公司经理三元法律地位论

谈萧  宁波大学  法学院讲师               
一、经理概念之界定
   
（一）“经理”词源考
     
“经理”一词在当今社会使用极为频繁，然而其含义却相当模糊，有时是指一个人，有时是指一类人，有时是指一个机构，有时还可以指一种行为。《现代汉语词典》就从行为和人两个角度定义“经理”：“（1）经营管理；（2）某些企业的负责人”。  从词源上看，“经理”似乎与英语中的“mana”有关，“mana”意指事物（或人）所体现出来的超自然力量，威信、声望，引申到“manage”中就成为管理、经营、控制，因此，英国公司法中的经理即为“manager”。汉语中“经理”一词与英语中的“mange”、“manager”含义相近，应源于西语，中国《公司法》的英译本就将“经理”译为“manager”。  古代中国“掌柜”一词意指商铺老板或负责管理商铺之人，亦称“铺掌”，与此相应的构词是“二掌柜”、“三掌柜”，直到清末才出现“经理”一词，多指规模较大的票号（银行）、企业中主持业务之人，与此相应的构词是“协理”、“襄理”。
   
在当代，人们对“经理”一词的表述更为丰富。如“总经理”（general manager）、“总裁”（president）、“首席执行官”（chief executive officer，简称CEO）、“首席代表”（chief representative）、“公司官员”（corporate officer）、“高管”（senior officer）等等。近年来，中国公司经理们的名片也纷纷改头换面，印上“总裁”、“CEO”、“CFO”、“COO”等时髦头衔。关于经理的诸多称谓表明人们对“经理”这一概念尚缺乏统一认识。不同的学科对“经理”有着不同的理解。
     
（二）管理学意义之经理
   
  在管理学者看来，经理与企业家是一个基本等同的概念。他们并不关注经理在企业权力坐标中的位置，而主要是从经理的特征和职能入手来定义经理或企业家概念的。
   
  管理学上称之为经理的人，至少应具有在经营上的强烈的趋利性、科学的预见性、无穷的创造性等特征。这些特征使得经理的精神与能力成为企业最重要、最稀缺的人力资本和生产要素，主导、决定了企业其他生产要素的数量、质量、结构和配置方式，决定了企业其他生产要素所有者的切身利益，决定了企业其他生产要素所有者的切身利益，决定了企业的性质、规模边界，生产交易效率与效益，最终决定了企业的前途命运和社会地位。
   
从特征上定义经理只是把握其内在性，但它们还必须通过某些外在形式表现出来，管理学者认为，这些外在表现就是经理的职能。经理职能包括：市场职能，即发现市场、创造市场、完善市场、“破坏”市场等职能；资源职能，即分析资源、发现资源、搜集获取资源、组织配置优化资源、利用转换资源、提高资源的质、放大资源的量、提升资源的转化能力等职能；管理职能，即科学决策、指挥、监督职能；创新职能，即经理在其经营过程中，以自己的创新精神和能力主导并影响团队其他成员，形成团队精神增强企业的竞争力。
   
根据经理的特征和其职能，管理学者将其定义为“具有企业家本质特征，在一定环境条件约束下，最大限度实现企业家职能并获得显著成就的经营者”。  管理学上的经理概念揭示了其作为企业家的本质特征，强调了其在企业中不可替代的职能，这对法律认识经理之地位颇具现实意义。
   
（三）法学意义之经理
   
如果说管理学是从人的角度界定经理，法学则是从关系的亦即经理与股东（企业主、商业所有人）或董事会的关系来界定经理的，故欧洲有法谚云：“经理为商业所有人的另一个自我（alter ego）”。   
   
大陆法系国家大多在其民法典或商法典中对经理作出界定。例如，意大利民法典将经理定义为“接受企业主的委托经营商业企业的人”。  我国台湾地区民法定义为“为公司管理事务并为其签名的权利人”。  在日本商法中，作为“商业使用人”的经理是指通过雇佣契约从属于特定的商人（营业主），在企业内部服从营业主的指挥和命令，在对外商业业务上，以代理的形式辅助营业主的人。  我国澳门商法典对经理的定义则是一个颇为严谨的概念，它规定：“经理系指商业企业主委任的经营企业之人，该委任得按商业习惯以任何职务名称为之”。  这一定义极为清晰，其价值在于把握住了“经理”的实质意义，它表明，经理的身份是契约和法律赋予的，任何满足法定条件的人，都可以被视为经理。而不论其具体名称为何。商业实践千变万化，法律应尊重商业自由而不必强求企业使用法律指定的经理名称。但是，对于虽有“经理”之名但无法律要件之实的“经理”，并非法律意义之经理。
   
  英美法没有像大陆法那样通过成文法来界定经理这一概念，但其判例法同样也是从关系的角度来定义经理的。例如，美国法院的某些判例认为，经理这一职称，本身默示着被授予此称号的雇员对雇主的公司企业的经营活动具有总的管理权利和合理的干预权利。  美国传统的公司制定法曾要求每个公司都有一定的法定公司官员，通常包括一位总裁、一位或几位副总裁、一位秘书和一位司库（Treasure）。美国《商业公司示范法》继受特拉华州法典的做法，取消了强加给公司官员的所有头衔，仅仅规定每个公司都必须设有其章程描述或董事会任命的公司官员。这一变化的原因来自两个方面：一是有些公司希望设置具有不同头衔的公司官员，似乎没有很好的理由在这点上将这些公司都装进制定法铸造的模子；二是制定法确立的头衔可能引申出来的默示权力也许和公司的期望不一致。  这种理念与澳门商法典关于经理的界定有相似之处，不过其更强调企业自治。也正因如此，美国公司得以创设了适应新经济而寻求高效管理的CEO制度。
   
  不过何谓公司经理，各国公司立法中鲜有规定，概因公司法系民法、商法之特别法，故公司法上经理应适用作为普通法的民法或商法的规定。  仅有公司经理法律定义尚不足以回应公司经理在商业活动中的重要作用，从法律上定义公司经理是为了给界定公司经理法律地位提供一个前提。从法律是社会关系的调节器这一功能上看，只有将公司经理置于公司法律关系之中，才能认识其法律地位。公司经理制度也只有构筑在公司法律关系之上，才会产生良好效果。在公司中，与经理关系最为密切的当属股东、董事会和雇员，在现实生活中，经理与这三者的身份存在竞合的现象，  理清了经理与这三者的关系，其法律地位就可得到界定。
   
二、经理与股东：从代理到契约
   
（一）代理关系及其法律支撑
     
马克思认为，公司经理的产生是资本权能分化的结果。  马克思所说资本权能的分化后来被制度经济学创始人凡勃伦于抽象为所有权与经营权分离，  两权分离是建立在将股东视为公司当然的所有者基础之上的，而经理则是受股东委托负责股东资本的经营，此后被后世制度经济学家发展成委托代理理论，并为各国法律广泛采纳。
     
在大陆法系中，民商分立的国家和地区一般在商法典总则中对经理与股东的代理关系予以界定。德国商法典规定，“经理权只能由营业的所有人或其法定代理人、并且只能以明示的意思表示授予”，  我国澳门商法典将经理之规定放在“经营企业之代理”编中，清楚地表明了经理与股东的代理关系，在民商合一的国家和地区中，有关经理与股东的代理关系的法律规定一般见于民法典中。例如，意大利民法典在劳动篇中将经理定义为“接受企业主的委托经营商业企业的人”。  瑞士和我国台湾则在民法之债编中对经理作出规定。我国台湾民法规定：“称经理人者，谓有为商号管理义务，及为其签名之权利之人”。
   
与大陆法不同的是，英美公司制定法并未对公司经理与股东的关系进行严格的界定，只是笼统地规定公司官员。英美判例法在界定经理与股东的代理关系上有所作为，认为经理是一个被选任用来经营、指导或管理他人或公司及其分支机构事务的人，他被授予一定的独立经营权。   
     
（二）现实的困惑：果真是代理关系吗?
   
将经理与股东之间的关系界定为代理关系的逻辑前提是股东作为资本家是公司的惟一所有者，股东与经理之间的关系是典型的资本雇佣劳动关系。由于经理并不享有公司利润分配权，只享有相对固定的劳动报酬，那么有什么理由相信实权在握的经理不会偷懒甚至营私舞弊呢？委托代理理论的解释是委托人股东有两件制约代理人经理的法宝：一件是作为内部约束的“用手投票”机制；一件是作为外部约束的“用脚投票”机制。如果经理偷懒或营私舞弊，股东可以在公司内部通过行使自己的投票权解聘经理，这便是“用手投票”，它使经理必须兢兢业业地为股东谋利，否则便面临着失业的危险。如果还不凑效，股东就可以“用脚投票”，跑到股票市场将自己拥有的公司股票全部转让出去。这样一来，新股东的到来往往会带来新的经理层，老的不敬业的经理人员自然会被替换。
   
这一解释确实反映了现代公司幼年时期和股权不大分散的公司中经理与股东的关系。然而，随着公司的发展特别是大量的大型股份公司出现，委托代理理论在解释经理与股东之间的关系上越来越显得捉襟见肘。由于股权越来越分散，单个股东拥有的股份在公司总股本中所占比例越来越小，这不仅使得单个股东甚至数个股东的投票权行使很难影响公司决策，也使得股东不得不考虑不能给自己带来多大收益的投票权行使成本。于是，许多小股东就将自己的投票权委托给他人包括公司经理行使。加之经理层为保住自己的饭碗甚至争相购买委托投票权，投票权往往实际落入经理之手。除非公司股权高度集中，否则作为内部约束机制的“用手投票”法宝对经理来说就失灵了，谁会自己投票解雇自己？
   
  那么“用脚投票”的外部市场约束机制总该还会显灵吧？现实却并非如此。“用脚投票”机制的前提是公司股票在股票市场上的价值与公司经营业绩高度正相关，公司管理完善，业绩好，则公司股票投资价值高，反之则反。然而各国股票市场的发展表明，股票市场越来越成为一个超级赌博场，投资者更注重的是公司股票的投机价值，他们通过短线操作股票赚取其中差价。汉语中的“炒股”一词就是投资者投机心态的真实写照。往往不等公司分红，股票已数易其主，没有多少投资者去真正地关心经理层的经营能力。另外，股票市场会受到政治、经济环境等诸多因素的影响，经济全球化、金融国际化更是加重了这些因素的影响。因此，股票市场上的公司股票投资价值与经理层的经营业绩高度正相关只是理论家们一厢情愿的事情。
     
既然委托代理理论并不能很好地解释经理与股东的关系，那么自亚当?斯密以来人们一直担心的经理偷懒和营私舞弊问题不就会使股份公司走向衰亡吗？因为只要经理通过偷懒和营私舞弊可以比单纯凭劳动获取劳动报酬来得更快的话，作为理性经济人和公司的实际掌权者，他有什么理由为公司可持续发展卖命地工作呢？然而正由于有了职业经理阶层的兴起并参与到“股东的公司”的经营运作当中，才使得股份公司在全世界取得长足的发展，成为现代公司的标准形态。虽然现实中也不乏经理侵蚀股东利益的实例，但绝大多数职业经理人一旦走上与股东合作的道路成为公司经理，除了尽力维护公司利益和提升股票价值，他基本上别无选择。在目前委托代理理论基于委托代理关系设计的股东与经理的监督制约机制已经失灵的情况下，大多数经理还能够做到全力为股东打天下，难道他们个个都大公无私吗？
   
  （三）新的理论和新的实践：契约关系
   
现实的困惑引发了两个新的企业理论：一个是由舒尔茨开创的人力资本理论，一个是由科斯开创的契约理论。这两个理论的开创者都获得了诺贝尔经济学奖。两个理论不断发展并相互融合吸收，形成了完全不同于传统法律对公司性质的界定：公司是一个人力资本与非人力资本的特别合约。  这样一来，作为人力资本拥有者的公司经理与作为非人力资本拥有者的股东之间的关系就不应该是代理关系而是契约关系，类似于合伙中合伙人的关系。这显然是对传统公司法的极大挑战，那么它能否解释现实并指导新的公司治理实践呢？
   
科斯的契约理论将企业视为一个由明示和默示的交易合同组成的网络，亦即合同的联结体（nexus of contracts）。  契约理论隐含两个条件：一是企业参与者必须对自己投入企业的要素拥有明确的产权（财产所有权）；一是企业是由不同财产所有者组成的。  如果这两个条件成立，契约理论就会从根本上动摇了传统公司法。传统公司法认为股东是公司惟一所有者，公司其他参与者包括经理人员和雇员都只是按合同领取固定收益，不承担投资风险也不享有利润分享权。但是，既然公司是由享有所有权的人通过契约交易组成的，那么每一个要素所有者都应该享有公司的最终收益权并承担与其投入要素相当的风险。
   
公司中的生产要素大致可以分为两类：一类是土地、厂房、金钱、知识产权等不依附于自然人的要素，这些要素在目前公司法的资本制度中都得到承认，我们称其为物质资本；一类是知识、专业技能等隐藏在自然人身上的要素，这些要素通常被人们在不规范意义上称为人力资本，并未得到法律的普遍认可。按照契约理论，公司实际上是人力资本出资者和物质资本出资者达成的一种合约，股东和经理之间的关系应该是契约关系而不是委托代理关系。   
   
  将经理与股东之间的关系界定为契约关系具有革命性意义。与代理关系不同，契约关系表明经理与股东的合作是建立在以所有权为基础的博弈之上的。股东向公司投入物质资本，经理（包括雇员）则向公司投入人力资本。这就引发了人力资本是否和物质资本一样属于一种财产的问题。
   
在传统的大陆物权法和英美财产法中，物权或财产权的客体都只能是确定的物，并不包括劳动和提供专业技能的行为。因此，将人力资本理解为财产在法律上缺乏支持。但是，古罗马法中有无形财产的概念。古罗马法学家盖尤斯将物划分为有形物和无形物：有形物是可以触摸的物品，如土地、衣服、金银；无形物则是不能触摸的物品，体现为某种权利，如继承权、债权和用益权等。  在英美法系，“财产”一词通常不加区分地指有货币价值的权利客体。  随着知识产权观念的普及尤其是知识经济的到来，法律上的财产范畴不断被扩充，已经突破了罗马法中的“物化思维”，从权利和行为角度理解财产成为财产权理论发展的方向。产权经济学认为界定稀缺资源的产权有利于减少交易费用和搭便车。在现代公司的经营运作中，人力资本越来越成为一种稀缺资源，管理学的研究表明人力资本是现代公司的最核心竞争力。无论是根据财产权法律理论还是按照产权经济学的交易费用理论，都有必要引入人力资本财产权概念。因此，契约理论的第一个条件是成立的。
     
契约理论的第二个条件是关于公司所有权的安排，这是最具争议的一个问题。传统公司法将公司所有权赋予其物质资本投入者——股东，经理作为代理人只向股东负责。然而，一些国家新的公司法却改变了这一立场。例如，20世纪80年代以来，美国已有29个州修改的公司法要求公司经理为公司的“利益相关者”（stakeholder）服务，而不仅仅是为作为利益相关者之一的股东服务。  这是否意味着股东并不是公司的惟一所有者？
     
要回答这个问题首先必须区分财产权与公司所有权。民法上的财产权是指对确定的财产的占有、使用、收益和处分的权利。遵循前面的论述，公司中的财产包括物质资本财产和人力资本财产，其权利主体分别为物质资本拥有者和人力资本拥有者。公司作为法人也拥有独立的财产权，亦即法人财产权，是公司本身对公司财产的占有、使用、收益和处分的权利。公司所有权是一个缺乏法律界定的概念，现实中的运用十分混乱。我国《公司法》规定：“公司中的国有资产所有权属于国家”，这似乎意味着公司所有权是投资者对公司财产享有的所有权。在大量的经济学文献和人们的观念中，公司尤其是小型公司应归股东所有。然而，股东与公司之间的产权关系应该是股东享有股东权（投票权、股利分取请求权等）而公司享有股东投入财产的财产权，否则公司就不能以独立的法律人格参与民事活动，承担民事责任。因此，有学者主张公司财产权实际上就是公司所有权。  公司的法人性要求，除了公司本身，任何公司之外的第三人都不应该享有公司所有权。说公司是物质资本出资者的或者是人力资本出资者的，都是错误的。按照契约理论同样可以得出上述结论。公司作为一种契约，其本身是没有所有者的。  没有人会问，“这个契约是谁的”，因为契约既不属于任何单方所有，也不是由各参与方共同拥有。  
     
现实中人们观念上的“公司所有权”实际上是“公司剩余索取权和控制权”。由于有人力资本的参与，公司这个契约总是不完备的。人力资本受制于它所依附的个人的健康、知识和技能甚至道德、心理等无法测量的因素。因此，人力资本与物质资本达成的契约不能准确地描述与交易有关的所有未来可能出现的状态以及每种状态下契约各方的权利与义务。未来是不确定的，不完备的契约不可能约定每个公司参与者都得到固定的合同收入，这时就会出现剩余索取权，也就是获取公司利润的权利。同样，不完备的契约也不可能预测公司面临的所有状态，这时就出现剩余控制权，也就是对未来不确定性的决策权。公司所有权安排实际上就是剩余索取权和控制权的安排。前面关于股东是否为公司的惟一所有者的问题应该修正为股东是否为公司惟一的剩余索取权和控制权人。传统公司法的安排是将剩余索取权和控制权完全配置给股东，经理和雇员只能按委托代理合同享有代理权和领取劳动报酬权。契约理论和人力资本理论对这一制度安排提出了置疑。
     
从历史发展角度看，物质资本表现形式日趋多样化和证券化使得物质资本出资者有多种途径规避企业风险，而人力资本的专用化和团队化趋势则使人力资本出资者日益成为企业风险的真正承担者。  物质资本承担着经营失败时资本减少或丧失的风险，这种风险是比较容易量化的；人力资本承担着经营失败时自身价值贬值或消失的风险，这种风险是不容易量化的。尽管从静态上看，人力资本不可能同物质资本一起参与企业破产清算，因为在破产清算时它已经分文不值。但是从动态上看，在整个企业经营过程中，有理由相信人力资本为了自身价值而会充分发挥其作用，因为一旦经营失败，人力资本将是彻底的血本无归。这实际上是更加强化了人力资本的担保功能。实际上，传统公司法将公司信用建立在公司资本之上，也只不过是为债权人提供一个虚幻的保护，因为公司资本始终是一个变量。公司真正的资产或投资者首要考虑和关注的是其研发能力或智慧财产，更精确地讲，现代公司信用的基础是拥有此等能力或智慧的专业人才。  全球著名的公关公司博雅公关有限公司的调查证实了这一点。博雅的调查首先是在美国进行的。通过对将近1200位CEO、高级经理、金融分析家、机构投资者、商业媒体人士、政府官员等的调查，证实了CEO资本毫无疑问是企业最重要的无形资产，它可以大大地提升企业的声誉及品牌形象。同时，在英国、澳大利亚、德国以及北欧国家的类似调查，也得到了惊人相似的结论。在英国的调查显示，CEO的声誉在企业声誉中所占的比例高达49%。CEO资本能带来重要的投资回报。博雅的调查还表明，几乎所有的商业权威人士均认为，CEO的声誉会影响到他们对以下事件的决策：对一个企业的投资（95%），在媒体负面报道的压力下仍然相信企业（94%），推荐企业作为好的联盟者或合并伙伴（93%），以及当企业股票价格下跌时仍保持对它的信心（92%）。而且，如果企业的CEO德高望重，商业权威人士很有可能将该企业推荐为一个好的工作场所（88%）。  
     
在市场原则下，财富并不必然属于股东。公司财富属于那些创造了它们的人，而社会财富属于全民。  因此，人力资本可以拥有企业所有权。之所以说“可以”而不是“应该”，是因为既然企业是一个契约，那么企业所有权的安排完全取决于当事人的协商。协商的结果最终取决于人力资本与物质资本各自的谈判能力，也就是它们在市场上的稀缺程度和专用性程度。  在人力资本谈判能力尚很低的情况下，代理理论指导下的由物质资本享有企业所有权的安排是合适的，古典企业就属此种情形。当人力资本的谈判能力达到甚至超过物质资本的谈判能力后，契约理论指导下的由人力资本与物质资本分享企业所有权是合适的，知识型企业就属此种情形。还存在第三种情形，即一个企业中部分人力资本的谈判能力强（比如经理和企业的核心技术人员）而部分弱（比如一般的雇员），这时企业所有权可能就在关键人力资本和物质资本之间分享，当前更多的企业都处于这种状态。每个企业的具体情况都不同，因此，不存在最优而只存在最合适的所有权安排。
   
契约理论和人力资本理论都存在让法学界攻击的弱点。不完备契约的概念与民法上的契约显然不同，它不具备法律上的可执行性，这在民法上是不可思议的。人力资本财产权目前充其量也就是一种“自然权利”，在各国财产法律制度中都未被认可。但是，英国早在1893年就在Re Eddystone Marine Insurance Co.一案中确认，向公司提供劳务换取股权的协议是可以接受的，可作为公司股权的约因。这一原则一直沿用至今。  美国《示范公司法修订本》规定：“任何有形或无形资产或其他公司利益，包括现金、本票、已履行的劳务、劳务合同，或者其他公司证券”，都可以作为取得股份的合格对价，但在以将来劳务出资时，该劳务提供完毕之前，公司可将该股票暂时保留或限制其转让。法国自1982年以后也允许劳务出资。惟劳务出资不能成为公司注册资本的构成部分，只能作为享有股东权利（分享利润和净资产）、承担公司亏损的依据。这些关于劳务出资的制度实践，已经蕴涵着一定的契约和人力资本思想。在我国有些地方性立法中，甚至已经开始突破人力资本出资的禁区。如江苏省科委和体改委在《关于推进技术股份化的若干意见》中指出：“应用开发类的科研院所在改制时……关系企业生存发展的核心科技人员，可以采用人力资本作价入股的形式”。  2005年3月，上海颁布《上海市浦东新区人力资本出资试行办法》，将人力资本界定为依附在投资者身上，能够给公司带来预期经济效益的人才资源，通过法定形式转化而成的资本；表现为：管理人才、技术人才、营销人才的知识、技能、经验等；并规定：在浦东新区范围内登记注册的有限责任公司和股份有限公司（不含外商投资企业），属于以金融为核心的现代服务业、以高新技术为主导的先进制造业、以自主知识产权为特征的创新创意产业的，可以人力资本作价投资入股；以人力资本作价出资的金额可以达到公司注册资本的35%。
   
三、经理与董事会：从辅佐到独立
     
（一）经理崛起，董事会死亡？
   
在传统公司法理论中，董事会是公司业务执行机关，经理则是由董事会聘任辅佐其执行业务的高级雇员，是董事会领导经理而不是经理领导董事会。然而，由于经理直接与市场打交道，掌握着最有价值的经营决策信息，加之经理与董事、董事长之间的交错兼任，更因人力资本在公司运营中越来越有取代物质资本地位之势，经理型控制的公司越来越成为一种普遍现象。随着CEO的风行，董事会相当一部分权力已经让渡给公司经理，公司权力特别是公司业务执行权开始由董事会向经理转移，公司经理正在摆脱董事会辅佐人的地位，逐步成为公司权力构造中独立的一极，可谓三分天下有其一。正如有学者指出，在当今国内外的公司中，总经理们已经俨然是“现代的帝王将相”。  与经理权力的扩张同步的是董事会权力的形骸化，对公司经理而言，董事会已不过是一块“橡皮图章”（Rubber Stamps）。  
    知识化的经理阶层的崛起是否意味着董事会将不断形骸化并走向死亡？在中国，由于传统的国有企业厂长经理负责制的影响，加之中国文化中历来有一种相信英雄而轻制度的情结，公司经理尤其是近年来流行的CEO更容易大权独揽，架空董事会。此种背景与知识经济对人力资本的倚重相结合，说传统公司法设定的公司领导——董事会快要死亡，决不是危言耸听。随着公司经理不断威胁董事会的地位，董事会也开始了起义。1992年至1993年间，西方一批大公司中出现了一股解雇经理的高潮。自2000年以来，中国也接连出现一些公司董事会与经理“打架”的事件，一个比一个热闹。
   
（二）为什么不能“将相和”？
   
董事会代表着股东的利益，股东基于信任将公司经营管理权交给董事会。公司经理则因其专业知识上的优势以及敏锐的市场判断能力直接影响着公司目标的实现。公司经理和董事会，作为公司王朝的“将军”和“宰相”，理应相互合作。现实的情况却为什么总是“将相不和”呢？除了个人和商业上的原因，是否还有传统公司法制度构造上的缺陷？
   
在传统公司法包括我国的公司法设定的公司内部管理机制中，董事会既是公司的决策机关又是公司的常设业务执行机关，即负责经营决策，又负责实际的经营管理活动，公司经理充其量是“商业所有人之辅助机关”。  然而，随着经济不断向社会化、专业化方向发展，多由股东出任的董事会在公司经营管理方面已力所不及。董事会的会议制度用于公司决策，显然能够发挥其固有优点，即（1）集体讨论和判断；（2）协调各个部门的活动；（3）对过分集权的限制（4）信息的传递和分享；（5）增进对参与者的激励。但是若以董事会会议决议方式执行公司决策，与快速变化的市场对现代公司高效快捷的要求就会背道而驰。因为会议制执行业务存在无法克服的缺陷：即（1）花费较多时间和金钱；（2）可能造成优柔寡断；（3）责任分散化，可能无具体个人负责等。美国管理协会（AMA）一个关于个人管理和委员会管理的访谈调查有助于了解会议制在执行公司决策上的效果。调查表明，除了在处理权限问题上执行委员会的优势比较显著，几乎所有的管理职能上都可以显示出个人管理的优越性，尤其在领导、执行、组织方面，个人管理的效率明显占上风。  
   
可见，从效率的角度看，公司决策权和业务执行权应该分离，董事会的会议制方式更适合公司决策，而公司经理的专业化、个人化则更适合具体业务的执行。从权力制衡的角度看，经理通过行使业务执行权贯彻实施董事会决策，董事会基于决策权的延伸自然享有对执行权的监督。二战以来各国的公司运作实态也表明了公司决策权和业务执行权相分离的趋势，董事会中心主义不断被经理层削弱就是明证。
   
如果我们承认董事会会议制决策比经理个人决策更有优势而经理执行公司业务比董事会更有效率，如果我们承认无论是董事会还是公司经理都不应大权独揽，那么为什么不能让专业的人做专业的事，设董事会为公司的决策机关而经理为公司业务执行机关？这种公司机关构造不仅有利于公司提高其运营效率，更有利于提高其运营的安全，因为以权力制约权力是解决权力滥用的最好方法。我国研究公司治理的学者大多将注意力集中在董事会上，通说是公司经理并非公司级机关，对我国《公司法》将经理和董事会相提并论耿耿于怀的居多。我国《公司法》确有将经理设定为公司机关的倾向，但这种设置不过是受传统国有企业领导体制影响的产物，并非出于对经理人力资本的重视。不过，这种设置正好为知识经济背景下我国经理法律地位的更新提供了可资利用的制度资源。
   
四、经理与雇员：从一般到特殊
     
（一）代理理论下之经理与雇员
     
按照代理理论的解释，公司经理和雇员处于同一地位，都受聘于股东，处于股东的雇佣人的地位。代理理论认为经理与一般雇员性质相同的观点已为各国立法所认可。例如美国《示范公司法》在对“雇员”进行定义时就清楚阐明：“雇员包含高级职员但不包括董事。”日本《商法典》在第六章对“商业使用人”进行规定时特别强调：“本章的规定，不妨碍营业主与商业使用人的雇佣关系适用民法的规定。”意大利《民法典》则干脆规定经理于劳动编中，更是表明经理与一般雇员的具有相同地位。我国《公司法》虽未直接规定经理属于雇员，但关于经理由董事会聘任的规定，也说明经理是雇员。
  
   但是，经理和一般雇员在公司中的法律地位并非如代理理论所描述的那样具有同一性。例如，经理有权聘任和解聘一般雇员，日本《商法典》规定：经理人可以选任或解任主任、科长或其他使用人。  由经理制定的公司内部管理制度，更是直接约束着雇员的行为。可见，代理理论对经理和雇员不加区分难以自圆其说。
   
  （二）契约理论下之经理与雇员
     
契约理论下的雇员与代理理论下的雇员有着本质的不同。前者既为物质资本所有股东服务，也为人力资本出资者（包括其本身）服务，其雇主不能简单地看成是股东而应该是公司；后者作为股东的代理人只为股东服务，其雇主是股东，虽然有学者认为是公司，但是由于代理理论下公司所有权完全属于股东，因而其最终雇主依然是股东。
   
  大多数学者倾向于对经理与一般雇员的人力资本不加区分。也有学者根本不承认一般雇员拥有企业的人力资本，认为人力资本出资者在企业中只包括两类人，一类是掌握核心技术的技术人员，一类是具有企业家素质的经营者，而一般雇员只是人力资源拥有者。  完全对经理与一般雇员的人力资本不加区分是不符合现实情况的，因为现实中经理人力资本对企业制度的影响是巨大的，当前的“经理革命”即由此而发，而一般雇员的人力资本对企业制度的影响从目前来看还是十分微弱的。但是，只承认经理和核心技术人员拥有人力资本，而一般雇员并不拥有人力资本，势必造成人力资本概念在逻辑上的混乱。
   
根据契约理论，经理和雇员同属人力资本出资者，在公司契约中是物质资本出资者的相对方。但是，经理人力资本与雇员人力资本在公司中的地位并非是相同的。经理人力资本与一般雇员人力资本的区别在于，经理人力资本对于公司来说更为稀缺，其专用性更强。如果通过定价来衡量，经理人力资本价值远比一般雇员的人力资本价值要高。一般雇员在公司所有权安排的博弈中，并不一定能取得公司控制权，或者说对公司控制权影响极小，而经理人力资本不断增值，足以取得公司控制权，所以经理在公司中的地位特殊，远比一般雇员要高，可界定为公司高级雇员。一般雇员与高级雇员的区别有些类似于一般股东与控制股东的区别。
   
五、结论：公司经理之三元角色
   
传统公司法理论已无法解释公司经理在公司权力结构中地位不断提升并进而引发所谓“经理革命”的问题。公司是一个契约网络，经理作为公司核心人力资本的出资者参与这个契约，理应取得类似于物质资本出资者股东一样的法律地位，享有公司剩余索取权和控制权。董事会作为一个会议制机构，并不能很好地适应知识经济时代快速的市场变化，经理同市场零距离接触并具有在经营上强烈的趋利性、科学的预见性、无穷的创造性等特征，为了使经理承担公司运营中的市场职能、资源职能、管理职能和创新职能，法律有必要设董事会为公司决策机关而经理为公司业务执行机关，以便各得其所。基于授权和人力资本增值的原因，经理与雇员在公司中并不处于同一法律地位，经理不能被视为一般雇员，雇员可以分为人力资本尚不足以取得公司控制权的雇员和人力资本足以取得公司控制权的雇员，经理当属后者，可定义为公司高级雇员。由是观之，经理在公司权力构造中，处于公司核心人力资本出资者、公司业务执行机关和公司高级雇员之法律地位，可谓三元角色。
   
公司经理三元角色理论与公司经理多元角色理论有着本质的不同。多元角色论从现行公司法律制度出发，认为在公司法律关系中，公司经理具有代理人、公司机关、公司代表以及雇员的多元身份。  尽管这种分析已经认识到经理不仅仅是代理人，但依然是从代理的角度解读经理法律地位的，由于没有新的理论的指导，多元角色论难以突破现行法律拘束，更难以对当前的“经理革命”现象作出解释。三元角色论的理论基础在于人力资本理论和契约理论，摒弃了代理理论对公司经理地位的界定。在公司经理三元角色下，公司经理的代理角色已经被公司机关角色吸收，作为公司业务执行机关，公司经理理应成为公司的代理人和代表。在公司经理三元角色中，核心人力资本出资者角色是关键，它使得公司经理在公司法律关系中取得类似于股东的法律地位，公司业务执行机关和公司高级雇员角色都是由核心人力资本出资者角色引申分化而来的。公司作为契约网络，公司经理的本质不是由法律拟制的，而是由契约参与人通过谈判确定的，法律所要做的事情，不过是将经过反复谈判、博弈的公司经理本质形式化。公司经理三元角色理论正是从这个角度突破现行公司法律制度的。
  
  公司经理三元角色理论可以解释为什么经理会在代理理论设计的监督机制失灵的情况下依然努力工作，因为他害怕其人力资本贬值从而降低其参与公司契约（包括他将来要参与的企业）的谈判能力；可以解释实践中出现的经理持股和经理股票期权、公司CEO权力扩张以及为什么对经理激励比监督更重要等诸多问题；可以解释当前的“经理革命”的必然性——不过是以其不断增值的人力资本先于一般雇员起来革“股东本位”下传统公司法律制度的命，随着人力资本的重要性不断超过物质资本，股东优势地位将遭到越来越多的质疑。然而，这并不意味着公司经理可以拥有广泛而不受限制的权力。在公司经理三元角色的法律地位之下，需要改造传统的公司经理法律制度，建立新的公司经理选任、激励与约束机制。
                                                                                                                                 注释:
            中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1992年版，第599页。　
　　参见《中华人民共和国公司法》（中英文对照），中国法制出版社1999年版。　
　　陈光潮、张雪梅：《企业家定义探析》，载《暨南学报》2002年第4期。　
　　梅仲协：《民法要义》，中国政法大学1998年版，第419页。　
　　 《意大利民法》第2203条。　
　　台湾民法第553条第1款。　
　　[日]龙田节：《商法略说》，谢次昌译，甘肃人民出版社1985年版，第30页。　
　　 《澳门商法典》第64条（1）。　
　　沈四宝：《西方国家公司法概论》，北京大学出版社1984年版，第155页。　
　　Robert W. Hamilton, The Law of Corporations in a Nutshell(Fourth Edition), West Group, 1996, pp.268.　
　　我国《公司法》也没有对公司经理进行定义，即使《公司法》修改可以对公司经理进行定义，但《公司法》的规定并不能适用于其他非公司企业之经理。因此，我国未来的民法典（如果坚持民商合一）作为民商基本法应对经理进行法律界定。　
　　这里之所以没有包括监事会，就是因为经理与监事会在法理上是不允许身份竞合的。　
　　 《马克思恩格斯全集》第26卷，人民出版社1975年版，第507页。　
　　李健：《公司治理》，经济科学出版社1999年版，第24页。　
　　 《德国商法典》第48条（1）。　
　　 《意大利民法典》第2203条。　
　　Braniff v. McPherren, 177 OKI. 292, 58p.2d 871, 872.　
　　这一经典命题首先是由周其仁论证的，随后张维迎、杨瑞龙、方竹兰等人都接受并利用了这一论证。　
　　[加拿大] 布莱恩 R·柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟、魏旻译，法律出版社2001年版，第18页。　
　　张维迎：《所有制、治理结构与委托代理关系》，载《经济研究》1996年第9期。　
　　当然人力资本出资者还包括雇员，关于经理和雇员的关系我们在下文中再探讨。　
　　盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第82页。　
　　马俊驹、梅夏英：《无形财产的理论和立法问题》，载《中国法学》2001年第2期。　
　　崔之元：《美国二十九个州公司法变革的理论背景》，载《经济研究》1996年第4期。　
　　刘俊海：《中国加入世贸组织后公司法的修改前瞻》，载《中国法学》2002年第6期。　
　　周其仁：《市场里的企业：一个人力资本与非人力资本的特别合约》，载《经济研究》1996年第6期。　
　　张维迎：《所有制、治理结构与委托代理关系》，载《经济研究》，1996年第9期。　
　　方竹兰：《人力资本所有者拥有企业所有权是一个趋势——兼与张维迎博士商榷》，载《经济研究》1997年第6期。　
　　冯果：《论公司资本三原则理论的时代局限》，载《中国法学》2001年第3期。　
　　胡明沛：《建立CEO资本：访博雅公关总裁柯伟思》，载《IT经理世界》2002年5月20日。　
　　[美]马乔里·凯利：《资本的权利是神圣的吗？》，黄佳、庞锦译，中信出版社、辽宁教育出版社2003年版，第112页。　
　　这里的专用性是指某一生产要素专用于特定企业的特性，它反映了特定企业和该要素之间的相互依赖程度。　
　　冯果：《现代公司资本制度比较研究》，武汉大学出版社2000年版，第68页。　
　　蒋大兴：《公司法的展开与评判——方法·判例·制度》，法律出版社2001年版，第110页。　
　　刘俊海：《强化公司的社会责任——建立我国现代企业制度的一项重要内容》，载王保树主编：《商事法论集》第2卷，法律出版社1997年版。　
　　[美]玛格丽特·M·布莱尔：《所有权与控制——面向二十一世纪的公司治理探索》，张荣刚译，中国社会科学出版社1999年版，第62页。　
　　梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第419页。　
　　韩长印、吴泽勇：《公司业务执行权之主体归属——兼论公司经理的法律地位》，载《法学研究》1999年第4期。　
　　 《日本商法典》第38条。　
　　魏杰、赵俊超：《关于人力资本作为企业制度要素的思考》，载《理论前沿》2001第10期。　
　　王保树、钱玉林：《经理法律地位之比较研究》，载《法学评论》2002年第2期。                                                                                                                    出处:北大法律信息网