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姜发根 三联学院 政法与公共管理系
在市场经济条件下，作为经营者追求利润最大化的重要手段的经营者集中，在促进经济规模发展的同时，也可能产生市场力量过度集中，破坏市场竞争规则。因此，对经营者集中的控制成为反垄断法的重要任务之一，由此构建的经营者集中控制制度，与联合限制竞争禁止制度、滥用市场支配地位禁止制度一起被称为反垄断法的三大支柱。本文结合欧美等国先进立法和司法经验对经营者集中控制的实体法进行了分析，并对我国《反垄断法（草案）》中的相关规定进行评述，进而提出立法建议。
一、经营者集中的反垄断法界定
所谓经营者集中，又被称为企业合并、企业集中、企业结合，是指经营者所发生的资产、管理人员或生产经营等经营者组织或支配权的集中行为。一般来说，包括以下几种形态：（1）导致主体资格发生变化的经营者间的合并；（2）取得其他经营者足够数量有表决权的股份或者实质性资产；（3）经营者之间通过委托经营、联营等方式形成控制与被控制关系；（4）经营者直接或者间接控制其他经营者的人事。
在理解这一概念时，要注意把握以下几点：
（一）反垄断法意义上的经营者集中与企业法意义上的企业合并（或企业兼并）在内涵和外延上均有不同，不可混淆。企业法上所称的企业合并是指两个或两个以上独立的企业，通过取得财产或股份等形式被一个新的企业所取代或合并成一个企业的行为。其本质特征是被合并企业法律人格的变化，企业法对企业合并行为进行规范主要是为了确立企业在合并时应遵循的准则和程序，以维护企业合并的债权人和股东的合法权益，确保市场交易的安全和稳定。而反垄断法意义上的经营者集中，不仅包括企业法上的企业合并，还泛指一个经营者对其他经营者产生支配性影响的所有形式，包括取得其他经营者足够数量有表决权的股份或者实质性资产、经营者之间通过委托经营、联营等方式形成控制与被控制关系、经营者直接或者间接控制其他经营者的人事等。即不论是资产转移还是经营控制，只要经营者的经营权实质性的转移，形成控制与被控制关系即有可能成为反垄断法的规制对象。可见，反垄断法关注的并非被集中经营者的法律人格是否发生变化，而在于“企业合并产生或可能产生的市场经济力量的集中和合并对市场竞争的影响，关注企业合并后是否创设或强化企业的市场支配地位。”（P28）其目的在于维护一个均衡的和竞争性的市场结构，确保市场主体间的充分有效的竞争。
（二）反垄断法对经营者集中进行规制的目的和方式不在于禁止，而在于控制。（P19）不管哪种形式的经营者集中，对竞争的影响都是双重的，既有促进竞争的市场功能，也有损害竞争的天然倾向。有些经营者集中本身具有改善市场竞争条件，促进有效竞争的功效，如增强竞争力的经营者集中，而有的经营者集中会导致垄断，破坏市场竞争结构，阻碍甚至损害市场竞争机制的有效功能，如获得或巩固市场支配地位的经营者集中。因此，反垄断法对经营者集中的控制是以该经营者集中损害或限制了市场竞争为前提条件的，不损害市场竞争的经营者集中的行为不受反垄断法的限制或约束。反垄断法并不禁止经营者集中，只是禁止可能产生或加强市场支配地位的经营者集中。
（三）反垄断法对经营者集中的控制主要针对经营者的横向（水平）集中，对于非横向集中相对宽容。根据经营者集中对市场竞争影响的效果和程度来划分，经营者集中可分为横向（水平）集中和非横向集中，非横向集中又可细分为纵向（垂直）集中和混合集中。横向集中是指因生产或销售同类产品，或者提供同类服务而处于相互直接竞争的经营者的集中。这种集中会直接减少相关市场内现实竞争者的数量，对经营者的市场占有率和市场支配力产生实质性的影响，直接危及市场竞争，因而成为各国反垄断法规制的重点。纵向集中是指处于不同生产或销售环节的经营者之间的集中，即产品或服务交易的上、下游经营者之间的集中。这种集中的实质是将市场交易内化为企业内部关系，即以企业管理代替市场交易，（P40）相对于横向集中危害并不突出，只有当纵向集中形成当事经营者对相应市场进入障碍时，才可能成为反垄断法关注的对象。混合集中是指不同行业领域的经营者之间的集中。这种集中有利于实现经营者内部资源的合理流动，可以降低经营风险，实现规模经济效应。与横向集中相比，混合集中对市场结构影响较小，对市场竞争影响也不大，各国反垄断法对其控制亦较为宽松。可见，不同类型的经营者集中有着不同的特点，其对竞争的影响方式和程度也不相同，受反垄断法控制的程度也不一样。从整体发展趋势来看，横向集中是各国反垄断法的主要规制对象，而对于非横向集中，各国则采取较为宽容的态度。
二、经营者集中控制的实体标准
如前所述，经营者集中既有提高整体经济效益、增加公共利益的积极作用，也有产生垄断、妨碍市场竞争的消极影响。与市场支配地位一样，经营者集中本身并不必然违法，只有实质上损害竞争的经营者集中才会受到反垄断法的控制。由于对经营者集中进行控制是一种预防性制度，确立一个适当的实体标准至关重要，这不仅是实现经营者集中目标的需要，也是反垄断法目标的具体体现。
从各国的立法和司法实践来看，对经营者集中控制的实体标准经历了从严厉到宽容、从有效控制到有利竞争的转变过程。晚近以来，各国的实体标准出现趋同化，基本上定位在“实质性减少竞争”这一实质标准上。
在美国，1914年《克莱顿法》第7条是禁止经营者集中最为重要的法律依据，但它开始只是禁止通过股票买卖所实现的合并，而不禁止通过资产取得所进行的合并。1950年的《塞勒—克弗维尔法》将其管辖范围扩张到各种形式的企业合并，1980年的《反托拉斯诉讼程序改进法》又将原来的“公司”扩大到“人”。依此条规定，从事商业活动或者影响商业活动的任何人，不得直接或间接取得同样从事商业活动或者影响商业活动的任何活动的任何其他人的全部或部分股份或资产，如果这种取得在国内任何地区的任何商业领域具有可能实质性减少竞争或者产生垄断的后果。可见，美国反托拉斯法禁止合并的实体标准采用了“实质性减少竞争”标准。依此标准，一项并购是否应予禁止，取决于其是否会实质性减少市场竞争，如果是，则加以阻止，反之，则予以批准。
欧盟的经营者集中控制标准经历了三次变化。（P108-110）其最早的标准是通过1973年的大陆制罐公司案，由《欧共体条约》第86条确立的“滥用市场支配地位” 标准，即如果企业已在共同体市场居于支配性地位，且通过并购使市场竞争受到限制，加强自己的支配性地位的，构成支配性地位的滥用，应受到条约第86条的管辖与规制。由于该标准存在严重的疏漏，1989年欧盟理事会通过了欧盟历史上第一个合并控制条例，即第4064/89号并购条例，确立了“市场支配地位”标准。依此标准，一项具有共同体规模的并购因其使企业产生或增强支配性地位并严重妨碍共同体市场或相当部分地域的有效竞争的，应宣布为与共同体市场不相容。这一标准确立后，即引起了人们关于“市场支配地位”标准与“实质性减少竞争”标准优劣性的讨论。2001年7月美国批准通用电气—霍尼维尔合并案和12月欧盟委员会发表《关于修改的绿皮书》，欧盟开始重新审视市场支配地位标准和实质性减少竞争标准问题。2004年1月20日，欧盟部长理事会通过《理事会关于企业之间集中控制条例》，即139/2004号并购条例，引进了“严重妨碍有效竞争”标准，规定如果一项并购尤其是因其产生或增强企业的支配性地位而严重妨碍共同体市场或其相当部分地域的有效竞争的，则应宣布该并购与共同体市场不相容，并予以禁止，相反，则不应阻止。与第4064/89号并购条例相比，新条例将一切严重妨碍有效竞争的合并全部纳入控制范围。欧盟并购控制实体标准的改变意味着欧盟更加强调并购对竞争的影响，防止并购产生任何严重损害竞争的效果，这与美国实质性减少竞争标准趋于一致。
此外，英国、新西兰、澳大利亚、加拿大等国家都纷纷采用美国式的实质审查标准，不少欧盟成员国也在积极筹划变更其实质标准，亚洲的日本、韩国和我国台湾地区也都采用实质减少竞争标准。（P43）
由以上可以看出，各国对经营者集中控制的实体标准出现了趋同化， “实质性减少竞争”标准是多数国家的选择，并已成为一种发展趋势。（P90）
三、经营者集中的豁免事由
反垄断法并非禁止一切垄断行为，经营者集中也并非当然违法，对经营者集中进行控制是在其所能带来的“整体经济利益”与“限制竞争之不利益”之间进行权衡取舍，这种权衡取舍催生了经营者集中控制的豁免制度。所谓经营者集中豁免，又称经营者集中适用除外，指在特定条件下，对形式上符合垄断要件的经营者集中行为不予禁止和制裁。从价值目标而言，豁免制度的立法目的和反垄断的目标是一致的，都是要实现有效竞争。对一项经营者集中予以豁免，并非豁免的该集中行为对竞争没有危害，而是它对竞争的危害被它所带来的利益所抵销或者超越。这是经营者集中豁免制度的正当性基础。
根据欧美等反垄断大国的立法及司法经验，经营者集中的反垄断豁免一般包括以下情形：
1、 改善市场竞争条件和竞争状况。经营者集中是一把“双刃剑”，一方面有可能导致产生或者加强市场支配地位，另一方面也有可能改善市场的竞争条件和竞争状况。尤其是在独占或少数寡头垄断市场上，如果中小经营者采取集中行动，或者市场外的经营者合并市场内的中小经营者，这不仅不会产生市场支配力量，反而会打破原来市场上的独占垄断状态，改善市场的竞争条件和竞争状况，实现有效竞争。很多国家允许，甚至鼓励中小企业间的合并正是基于这种考虑。如德国《反限制竞争法》第36条第1款规定：“如果可以预见，合并将产生或者加强市场支配地位，联邦卡特尔局得予禁止。但如果参与合并的企业能够证明合并也能改善竞争条件，且这种改善竞争条件的好处超过因合并产生的限制竞争的坏处，则不在此限。”
2、 显著地提高企业的经济效率。竞争是促进企业提高生产效率的有效机制，但企业合并后通过资产整合也可以产生“合并特有的效率”。如果“合并特有的效率”显著，明显超过合并的反竞争影响，则可以放宽对合并的审查。美国1992年《横向合并指南》指出：“合并对经济的主要益处是它们具有提高效率的潜力，效率可以提高企业的竞争力，并对消费者降低产品价格……在大多数情况下，指南允许企业不受当局干预进行合并以提高效率。然而，它们仅是企业通过其他途径不可获得的效率。”加拿大《竞争法》第96条也规定：“法院不得发布命令，如果它认为，有关请求合并的意向已经产生或者可能产生显著的效率，且该成果将大于或将抵消任何来自或可能性来自该合并产生的削弱竞争的结果，且如果发出命令，该项效率成果将不可能得到。”
3、 兼并破产企业。如果合并企业能够证明，兼并的目标企业濒临破产，且符合相关条件，则合并不被禁止。此即所谓的“破产企业原则”。虽然企业破产是市场经济的正常现象，但过度的企业破产不仅会引发众多社会问题，而且将濒临破产的企业逐出市场，可能导致市场力量的进一步集中。因此，“与其让一家企业破产，还不如让新的所有人通过合并途径来取得并管理公司的资产，以便保持市场上的竞争状态。”（P152）把兼并破产企业作为企业合并的反垄断豁免条件之一，是国际上的通行做法。例如日本《关于审查公司合并等的事务处理基准》指出，若一方当事公司将于不久破产，从市场退出的盖然性很高，以其他手段难以恢复其财务状况，以救济该公司为目的的合并，一般不予禁止。美国《横向合并指南》也规定：只要即将破产的企业在可预见的时期内资不抵债，且该企业没有能力按照破产法进行重组，市场上不存在比这个取得市场支配地位的企业更恰当的兼并者，以便使市场竞争受到更小的不利影响，并且，如果没有这个兼并，这个濒临破产的企业就将退出市场，在此种情况下，企业的集中即使对竞争性的市场结构构成了威胁，反垄断主管机关也会予以准许。
4、 潜在的市场进入。所谓潜在的市场进入，指如果市场上没有或者只有很低的进入障碍，合并后的企业即使占有很大的市场份额，甚至取得了独占地位，它也不会随意抬高产品的价格，因为市场外的企业与市场内的企业存在着潜在的竞争关系。在存在这种潜在竞争关系的前提下，合并就不会实质性地产生或者加强市场势力，取得市场势力的企业也不会滥用其市场优势地位。由于潜在的市场进入的上述特点，使得其成为豁免某些经营者集中的条件之一。在判断一个市场是否存在潜在的市场进入时，主要考虑以下因素：（1）价格上涨；（2）进入的可能性；（3）进入的及时性；（4）进入的充分性。（P619）只有同时满足了以上四个条件，潜在的市场进入才会成为反垄断当局豁免合并的事由。
5、整体经济和社会公共利益。对经营者集中进行控制的目的在于维护竞争性的市场结构，促进市场经济的健康发展、维护消费者的合法权益和社会公共利益。随着企业合并的跨国化，各国在控制企业合并时，不仅审查合并对国内竞争秩序的影响，也要对合并所带来的对国际市场竞争的积极影响和对国内竞争的消极影响进行利益权衡。著名的波音—麦道公司合并案就是一个例证。美国联邦贸易委员会出于国家整体经济和公共利益的考虑，在合并后占据世界飞机制造市场64%份额的情况下，仍不顾欧盟的强烈反对，批准了这项合并。其他国家和地区也都都以社会公共利益为由给执法机构留有余地，使它们在国家的竞争政策和产业政策发生冲突时有选择的机会。
四、完善我国经营者集中控制制度的建议
到目前为止，我国立法还没有关于经营者集中反垄断法控制的明确规定，从反垄断法角度比较集中规定经营者集中控制的行政规章也仅有2003年的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，但其效力层次低，不成系统，规定的缺乏可操作性，且只适用于外国投资者的并购行为，使得我国对经营者集中的反垄断控制处于“盲区状态”。值得庆幸的是，前不久十届全国人大常委会第22次会议已对《中华人民共和国反垄断法（草案）》（以下简称《草案》）进行了第一次审议，我国的反垄断立法已经进入实质性阶段。《草案》第四章对经营者集中作了规定，以下对《草案》第四章的相关实体法规定进行评述，并提出完善建议。
1、 关于经营者集中的概念
《草案》第十六条对经营者集中的概念作了规定，经营者集中是指以下三种情形：（1）经营者合并；（2）经营者取得其他经营者足够数量的有表决权的股份或者资产；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。这一规定准确抓住了控制权转移这个实质，并且也符合经营者集中事实构成的简化趋势。但同时也存在以下问题：（1）以列举的方式对经营者集中进行界定，看似明确，实则少了灵活性，不利于法律的执行。以往送审稿采取“定义加列举”的立法模式，先以定义能明确经营者集中的本质在于控制权的实质性转移，然后再以列举的方式规定取得控制权的情形，这样能更明确经营者集中的内涵和外延。（2）在列举的范围简单、偏少。一般来讲经营者集中包括财产集中、经营集中和人事集中，各国反垄断法也都明确作了列举。而《草案》以“经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”取代了经营集中和人事集中，这样的规定看似增加了灵活性，但同时也加剧了法律的不确定性。此外，列举的方式往往会存在不周延性，所以，在列举控制权转移的情形时，建议增加一条“兜底条款”。
因此，建议条十六条修改为：本法所称的经营者集中，是指经营者合并以及经营者直接或者间接取得对其他经营者的控制权的行为。取得控制权包括以下情形：（1）取得其他经营者足够数量有表决权的股份或者资产；（2）经营者之间通过委托经营、联营等方式形成控制与被控制关系；（3）经营者通过合同、技术或者其他方式取得对其他经营者的控制权；（4）其他的取得经营者控制权的行为。
2、 关于经营者集中控制的实体标准。《草案》没有明确规定经营者集中控制所采取的实体标准，只有第二十四条规定，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。这一规定同样缺乏明确性，因为任何经营者集中行为在某种意义上都会产生排除、限制竞争的效果。因此可以认为我国反垄断法经经营者集中的控制没有标准的，只要有集中行为，就有可能受到反垄断主管当局的控制，并加以禁止。这不仅与经营者集中控制只对那些对市场有效竞争产生损害或者实质性减少市场竞争的集中行为的立法宗旨不符，使反垄断法极具不确定性，也与现代经营者集中控制制度的整体宽容趋势相左。
笔者认为，随着经济的一体化和经营者集中的跨国化，我国应顺应经营者集中控制实体标准的趋同化趋势，借鉴欧美等反垄断大国的先进经验，确立“实质性减少竞争”标准。在立法中明确规定：“经营者集中具有实质性地减少市场有效竞争或者有实质性减少市场有效竞争可能性的，国务院反垄断主管机构应当作出禁止集中的决定。”
3、 关于经营者集中的豁免事由。《草案》没有明确规定经营者集中的豁免制度，而是在第二十四条中通过“但书”形式规定可以不予禁止的情形。第二十四条规定：“……但是，经营者能够证明经营者集中可以改善竞争条件和竞争状况，并且对竞争产生的有利因素明显大于不利因素，或者经营者集中符合公共利益要求的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”
从但书规定的内容来看， 属于对豁免事由的规定，但是这一规定隐含了过度限制经营者集中的价值取向，具体说来体现在以下几个方面：（1）列举偏少，过于简单。经营者集中控制的宽松趋势的表现之一就是豁免事由的增多，而《草案》仅规定了两项，与当前放松控制的趋势不符合。（2）对于可以改善竞争条件和竞争状况的经营者集中，要求对竞争产生的有利因素要明显大于不利因素，要求过高，抑制了经营者的积极性，不利于发挥经营者集中的积极功能。（3）对于符合条件的经营者集中，“国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定”。从立法用语分析，可以不予禁止，即禁止是原则，不禁止只是例外。这样规定既不符合现代经营者集中控制制度的“整体宽容、局部严厉”的趋势，也不利于发挥经营者集中的积极功能。
因此，笔者建议，反垄断法应单列一条明确规定经营者集中豁免制度，具体条文设计如下：
经营者集中是为了实现下列目的或目标之一的，不适用本法第二十四条的规定：
（1）经营者能够证明经营者集中可以改善竞争条件和竞争状况，并且对竞争产生的有利因素大于不利因素的；
（2）能够显著地提高企业的经济效率的；
（3）兼并濒临破产的企业的；
（4）存在潜在的市场进入条件的；
（5）对国家经济发展和社会公共利益确有重大利益的。
注释:
徐士英等著．竞争法新论 [M]，北京：北京大学出版，2006：28．
王先林．论反垄断法中的控制企业结合制度 [J] ．法商研究，2006，1：19．
刘和平．欧美并购控制法实体标准比较研究 [J]．法律科学，2005，1：108-110．
姜发根．经营者集中控制的实体标准比较研究 [J]．社科研究，2006，11：90．
（美）马歇尔.C.霍华德著，孙南申译．美国反托拉斯法与贸易法规 [M]．北京：中国社会科学出版社，1991：152页．
孔祥俊．反垄断法原理 [M]．北京：中国法制出版社，2001：619． |
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姜发根 三联学院 政法与公共管理系
在市场经济条件下，作为经营者追求利润最大化的重要手段的经营者集中，在促进经济规模发展的同时，也可能产生市场力量过度集中，破坏市场竞争规则。因此，对经营者集中的控制成为反垄断法的重要任务之一，由此构建的经营者集中控制制度，与联合限制竞争禁止制度、滥用市场支配地位禁止制度一起被称为反垄断法的三大支柱。本文结合欧美等国先进立法和司法经验对经营者集中控制的实体法进行了分析，并对我国《反垄断法（草案）》中的相关规定进行评述，进而提出立法建议。
一、经营者集中的反垄断法界定
所谓经营者集中，又被称为企业合并、企业集中、企业结合，是指经营者所发生的资产、管理人员或生产经营等经营者组织或支配权的集中行为。一般来说，包括以下几种形态：（1）导致主体资格发生变化的经营者间的合并；（2）取得其他经营者足够数量有表决权的股份或者实质性资产；（3）经营者之间通过委托经营、联营等方式形成控制与被控制关系；（4）经营者直接或者间接控制其他经营者的人事。
在理解这一概念时，要注意把握以下几点：
（一）反垄断法意义上的经营者集中与企业法意义上的企业合并（或企业兼并）在内涵和外延上均有不同，不可混淆。企业法上所称的企业合并是指两个或两个以上独立的企业，通过取得财产或股份等形式被一个新的企业所取代或合并成一个企业的行为。其本质特征是被合并企业法律人格的变化，企业法对企业合并行为进行规范主要是为了确立企业在合并时应遵循的准则和程序，以维护企业合并的债权人和股东的合法权益，确保市场交易的安全和稳定。而反垄断法意义上的经营者集中，不仅包括企业法上的企业合并，还泛指一个经营者对其他经营者产生支配性影响的所有形式，包括取得其他经营者足够数量有表决权的股份或者实质性资产、经营者之间通过委托经营、联营等方式形成控制与被控制关系、经营者直接或者间接控制其他经营者的人事等。即不论是资产转移还是经营控制，只要经营者的经营权实质性的转移，形成控制与被控制关系即有可能成为反垄断法的规制对象。可见，反垄断法关注的并非被集中经营者的法律人格是否发生变化，而在于“企业合并产生或可能产生的市场经济力量的集中和合并对市场竞争的影响，关注企业合并后是否创设或强化企业的市场支配地位。”（P28）其目的在于维护一个均衡的和竞争性的市场结构，确保市场主体间的充分有效的竞争。
（二）反垄断法对经营者集中进行规制的目的和方式不在于禁止，而在于控制。（P19）不管哪种形式的经营者集中，对竞争的影响都是双重的，既有促进竞争的市场功能，也有损害竞争的天然倾向。有些经营者集中本身具有改善市场竞争条件，促进有效竞争的功效，如增强竞争力的经营者集中，而有的经营者集中会导致垄断，破坏市场竞争结构，阻碍甚至损害市场竞争机制的有效功能，如获得或巩固市场支配地位的经营者集中。因此，反垄断法对经营者集中的控制是以该经营者集中损害或限制了市场竞争为前提条件的，不损害市场竞争的经营者集中的行为不受反垄断法的限制或约束。反垄断法并不禁止经营者集中，只是禁止可能产生或加强市场支配地位的经营者集中。
（三）反垄断法对经营者集中的控制主要针对经营者的横向（水平）集中，对于非横向集中相对宽容。根据经营者集中对市场竞争影响的效果和程度来划分，经营者集中可分为横向（水平）集中和非横向集中，非横向集中又可细分为纵向（垂直）集中和混合集中。横向集中是指因生产或销售同类产品，或者提供同类服务而处于相互直接竞争的经营者的集中。这种集中会直接减少相关市场内现实竞争者的数量，对经营者的市场占有率和市场支配力产生实质性的影响，直接危及市场竞争，因而成为各国反垄断法规制的重点。纵向集中是指处于不同生产或销售环节的经营者之间的集中，即产品或服务交易的上、下游经营者之间的集中。这种集中的实质是将市场交易内化为企业内部关系，即以企业管理代替市场交易，（P40）相对于横向集中危害并不突出，只有当纵向集中形成当事经营者对相应市场进入障碍时，才可能成为反垄断法关注的对象。混合集中是指不同行业领域的经营者之间的集中。这种集中有利于实现经营者内部资源的合理流动，可以降低经营风险，实现规模经济效应。与横向集中相比，混合集中对市场结构影响较小，对市场竞争影响也不大，各国反垄断法对其控制亦较为宽松。可见，不同类型的经营者集中有着不同的特点，其对竞争的影响方式和程度也不相同，受反垄断法控制的程度也不一样。从整体发展趋势来看，横向集中是各国反垄断法的主要规制对象，而对于非横向集中，各国则采取较为宽容的态度。
二、经营者集中控制的实体标准
如前所述，经营者集中既有提高整体经济效益、增加公共利益的积极作用，也有产生垄断、妨碍市场竞争的消极影响。与市场支配地位一样，经营者集中本身并不必然违法，只有实质上损害竞争的经营者集中才会受到反垄断法的控制。由于对经营者集中进行控制是一种预防性制度，确立一个适当的实体标准至关重要，这不仅是实现经营者集中目标的需要，也是反垄断法目标的具体体现。
从各国的立法和司法实践来看，对经营者集中控制的实体标准经历了从严厉到宽容、从有效控制到有利竞争的转变过程。晚近以来，各国的实体标准出现趋同化，基本上定位在“实质性减少竞争”这一实质标准上。
在美国，1914年《克莱顿法》第7条是禁止经营者集中最为重要的法律依据，但它开始只是禁止通过股票买卖所实现的合并，而不禁止通过资产取得所进行的合并。1950年的《塞勒—克弗维尔法》将其管辖范围扩张到各种形式的企业合并，1980年的《反托拉斯诉讼程序改进法》又将原来的“公司”扩大到“人”。依此条规定，从事商业活动或者影响商业活动的任何人，不得直接或间接取得同样从事商业活动或者影响商业活动的任何活动的任何其他人的全部或部分股份或资产，如果这种取得在国内任何地区的任何商业领域具有可能实质性减少竞争或者产生垄断的后果。可见，美国反托拉斯法禁止合并的实体标准采用了“实质性减少竞争”标准。依此标准，一项并购是否应予禁止，取决于其是否会实质性减少市场竞争，如果是，则加以阻止，反之，则予以批准。
欧盟的经营者集中控制标准经历了三次变化。（P108-110）其最早的标准是通过1973年的大陆制罐公司案，由《欧共体条约》第86条确立的“滥用市场支配地位” 标准，即如果企业已在共同体市场居于支配性地位，且通过并购使市场竞争受到限制，加强自己的支配性地位的，构成支配性地位的滥用，应受到条约第86条的管辖与规制。由于该标准存在严重的疏漏，1989年欧盟理事会通过了欧盟历史上第一个合并控制条例，即第4064/89号并购条例，确立了“市场支配地位”标准。依此标准，一项具有共同体规模的并购因其使企业产生或增强支配性地位并严重妨碍共同体市场或相当部分地域的有效竞争的，应宣布为与共同体市场不相容。这一标准确立后，即引起了人们关于“市场支配地位”标准与“实质性减少竞争”标准优劣性的讨论。2001年7月美国批准通用电气—霍尼维尔合并案和12月欧盟委员会发表《关于修改的绿皮书》，欧盟开始重新审视市场支配地位标准和实质性减少竞争标准问题。2004年1月20日，欧盟部长理事会通过《理事会关于企业之间集中控制条例》，即139/2004号并购条例，引进了“严重妨碍有效竞争”标准，规定如果一项并购尤其是因其产生或增强企业的支配性地位而严重妨碍共同体市场或其相当部分地域的有效竞争的，则应宣布该并购与共同体市场不相容，并予以禁止，相反，则不应阻止。与第4064/89号并购条例相比，新条例将一切严重妨碍有效竞争的合并全部纳入控制范围。欧盟并购控制实体标准的改变意味着欧盟更加强调并购对竞争的影响，防止并购产生任何严重损害竞争的效果，这与美国实质性减少竞争标准趋于一致。
此外，英国、新西兰、澳大利亚、加拿大等国家都纷纷采用美国式的实质审查标准，不少欧盟成员国也在积极筹划变更其实质标准，亚洲的日本、韩国和我国台湾地区也都采用实质减少竞争标准。（P43）
由以上可以看出，各国对经营者集中控制的实体标准出现了趋同化， “实质性减少竞争”标准是多数国家的选择，并已成为一种发展趋势。（P90）
三、经营者集中的豁免事由
反垄断法并非禁止一切垄断行为，经营者集中也并非当然违法，对经营者集中进行控制是在其所能带来的“整体经济利益”与“限制竞争之不利益”之间进行权衡取舍，这种权衡取舍催生了经营者集中控制的豁免制度。所谓经营者集中豁免，又称经营者集中适用除外，指在特定条件下，对形式上符合垄断要件的经营者集中行为不予禁止和制裁。从价值目标而言，豁免制度的立法目的和反垄断的目标是一致的，都是要实现有效竞争。对一项经营者集中予以豁免，并非豁免的该集中行为对竞争没有危害，而是它对竞争的危害被它所带来的利益所抵销或者超越。这是经营者集中豁免制度的正当性基础。
根据欧美等反垄断大国的立法及司法经验，经营者集中的反垄断豁免一般包括以下情形：
1、 改善市场竞争条件和竞争状况。经营者集中是一把“双刃剑”，一方面有可能导致产生或者加强市场支配地位，另一方面也有可能改善市场的竞争条件和竞争状况。尤其是在独占或少数寡头垄断市场上，如果中小经营者采取集中行动，或者市场外的经营者合并市场内的中小经营者，这不仅不会产生市场支配力量，反而会打破原来市场上的独占垄断状态，改善市场的竞争条件和竞争状况，实现有效竞争。很多国家允许，甚至鼓励中小企业间的合并正是基于这种考虑。如德国《反限制竞争法》第36条第1款规定：“如果可以预见，合并将产生或者加强市场支配地位，联邦卡特尔局得予禁止。但如果参与合并的企业能够证明合并也能改善竞争条件，且这种改善竞争条件的好处超过因合并产生的限制竞争的坏处，则不在此限。”
2、 显著地提高企业的经济效率。竞争是促进企业提高生产效率的有效机制，但企业合并后通过资产整合也可以产生“合并特有的效率”。如果“合并特有的效率”显著，明显超过合并的反竞争影响，则可以放宽对合并的审查。美国1992年《横向合并指南》指出：“合并对经济的主要益处是它们具有提高效率的潜力，效率可以提高企业的竞争力，并对消费者降低产品价格……在大多数情况下，指南允许企业不受当局干预进行合并以提高效率。然而，它们仅是企业通过其他途径不可获得的效率。”加拿大《竞争法》第96条也规定：“法院不得发布命令，如果它认为，有关请求合并的意向已经产生或者可能产生显著的效率，且该成果将大于或将抵消任何来自或可能性来自该合并产生的削弱竞争的结果，且如果发出命令，该项效率成果将不可能得到。”
3、 兼并破产企业。如果合并企业能够证明，兼并的目标企业濒临破产，且符合相关条件，则合并不被禁止。此即所谓的“破产企业原则”。虽然企业破产是市场经济的正常现象，但过度的企业破产不仅会引发众多社会问题，而且将濒临破产的企业逐出市场，可能导致市场力量的进一步集中。因此，“与其让一家企业破产，还不如让新的所有人通过合并途径来取得并管理公司的资产，以便保持市场上的竞争状态。”（P152）把兼并破产企业作为企业合并的反垄断豁免条件之一，是国际上的通行做法。例如日本《关于审查公司合并等的事务处理基准》指出，若一方当事公司将于不久破产，从市场退出的盖然性很高，以其他手段难以恢复其财务状况，以救济该公司为目的的合并，一般不予禁止。美国《横向合并指南》也规定：只要即将破产的企业在可预见的时期内资不抵债，且该企业没有能力按照破产法进行重组，市场上不存在比这个取得市场支配地位的企业更恰当的兼并者，以便使市场竞争受到更小的不利影响，并且，如果没有这个兼并，这个濒临破产的企业就将退出市场，在此种情况下，企业的集中即使对竞争性的市场结构构成了威胁，反垄断主管机关也会予以准许。
4、 潜在的市场进入。所谓潜在的市场进入，指如果市场上没有或者只有很低的进入障碍，合并后的企业即使占有很大的市场份额，甚至取得了独占地位，它也不会随意抬高产品的价格，因为市场外的企业与市场内的企业存在着潜在的竞争关系。在存在这种潜在竞争关系的前提下，合并就不会实质性地产生或者加强市场势力，取得市场势力的企业也不会滥用其市场优势地位。由于潜在的市场进入的上述特点，使得其成为豁免某些经营者集中的条件之一。在判断一个市场是否存在潜在的市场进入时，主要考虑以下因素：（1）价格上涨；（2）进入的可能性；（3）进入的及时性；（4）进入的充分性。（P619）只有同时满足了以上四个条件，潜在的市场进入才会成为反垄断当局豁免合并的事由。
5、整体经济和社会公共利益。对经营者集中进行控制的目的在于维护竞争性的市场结构，促进市场经济的健康发展、维护消费者的合法权益和社会公共利益。随着企业合并的跨国化，各国在控制企业合并时，不仅审查合并对国内竞争秩序的影响，也要对合并所带来的对国际市场竞争的积极影响和对国内竞争的消极影响进行利益权衡。著名的波音—麦道公司合并案就是一个例证。美国联邦贸易委员会出于国家整体经济和公共利益的考虑，在合并后占据世界飞机制造市场64%份额的情况下，仍不顾欧盟的强烈反对，批准了这项合并。其他国家和地区也都都以社会公共利益为由给执法机构留有余地，使它们在国家的竞争政策和产业政策发生冲突时有选择的机会。
四、完善我国经营者集中控制制度的建议
到目前为止，我国立法还没有关于经营者集中反垄断法控制的明确规定，从反垄断法角度比较集中规定经营者集中控制的行政规章也仅有2003年的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，但其效力层次低，不成系统，规定的缺乏可操作性，且只适用于外国投资者的并购行为，使得我国对经营者集中的反垄断控制处于“盲区状态”。值得庆幸的是，前不久十届全国人大常委会第22次会议已对《中华人民共和国反垄断法（草案）》（以下简称《草案》）进行了第一次审议，我国的反垄断立法已经进入实质性阶段。《草案》第四章对经营者集中作了规定，以下对《草案》第四章的相关实体法规定进行评述，并提出完善建议。
1、 关于经营者集中的概念
《草案》第十六条对经营者集中的概念作了规定，经营者集中是指以下三种情形：（1）经营者合并；（2）经营者取得其他经营者足够数量的有表决权的股份或者资产；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。这一规定准确抓住了控制权转移这个实质，并且也符合经营者集中事实构成的简化趋势。但同时也存在以下问题：（1）以列举的方式对经营者集中进行界定，看似明确，实则少了灵活性，不利于法律的执行。以往送审稿采取“定义加列举”的立法模式，先以定义能明确经营者集中的本质在于控制权的实质性转移，然后再以列举的方式规定取得控制权的情形，这样能更明确经营者集中的内涵和外延。（2）在列举的范围简单、偏少。一般来讲经营者集中包括财产集中、经营集中和人事集中，各国反垄断法也都明确作了列举。而《草案》以“经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”取代了经营集中和人事集中，这样的规定看似增加了灵活性，但同时也加剧了法律的不确定性。此外，列举的方式往往会存在不周延性，所以，在列举控制权转移的情形时，建议增加一条“兜底条款”。
因此，建议条十六条修改为：本法所称的经营者集中，是指经营者合并以及经营者直接或者间接取得对其他经营者的控制权的行为。取得控制权包括以下情形：（1）取得其他经营者足够数量有表决权的股份或者资产；（2）经营者之间通过委托经营、联营等方式形成控制与被控制关系；（3）经营者通过合同、技术或者其他方式取得对其他经营者的控制权；（4）其他的取得经营者控制权的行为。
2、 关于经营者集中控制的实体标准。《草案》没有明确规定经营者集中控制所采取的实体标准，只有第二十四条规定，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。这一规定同样缺乏明确性，因为任何经营者集中行为在某种意义上都会产生排除、限制竞争的效果。因此可以认为我国反垄断法经经营者集中的控制没有标准的，只要有集中行为，就有可能受到反垄断主管当局的控制，并加以禁止。这不仅与经营者集中控制只对那些对市场有效竞争产生损害或者实质性减少市场竞争的集中行为的立法宗旨不符，使反垄断法极具不确定性，也与现代经营者集中控制制度的整体宽容趋势相左。
笔者认为，随着经济的一体化和经营者集中的跨国化，我国应顺应经营者集中控制实体标准的趋同化趋势，借鉴欧美等反垄断大国的先进经验，确立“实质性减少竞争”标准。在立法中明确规定：“经营者集中具有实质性地减少市场有效竞争或者有实质性减少市场有效竞争可能性的，国务院反垄断主管机构应当作出禁止集中的决定。”
3、 关于经营者集中的豁免事由。《草案》没有明确规定经营者集中的豁免制度，而是在第二十四条中通过“但书”形式规定可以不予禁止的情形。第二十四条规定：“……但是，经营者能够证明经营者集中可以改善竞争条件和竞争状况，并且对竞争产生的有利因素明显大于不利因素，或者经营者集中符合公共利益要求的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”
从但书规定的内容来看， 属于对豁免事由的规定，但是这一规定隐含了过度限制经营者集中的价值取向，具体说来体现在以下几个方面：（1）列举偏少，过于简单。经营者集中控制的宽松趋势的表现之一就是豁免事由的增多，而《草案》仅规定了两项，与当前放松控制的趋势不符合。（2）对于可以改善竞争条件和竞争状况的经营者集中，要求对竞争产生的有利因素要明显大于不利因素，要求过高，抑制了经营者的积极性，不利于发挥经营者集中的积极功能。（3）对于符合条件的经营者集中，“国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定”。从立法用语分析，可以不予禁止，即禁止是原则，不禁止只是例外。这样规定既不符合现代经营者集中控制制度的“整体宽容、局部严厉”的趋势，也不利于发挥经营者集中的积极功能。
因此，笔者建议，反垄断法应单列一条明确规定经营者集中豁免制度，具体条文设计如下：
经营者集中是为了实现下列目的或目标之一的，不适用本法第二十四条的规定：
（1）经营者能够证明经营者集中可以改善竞争条件和竞争状况，并且对竞争产生的有利因素大于不利因素的；
（2）能够显著地提高企业的经济效率的；
（3）兼并濒临破产的企业的；
（4）存在潜在的市场进入条件的；
（5）对国家经济发展和社会公共利益确有重大利益的。
注释:
徐士英等著．竞争法新论 [M]，北京：北京大学出版，2006：28．
王先林．论反垄断法中的控制企业结合制度 [J] ．法商研究，2006，1：19．
刘和平．欧美并购控制法实体标准比较研究 [J]．法律科学，2005，1：108-110．
姜发根．经营者集中控制的实体标准比较研究 [J]．社科研究，2006，11：90．
（美）马歇尔.C.霍华德著，孙南申译．美国反托拉斯法与贸易法规 [M]．北京：中国社会科学出版社，1991：152页．
孔祥俊．反垄断法原理 [M]．北京：中国法制出版社，2001：619．
