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谈萧 宁波大学 法学院讲师
近来，源于英美的新自由主义思潮颇为流行，对中国的改革路径的影响也颇深。新自由主义强调个人至上，个人本位，在将个人假定为理性的基础上要求政府减少对市场和个人的管制，认为个人自由在促进个人福利的同时也会促进社会福利的增长。这一思潮最先在经济学界站稳了脚跟，随后迅速蔓延到社会学、法学等社会科学领域。反映在公司法层面，公司法是私法的品格得到广泛认同，从合同自由、意思自治角度解析公司法规则显得非常时髦和前卫，批判公司法的国家干预色彩让人领略到理论上的快感。强调自由的商法开始人丁兴旺，主张干预的经济法似乎已家道没落，公司法也见风使舵地由经济法的子民转而做了商法的小蜜。
起初，我对公司法的这种转变也感到欢欣鼓舞，似乎窥见了美丽的自由天使已降临到我们这个具有浓厚国家主义传统的国度上，并展现出一幅美好的经济图景。然而，最近发生的一连串事情却不断地打击了我的幻觉。先是一家卖电视卖得不错的公司的董事长涉嫌盗取公司资金在香港被廉政公署起诉，紧接着一家卖牛奶卖得很好的公司的五位高管涉嫌挪用公款被公安机关刑事拘留。接下来的更是让人眼花缭乱：不到一个月就有十余名上市公司高管“落马”受到刑事调查；被视为中国民族工业骄傲的一家卖饮料的公司也被其有特异功能的神童董事长在三年内刨走了数以亿计的银子，曾经的“中国魔水”自此魔法殆尽。
高管落马涉嫌犯罪的连续剧还在上演，公司法无法逃脱为其提供解说的干系。如果我们还不是很善于忘却，应该会记得几年前当中国的公司法弥漫着浓厚的管制味道的时候，一些功勋卓巨的企业家在即将离任时因大捞一把而蹲了大牢。那时公司法的解说是企业自主权不足，是政府的附庸，企业家属公务员，不可能拿到市场化的薪酬，付出与所得严重失衡，于是就自己动手，丰衣足食。这种解说在一定程度上促进了人们对公司法是私法的理解：公司法应该是温柔的，公司法应贯彻企业自由而减少国家干预。贯彻自由的成果之一是公司高管的薪酬大幅提高，今天一家上市公司高管高达700万元的年薪是六年前一家顶尖国企老总十年工资收入的十倍。减少干预的成果自然很多，诸如企业逐步成为市场主体，市场竞争机制逐步形成等等。然而，当众多拿着高薪的上市公司高管却纷纷因经济问题落马涉嫌犯罪时，人们不禁要问：监管者干什么去了？公司法难道就没有提供一种约束机制吗？这是否也是近年来鼓吹减少干预的“成果”之一呢？
干预已经快被骂死，自由翩翩而来，人们夹道欢迎时却被始料不及地连敲几大棒。公司法中的自由真的如天使般可爱吗？我们必须反思我们目前的自由主义公司法哲学了。公司法中的自由真的如自由主义者描述的那样，给了公司法合同一样的结构，只需要合同参与人的同意而无须国家的强制吗？公司法到底应该具有什么样的品格？是刚强，是温柔，还是善变？计划经济时代我们将公司法看成是国家强制推行其计划政策的工具，这种刚性的公司法给我们留下一些难以根治的痼疾。然而当放松管制倾向出现，温柔的公司法却又对不断发生的公司丑闻、高管犯罪束手无策，甚至成了帮凶。
公司法中的自由主义其实并非今天才有的发明。早在1897年，英国公司法就在萨洛蒙诉萨洛蒙有限公司一案中确立了自由主义原则。在该案中，英国衡平法院的法官大人以判例的形式确认了萨洛蒙有限公司与其大股东兼董事长萨洛蒙的彼此独立人格，并承认在萨洛蒙控制下缔结的公司合同的有效性。这一判决代表了公司法对公司制度自由放任的态度。这一态度有着深刻的经济背景和社会背景。19世纪下半叶，英美正处在自由经济时期。新兴的资产阶级认为，选择什么样的企业体制和经营方式，这完全是个人的权利和自由， 国家没有理由干预，法律因而也没有必要加以限制。从更深层次的社会背景看，这种法哲学与当时的人文主义思潮相契合，被视为经济民主的涅槃，从而大行其道。
然而，英美公司法中的自由主义很快就受挫。20世纪30年代以后， 由于垄断公司和经理型的公司控制了英美的大部分经济，市场机制和股东的控制都不足以约束这些经济巨人和其经理人员。此时，法律对公司采取自由放任态度的负面影响逐步暴露出来，一些公司的大股东和经理人员，利用公司独立人格和有限责任规避法律， 损害相关人利益，最终损害了社会福利的增长。人们于是提出了公司法加大对公司的管制力度。管制首先是从判例法开始的，通过允许司法人员根据具体情况否认公司的独立人格而直接追索相关股东及经理人员的个人责任。近年来，由于公司高管人员制造的公司丑闻愈演愈烈，英美通过严厉的公司立法，加强对公司高管的监管，进一步强化了对公司自由的限制。最具代表意义的莫过于安然事件后布什迅速将反恐的大棒指向美国公司，颁布了旨在打击公司高管不诚信行为的萨班斯——奥克斯勒法案。
事实上，即使在自由主义发源地的英美，自由早就不是公司法的纯粹品格。1775年，当美国革命时期著名政治家帕特里克?亨利发表 “不自由，毋宁死”的演说时，激励了千百万向往自由的北美人为独立而战，今天读来这篇演说还是令人心灵颤栗。然而，公司法实践中的自由并不如人们向往的那样是可爱的天使。对于公众公司（如股份有限公司）而言，美国公司治理规则报告人之一，著名公司法学家梅尔文?阿伦?爱森柏格教授分析道：即使是股东的明确同意，也存在自由意志上的缺陷，这些缺陷表现在名义上的同意、混杂着利益冲突的同意、被胁迫的同意和无可奈何的同意。对于闭锁公司（如有限责任公司），公司合同自由也必须在当事人都掌有充分必要的信息基础至上，而公司信息在当事人之间的不对称分布几乎是常态。公司成立之初，当事人无法就其在漫长的公司生命历程中将要面临的所有情况作出准确的预测，其作出如短期合同那样真实的意思表示的能力值得怀疑；公司运营之中，董事、经理、大股东的信息优势和利己动机增加了腐败倾向。因此，无论是对于公众公司还是对于闭锁公司，将公司治理和监管完全交给自由的合同协商机制都是不现实的。
近来公司自治、公司合同自由的主张在中国公司法学界和实务界都得到了广泛的支持，然而接踵而来的公司高管犯罪事件给了我们当头棒喝。事实表明，将自由视为公司法的惟一品格是十分有害的。公司法不等于合同法，公司法也不等于行政法，公司法就是公司法，她既有柔性的一面，也有刚性的一面。公司法除了要为当事人自治提供一套温柔的授权性规则外，还必须提供一套可供强制执行的确定性和补充性规则。公司法应既具似水柔情又不失刚阳之气。唯有静如处子，动如脱兔，公司法才能防微杜渐，定纷止争。
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谈萧 宁波大学 法学院讲师
近来，源于英美的新自由主义思潮颇为流行，对中国的改革路径的影响也颇深。新自由主义强调个人至上，个人本位，在将个人假定为理性的基础上要求政府减少对市场和个人的管制，认为个人自由在促进个人福利的同时也会促进社会福利的增长。这一思潮最先在经济学界站稳了脚跟，随后迅速蔓延到社会学、法学等社会科学领域。反映在公司法层面，公司法是私法的品格得到广泛认同，从合同自由、意思自治角度解析公司法规则显得非常时髦和前卫，批判公司法的国家干预色彩让人领略到理论上的快感。强调自由的商法开始人丁兴旺，主张干预的经济法似乎已家道没落，公司法也见风使舵地由经济法的子民转而做了商法的小蜜。
起初，我对公司法的这种转变也感到欢欣鼓舞，似乎窥见了美丽的自由天使已降临到我们这个具有浓厚国家主义传统的国度上，并展现出一幅美好的经济图景。然而，最近发生的一连串事情却不断地打击了我的幻觉。先是一家卖电视卖得不错的公司的董事长涉嫌盗取公司资金在香港被廉政公署起诉，紧接着一家卖牛奶卖得很好的公司的五位高管涉嫌挪用公款被公安机关刑事拘留。接下来的更是让人眼花缭乱：不到一个月就有十余名上市公司高管“落马”受到刑事调查；被视为中国民族工业骄傲的一家卖饮料的公司也被其有特异功能的神童董事长在三年内刨走了数以亿计的银子，曾经的“中国魔水”自此魔法殆尽。
高管落马涉嫌犯罪的连续剧还在上演，公司法无法逃脱为其提供解说的干系。如果我们还不是很善于忘却，应该会记得几年前当中国的公司法弥漫着浓厚的管制味道的时候，一些功勋卓巨的企业家在即将离任时因大捞一把而蹲了大牢。那时公司法的解说是企业自主权不足，是政府的附庸，企业家属公务员，不可能拿到市场化的薪酬，付出与所得严重失衡，于是就自己动手，丰衣足食。这种解说在一定程度上促进了人们对公司法是私法的理解：公司法应该是温柔的，公司法应贯彻企业自由而减少国家干预。贯彻自由的成果之一是公司高管的薪酬大幅提高，今天一家上市公司高管高达700万元的年薪是六年前一家顶尖国企老总十年工资收入的十倍。减少干预的成果自然很多，诸如企业逐步成为市场主体，市场竞争机制逐步形成等等。然而，当众多拿着高薪的上市公司高管却纷纷因经济问题落马涉嫌犯罪时，人们不禁要问：监管者干什么去了？公司法难道就没有提供一种约束机制吗？这是否也是近年来鼓吹减少干预的“成果”之一呢？
干预已经快被骂死，自由翩翩而来，人们夹道欢迎时却被始料不及地连敲几大棒。公司法中的自由真的如天使般可爱吗？我们必须反思我们目前的自由主义公司法哲学了。公司法中的自由真的如自由主义者描述的那样，给了公司法合同一样的结构，只需要合同参与人的同意而无须国家的强制吗？公司法到底应该具有什么样的品格？是刚强，是温柔，还是善变？计划经济时代我们将公司法看成是国家强制推行其计划政策的工具，这种刚性的公司法给我们留下一些难以根治的痼疾。然而当放松管制倾向出现，温柔的公司法却又对不断发生的公司丑闻、高管犯罪束手无策，甚至成了帮凶。
公司法中的自由主义其实并非今天才有的发明。早在1897年，英国公司法就在萨洛蒙诉萨洛蒙有限公司一案中确立了自由主义原则。在该案中，英国衡平法院的法官大人以判例的形式确认了萨洛蒙有限公司与其大股东兼董事长萨洛蒙的彼此独立人格，并承认在萨洛蒙控制下缔结的公司合同的有效性。这一判决代表了公司法对公司制度自由放任的态度。这一态度有着深刻的经济背景和社会背景。19世纪下半叶，英美正处在自由经济时期。新兴的资产阶级认为，选择什么样的企业体制和经营方式，这完全是个人的权利和自由， 国家没有理由干预，法律因而也没有必要加以限制。从更深层次的社会背景看，这种法哲学与当时的人文主义思潮相契合，被视为经济民主的涅槃，从而大行其道。
然而，英美公司法中的自由主义很快就受挫。20世纪30年代以后， 由于垄断公司和经理型的公司控制了英美的大部分经济，市场机制和股东的控制都不足以约束这些经济巨人和其经理人员。此时，法律对公司采取自由放任态度的负面影响逐步暴露出来，一些公司的大股东和经理人员，利用公司独立人格和有限责任规避法律， 损害相关人利益，最终损害了社会福利的增长。人们于是提出了公司法加大对公司的管制力度。管制首先是从判例法开始的，通过允许司法人员根据具体情况否认公司的独立人格而直接追索相关股东及经理人员的个人责任。近年来，由于公司高管人员制造的公司丑闻愈演愈烈，英美通过严厉的公司立法，加强对公司高管的监管，进一步强化了对公司自由的限制。最具代表意义的莫过于安然事件后布什迅速将反恐的大棒指向美国公司，颁布了旨在打击公司高管不诚信行为的萨班斯——奥克斯勒法案。
事实上，即使在自由主义发源地的英美，自由早就不是公司法的纯粹品格。1775年，当美国革命时期著名政治家帕特里克?亨利发表 “不自由，毋宁死”的演说时，激励了千百万向往自由的北美人为独立而战，今天读来这篇演说还是令人心灵颤栗。然而，公司法实践中的自由并不如人们向往的那样是可爱的天使。对于公众公司（如股份有限公司）而言，美国公司治理规则报告人之一，著名公司法学家梅尔文?阿伦?爱森柏格教授分析道：即使是股东的明确同意，也存在自由意志上的缺陷，这些缺陷表现在名义上的同意、混杂着利益冲突的同意、被胁迫的同意和无可奈何的同意。对于闭锁公司（如有限责任公司），公司合同自由也必须在当事人都掌有充分必要的信息基础至上，而公司信息在当事人之间的不对称分布几乎是常态。公司成立之初，当事人无法就其在漫长的公司生命历程中将要面临的所有情况作出准确的预测，其作出如短期合同那样真实的意思表示的能力值得怀疑；公司运营之中，董事、经理、大股东的信息优势和利己动机增加了腐败倾向。因此，无论是对于公众公司还是对于闭锁公司，将公司治理和监管完全交给自由的合同协商机制都是不现实的。
近来公司自治、公司合同自由的主张在中国公司法学界和实务界都得到了广泛的支持，然而接踵而来的公司高管犯罪事件给了我们当头棒喝。事实表明，将自由视为公司法的惟一品格是十分有害的。公司法不等于合同法，公司法也不等于行政法，公司法就是公司法，她既有柔性的一面，也有刚性的一面。公司法除了要为当事人自治提供一套温柔的授权性规则外，还必须提供一套可供强制执行的确定性和补充性规则。公司法应既具似水柔情又不失刚阳之气。唯有静如处子，动如脱兔，公司法才能防微杜渐，定纷止争。
