指导意见》虽然规定上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，但实际上由于我国保险市场尚未充分发育，独立董事又刚刚引人中国，该保险制度在中国实际并不存在；第五，独立董事的薪酬和其他董事相差甚远，按照权利义务对等的基本精神，让独立董事承担和其他董事一样的责任是不公平的。长此以往，对独立董事而言，他们将倾向于谨慎和保守，不愿意发表言论，独立作出判断，以免承担责任。
笔者以为，对于独立蓝事应当建立特殊的责任机制。对于监督事务以外的公司事务，独立董事承担责任的条件应当宽于普通董事，并应当有一些免责事由。对于监督事务，尤其是和独立董事特殊权力相关的，则要实行严格的责任机制。如对于经独立董事审批的重大关联交易对公司利益造成损害，独立董事如有过错，则应当承担相应责任。
注释:
《独立董事在英美))，http： //www. macrochina.com. cn/zhzt/000062/001/20010518005941. shtml.
《独立董事制度研究》http： //www. macrochina.com. cn/zhzt/000062/001/2001051/8005953. shtml
林伟：《我国上市公司法人治理结构存在的问题及对策》，《投资证券》，1999年第4期。 韩志国：《独立董事制须过八关期望别过高》，《中华工商时报)，2001年7月11日。
高晋康、汤火箭、穆良平：《我国何以移植独立董事制度》，《经济学家》，2002年第3期。
鲁桐：《独立董事的发展及其在中国的实践》，《世界经济》，2002年第6期。
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陈昊 南京大学法学院
上市公司建立独立董事制度是否一定能提高其经营业绩?在中国特殊的国情下，上市公司独立董事能否发挥其应有的作用等问题仍然是中国移植独立董事制度悬而未决的问题。独立董事制度起源于英美公司法，又以美国法为典型。本文比较中美两国独立董事制度，并对中国移植独立董事制度提出一些思考意见。
一、美国公司独立董事制度研究
独立董事在美国兴起于20世纪70,80年代。从1977年纽约证券交易所要求其上市公司设立并维持一个由独立董事组成的审计委员会至今，独立董事在美国已经发展成为一套极为完善的制度体系，对美国的公司治理结构产生深远影响。
[I] (一)独立董事的独立性[/I]
为保障独立董事实现其设计该项制度的初衷，首先要保证独立董事的真正独立，超脱于经营管理层以及各项利益纠纷。为此，美国各种相关的法律都对独立董事独立性作出了界定，以保证独立董事的超然独立。
美国证券交易委员会((SEC)将独立董事界定为与公司没有“重大关系”的董事。所谓没有“重大关系”是指以下情形：(1)不是公司以前的执行董事并且必须与公司没有职业上的关系(比如，代表公司的审计或法律服务公司，或者是咨询公司的一个成员)；（2)不是一个重要的消费者或供应商；(3)不是以个人关系为基础而被推荐或任命的；(4)与任何执行董事没有密切的私人关系；(5)不具有大额的股份或代表任何重要的股东等等。
美国法学会的《公司治理准则》中对“独立性”作了更为详尽的阐释。该《公司治理准则》规定，外部董事如果与经营董事和管理层有“重要的关系”，则被视为是不独立的：(1)他在过去的两年内是公司的雇员；(2)他是公司业务主管的直系亲属；(3)他直接或间接地与公司之间存在金额超过20万美元的交易关系；(4)是为公司服务的律师事务所或投资银行。
《密歇根州公司法》在美国率先采纳了独立董事制度，该法第405条对独立董事制度作了规定。其中，要求独立董事在过去3年之内不得是：(1)本公司或子公司的高级职员或雇员；(2)与公司之间从事过10万美元以上的交易；(3)以上两类人的直系亲属或是他们的合伙人，或与他们之间有业务关系。
[I] (二)独立董事人数及结构[/I]
早在1940年，美国《投资公司法》就规定至少40%的董事需要由独立人士担任。此后美国的相关公司和证券法规虽然未对公司独立董事人数的最低比例作出规定，从美国的实践来看，独立董事所占的比例越来越高。
对于独立董事在董事会下属的各专业委员会的比例，美国的官方和非官方组织都作了规定。纽约证券交易所要求所有挂牌的国内上市公司拥有一个完全由外部独立董事所组成的审计委员会。美国证券交易所也建议挂牌的国内上市公司设立审计委员会，至少拥有两名独立董事。美国法学会《公司治理原则》第三部分也主张审计委员会和报酬委员会完全由独立董事所组成。。
[I](三)独立董事的职权[/I]
美国的董事会专业化程度较高，分工较为详细，董事会下面往往下设多个专业委员会。一般来说，审计委员会、提名委员会和报酬委员会是最常见的，也是独立董事发挥作用最大的地方。这些专业委员会全部或大多数由独立董事构成。如Ca1PERS《公司治理核心原则和指引》第4条就规定审计委员会、提名委员会、董事会评估和治理委员会、CEO评估和管理层报酬委员会、守法和道德委员会等董事会专业委员会必须全部由独立董事组成。
为了使独位董事更好地发挥监督作用，维护中小投资者的利益，美国法律还赋予独立董事特殊的权力。以《密西根州公司法》为例，该州的公司法赋予了独立董事很大的特殊权力，包括：(1)由独立董事批准的自我交易，法院可以从宽审查；(2)独立董事有权批准对董事因遭到指控所付出费用的补偿；(3)独立董事有权撤销一项由股东提起的派生诉讼；(4)如果独立董事不同意董事会大多数人的决定，他有权直接与股东联系，费用由公司支付。
当然，独立董事并不仅仅就是发挥监督功能，他们还利用自己在法律、金融等方面的专业知识和丰富经验，参与制定公司战略，评估公司政策，确定公司的使命和前景。
[I] (四)薪酬制度[/I]
独立董事发挥作用的动力来源于对他们的激励制度。一方面的激励来源于声誉机制，独立董事往往是一些知名专家和资深人士，对于他们来说，声誉是高于一切的东西。一旦独立董事在上市公司中表现出应有的独立和客观，形成良好的口碑，那么可以极大地提升他们在独立董事市场的价值。反之，声明狼藉的独立董事将逐渐被淘汰出独立董事市场。
但是独立董事并非不食人间烟火，除了独立董事的声誉可以激励他们为公司作出更好地服务以外，还应当建立一定的薪酬制度以促使他们更加积极认真地投人工作。独立董事的报酬，一般是由津贴和车马费构成，与公司业绩无关。此外，有些公司还向独立董事提供股票期权。当然这种期权方案和其他董事以及经理人员的期权方案是不一样的。
目前，典型的美国大公司外部独立董事每年从董事会领取固定数量的津贴，一般在20000-40000美元以内，除此之外，外部董事每参加一次董事会还能得到一些额外津贴，一般为1000-5000美元不等，年平均收人一般为3300。美元。
二、中美公司独立董事制度比较
中国的独立董事是对英美独立董事制度的移植，那么比较中美独立董事的异同可以让我们在移植过程中，避免全盘移植带来的“南橘北积”，更好地进行独立董事的制度设计，充分发挥该项制度的功能。
[I] (一)宏观制度背景比较[/I]
1、美国的公司治理采用一元制的结构，不设监事会，完全依靠董事会内部监督无法达到监督的效果。为提高股东长期投资的信心和董事会监控的公信力，设置独立董事成为一种需要。独立董事在美国公司中实际上扮演了中国公司法中监事会的角色，对经营管理层进行监督。但是我国的公司治理采用二元制的结构，监事会是传统的监督机关。只是因为重重障碍，没有能充分发挥作用。
2、美国的独立董事制度是建立在股权革命的基础上的，上市公司的股份极为分散，作为机构投资者的股东在特定公司中也最多持有1%股份。由于股权分散，不存在“一股独大”现象，因而上市公司的意志往往是众多股东的合意；由于股权全部都是可以流通的，容易变现且处于此消彼长的状态，因而很少有长期不变的稳定持股者；无论是一级市场还是二级市场的投资者，都以利润为导向来调整持股结构，因而可以形成市场化的社会评价机制和“用脚投票”与“用手投票”相结合的股权制衡机制。而在我国，上市公司的股权结构过分集中，第一大股东对董事会过分渗入，且与上市公司“混为一体”的现象比较普遍。据调查，我国上市公司中第一大股东占有绝对控股地位的占63%，其中87%是国有股东。 引进独立董事制度的目的就是为了解决上市公司内部人控制严重的情况，但是我国的实际情况是上市公司的“内部人控制”，实际是控股股东的控制，在国有股基本处于行政支配并且没有一个既定的市场目标和盈利目标的情况下，独立董事究竟如何应对如此强大的行政力量和行政机制，确实是一个难题。
3、美国独立董事制度作用的有效发挥是建立在一个明显的群体优势之上的。在外部，有一个长期形成的经理人市场，一方面保障独立董事人才选任的通畅，另一方面，市场选择和市场竞争使得声誉机制得以形成和发挥作用，并促使独立董事能够在这些机制的约束下忠实地、谨慎地履行其职能，勤勉地为公司服务。在内部，独立董事无论在人数还是在表决权上都构成优势，这就使得独立董事能够客观地表达其意愿，发挥监督作用。而我国的独立董事制度刚刚起步，《指导意见》要求上市公司在2003年6月30日前，上市公司董事股东大会和董事会中占有股权优势和人数优势的情况下，独立董事属于弱势群体，很难有效地发挥作用。
[I](二)微观制度设计比较[/I]
从证监会的《指导意见》来看，中国的独立董事制度在具体制度设计方面和美国类似，但是因为国情以及公司实践不同，仍有一些差异之处。
1、从独立董事独立性的判断标准来看，《指导意见》规定的独立性判断倾向于独立董事在社会关系上的独立，如《指导意见》第3条第1, 2, 3项。美国的相关规则更强调独立董事在利益关系上的独立，如要求独立董事不得是公司的高级雇员，不得和公司有重大交易关系，而这方面恰恰是《指导意见》所欠缺的。不过，《指导意见》有两个类似于兜底条款的规定，公司章程可以约定不得成为独立董事的人员，赋予公司一定的自主权。同时，证监会作为审核机构可以排除其认为不适合担任独立董事的人，这在一定程度上弥补了这方面的缺陷。
2、从独立董事的职权行使方面看，《指导意见》已经赋予了独立董事相当大的权力，这可以从《指导意见》第5, 6, 7条可以看出，但是独立董事能否充分行使其权力仍是个未知数。美国的董事会分工比较明确，薪酬、提名、审计委员会是董事会常见的下属委员会，独立董事构成了这些委员会的大多数甚至全部，因此独立董事可以充分发挥其作用。而中国的情况恰恰相反，虽然，《指导意见》第5条第4项规定，如果上市公司董事会下设薪酬、审计、提名委员会的，独立董事应当在委员会中占有二分之一以上的比例，但实际上上市公司董事会进行专业分工的少之又少，独立董事在上市公司中又属于弱势群体，前景堪优。因此，独立董事职权的行使，作用的发挥，不能仅仅依靠独立董事制度本身的完善，中国上市公司结构的不断发展和完善也是一个重要的因素。
另外，美国公司的独立董事除了行使监督权外，对公司战略规划和业务发展也起了重要的咨询、顾问作用。这一点《指导意见》并没有进行规定，笔者以为这是一处缺陷，应当在《指导意见》中对独立董事的作用进行全面的描述，而不能仅局限于监督作用。
三、对中国完善独立董事制度的思考
[I](一)如何在“一股独大”的情况下确保独立董事实现其功能[/I]
和美国不同，我国上市公司国有股“一股独大”是我国推行独立董事制度最大的障碍。因此，要完善上市公司的治理结构，保护中小投资者的利益，关键在于产权制度的改革，实现股权的多元化和股份的充分流通。只有在股权分散和充分流通的情况下，独立董事制度才能充分发挥其功效。
另外。企业在剩余索取权方面还要进行改革。因为信息不对称的存在，外部监督包括独立董事对经营者的监督是不对称的，最为有效的办法是让他们自己监督自己。现代企业理论强调剩余索取权应尽可能的分配给企业中最重要的成员，因为他们的积极性在很大程度上决定企业的成败。因此，企业应当安排经营者拥有一定的剩余索取权。只有当内部人的利益和股东利益一致时，“内部人”控制问题才能真正解决。
[I] (二)独立董事和监事会的关系[/I]
独立董事和监事会的功能的重叠是我国移植独立董事的一个障碍，《指导意见》对此避而不谈。
理论上，解决独立董事和监事会功能重叠的方案有三种：一是取消监事会，将其功能赋予独立董事；二是设置独立监事，其性质属于监事会；三是分清独立董事和监事制度不同的性质和功能：前者属于董事会的内部控制机构，对董事会和经理人员起内部制衡功能；后者则处于董事会之外，是与董事会并行的公司外部监督机构。
第一种方案太过激进，是对我国传统公司治理结构的根本变革，不符合制度逐步演进的原则。在改革的过程中可能带来许多意想不到的问题，不宜采取。第二种方案采取独立监事在性质上仍然属于监事会，和我国现行的监事会监督模式并无太大差别。比较合理的方式是法律对独立益事的功能和权限范围作出界定，双方各安其位，各司‘其职，共同发挥监督作用。虽然有学者认为这种双层监督的方式增加了监督成本，过分强调监督而有违公司经营创新的基本精神。 但针对我国上市公司实际情况，监督不是太多，而是太少。同时让这两种制度在实践中得到检验，最终让实践作出选择，是保留监事会还是保留独立董事，亦或继续实行双轨制的制度。
[I] (三)独立董事的薪酬制度[/I]
独立董事的薪酬是独立董事制度一个敏感的话题，主要是“度”难以把握。薪酬过少，难以有效激励独立董事的工作热情；薪酬过多，又使独立董事对公司产生依赖，失之“独立”。《指导意见》对这一问题只进行了极为原则的规定，要求上市公司给予独立董事适当的津贴，具体标准由各公司董事会制定。根据有的学者的调查，中国公司支付给独立董事的报酬以车马费为主，报酬水平差异较大，低者每年1000- 3000元，高者在5万元以上。 在这方面，笔者建议应当由证监会或证交所牵头，建立研究课题，通过实证分析，结合中国的经济发展水平，确定合理的薪酬标准和结构，以供各企业参考。
[I] (四)独立董事的责任制度[/I]
美国要求独立董事承担勤勉、诚信和注意义务。独立董事没有履行相应义务要承担责任，但这与美国完善的独立董事激励机制、信息披露和传递机制以及责任机制是紧密联系在一起的。考虑到中国独立董事的工作条件，对独立董事和其他董事实行一样的责任机制是否合适，值得深思。第一，独立董事在蓝事会中属于弱势群体(占1/3以下)，不能在董事会中起主导作用；第二，大部分独立董事是兼职，每年规定的15个工作日，不可能亲自进行深人了解公司的经营和财务情况，很难及时发现公司经营上的问题和风险；第三，独立董事要想有效地发挥作用，只能依靠内部人提供信息或者依靠中介机构的意见判断信息，在目前上市公司管理透明度低、提供信息不真实、中介机构服务质量不佳的情况下，独立董事作出准确判断的难度较大；第四，《指导意见》虽然规定上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，但实际上由于我国保险市场尚未充分发育，独立董事又刚刚引人中国，该保险制度在中国实际并不存在；第五，独立董事的薪酬和其他董事相差甚远，按照权利义务对等的基本精神，让独立董事承担和其他董事一样的责任是不公平的。长此以往，对独立董事而言，他们将倾向于谨慎和保守，不愿意发表言论，独立作出判断，以免承担责任。
笔者以为，对于独立蓝事应当建立特殊的责任机制。对于监督事务以外的公司事务，独立董事承担责任的条件应当宽于普通董事，并应当有一些免责事由。对于监督事务，尤其是和独立董事特殊权力相关的，则要实行严格的责任机制。如对于经独立董事审批的重大关联交易对公司利益造成损害，独立董事如有过错，则应当承担相应责任。
注释:
《独立董事在英美))，http： //www. macrochina.com. cn/zhzt/000062/001/20010518005941. shtml.
《独立董事制度研究》http： //www. macrochina.com. cn/zhzt/000062/001/2001051/8005953. shtml
林伟：《我国上市公司法人治理结构存在的问题及对策》，《投资证券》，1999年第4期。 韩志国：《独立董事制须过八关期望别过高》，《中华工商时报)，2001年7月11日。
高晋康、汤火箭、穆良平：《我国何以移植独立董事制度》，《经济学家》，2002年第3期。
鲁桐：《独立董事的发展及其在中国的实践》，《世界经济》，2002年第6期。
