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杜仕林 南方医科大学讲师
机构投资者是由各类机构投资者汇集而成的群体投资者，只有确立好建构其市场准入制度的基本理念，才能构建出各类机构投资者的具体市场准入法律规则。本文的研究主要希望从对机构投资者市场准入制度建构的法哲学思考中探索出我国机构投资者培育的路径选择，以期达到抛砖引玉的效果。
一、机构投资者市场准入的法律界定
1、机构投资者市场准入法律制度内涵
任何市场规则和秩序的维护从根本上讲要靠法律，也即是须将市场规则和市场秩序上升为法律制度。同理，机构投资者市场准入规则也须上升为法律制度层面才能使入市标准、入市行为和入市监管主体的监管行为有章可循、有法可依。
所谓制度即是为建构一种经济秩序的合作与竞争关系，为避免非理性，而对行为主体的行为予以规范的行为规则。这些行为规则形式化为法律规范，并运用国家强制力保证实施，就是法律制度。机构投资者市场准入法律制度是国家从整体利益出发，按照供需平衡原则，对机构投资者进入证券市场的资格予以法律限定，对进入证券市场行为予以法律规范，并对入市监管主体的行为予以规范的法律制度。该法律制度调整机构投资者间及其与监管主体间的法律关系，具体调整范围为入市条件、入市方式、入市中禁止行为或禁止事项、入市监管主体监管权限与程序等。入市条件具体指入市所要求的资金来源、最低资金限额、组织管理机构形式、管理人员及场地等条件；入市方式具体指采用何种方式入市、入市运作方式（或入市凭借载体）、投资何种金融工具等。至于入市中禁止行为或禁止事项实为为防范金融风险、维持证券市场供需平衡而对具体机构投资者的入市行为予以限定，杜绝违规入市行为的发生。入市监管主体监管权限与程序系指入市监管主体依据法律对机构投资者是否符合入市条件、入市行为是否存在违规违法情形予以监管，并主要凭借办理入市手续时采用核准制的方式进行监管。
每一社会的经济关系首先是作为利益表现出来的，任何利益的实现都要靠法律制度予以保障。“规范化的制度，特别是法律制度是推动经济进化的动力，维护社会秩序和协调利益冲突的重要手段 ”。市场准入法律制度的建构必须建立在对机构投资者间、机构投资者与监管主体间利益权衡之上。该法律制度调整的法律关系实为据市场准入法律制度而在入市中产生的机构投资者间及其与入市监管主体间的利益冲突关系，即为在入市制度建构时应对机构投资者和入市监管主体间权利义务合理分配。
2、机构投资者的市场准入与市场行为监管的关系
证券监管为“主管机关依法对证券的发行、交易等活动和对参与证券市场活动的主体实施监督和管理，以维护证券市场秩序并保其合法运行为目的的行为总和。” 机构投资者为证券监管对象之一，而对其的监管按时段不同可分为入市行为监管和市场行为监管。市场准入制度与市场行为监管制度是相辅相承的，科学的市场准入制度能造就合格的机构投资者进入证券市场，也能为市场行为监管奠定良好的基础，而科学的市场行为监管制度的建构又能促使市场准入制度得到良好实施。加之入市监管是市场准入制度的重要组成部分，因此市场准入制度是市场行为监管制度的逻辑起点。只不过入市监管与市场行为监管具有不同的监管目标、监管手段、监管领域罢了。就监管目标而言，入市监管目标为培育合格机构投资者，保持证券市场供需平衡，而市场行为监管目标为 “保护投资者，确保公正、有效和透明的市场，减少系统风险”。就监管手段而言，入市监管主要采用入市政策和信息公开披露、入市核准等手段，而市场行为监管主要采用公开信息披露和对机构投资者违法行为查处等方式。就监管领域而言，入市监管主要集中于按照入市制度确立的入市条件、入市方式而予以核准，杜绝不符合入市条件的机构投资者进入证券市场投资，而市场行为监管主要集中于监督机构投资者在证券交易市场中是否有违规操作行为，并对违规行为予以惩处。可见市场准入制度建构的关键在于如何培育合格的机构投资者入市并保持证券市场的供需平衡，推动证券市场的良性发展。
二、机构投资者市场准入制度建构中的法律价值
“法的价值是指法作为客体对于人的需要的满足和作为人关于法的绝对超越指向，” 是建构市场准入制度的必需，即为在建构中弄清楚该法律制度的价值认识、价值评价基础上进行价值选择。法律制度失效实质上是该制度建构和实施中未保持既定的法律价值取向、价值原则和价值目标。要防止市场准入法律制度失效就须确立好该法律制度的价值。市场准入制度的价值包括对机构投资者的价值和对证券市场的价值，侧重于秩序、效益、公平等价值。
秩序是指按照一定的规律安排自然界和人类社会中的事物而形成的合理关系状态。 “法的秩序价值就是法能够用它特定的方式建立和维护强有力的社会秩序，来满足社会的需要。” 市场准入制度的秩序价值具体表现为理顺机构投资者间及其与个人投资者和入市监管主体间的各种经济关系，规范其入市行为，并为其入市创造一个稳定、自由的秩序。亚里土多德认为，“法律就是某种秩序，普遍良好的秩序源于普遍遵守法律的习惯”。入市秩序源于对市场准入制度的遵守，这就要求入市制度自身须体现为对秩序价值的尊重。庞德说“法学家们现在所称的法律秩序——即通过有系统地、有秩序地使用政治组织社会的强制力来调整关系和安排现行的制度。” 无疑，入市制度自身体现为法律秩序。同时，安全与秩序紧密联系，有秩序即有安全，无秩序便无安全可言。 “人的安全乃是至高无上的法律。” 人类创制法律最基本的目的之一，就在于寻求法律上的安全价值与功能。入市制度的安全价值，体现为法律对入市条件、程序、方式予以明确宣示，从而给各类机构投资者设定了行为模式，使投资主体能够预测自己和他人的行为指向和后果，并在行为之前就可预见到法律对自己行为的态度。同时入市制度以稳定的制度形式存在，并通过其指引、强制、评价、教育功能的发挥，把其入市行为纳入自己设立的轨道，从而培育出合格的机构投资者，进而使证券市场实现供需平衡并形成一定的秩序状态。“法律秩序的内部结构应该是行为秩序和关系秩序两大因素构成的统一体。” 入市法律制度的行为秩序体现为对机构投资者与入市监管主体的行为的有序规制，关系秩序体现为入市制度对主体间法律关系予以调整所形成的一种良好关系状态。
“法律的效益价值是指法律能够使社会或人们以较少的投入来获得较大的产出，以满足人们对效益的需要。” 法律能够以其特有的分配权利、义务方式，来保障资源的优化配置和使用，从而实现效益的最大化。“法律是否有效益，要取决于它能否最大限度地满足主体的多种需要；社会公共利益、国家利益、集体利益和全体利益能否得到有效保护；法律的社会作用能否得到有效发挥，发挥到什么程度等。” 市场准入制度的效益价值主要体现在：通过入市条件、程序、方式的设计，来规范证券市场投资行为，降低入市成本，提高证券市场整体效益，并防范证券市场违法违规行为于未然，从而降低社会成本；通过制定禁止性规范来防止违规入市，保证证券市场秩序,并利于证券市场良性发展，以获得较高的社会效益；在违背入市制度后，通过追究违规者责任或弥补违规违法行为所造成的危害，从而降低证券市场的负效益。入市制度的效益价值有经济效益价值和社会效益价值。经济效益包括机构投资者的微观经济效益和整个资本市场的宏观经济效益，前者体现为机构投资者以较少的成本而入市购买到合适的金融投资品种，致使获得投资收益。社会效益价值体现为入市监管效率的提高和社会公正的维护。市场准入制度应为机构投资者入市提供适当的入市行为模式，争取最优化的实际效果，而提供法律程序上的保证。即该制度应为机构投资者设定了最经济的入市行为模式，减少不必要的资源消耗，并保证投资者以最简便的手续，最少的时间消耗，达到预期的法律目的。
公平包含平等、公正双重含义。 “至于平等，这个名词绝不是指权力与财富的程度应当绝对相等；而是说，就权力而言，则它应该不能为任何暴力并且只有凭职务与法律才能加以行使。” “所有的社会基本善——自由权和机会、收入和财富以及自尊的基础—都应当予以平等的分配，除非任何此类善的不平等的分配符合受惠最少者的利益。” 市场准入制度平等价值体现为针对所有机构投资者在入市条件、入市监管方面基本一致，不存在厚此薄彼现象。平等应体现公平竞争，即机会平等而非结果平等。但平等并不反对适当的区别对待。入市制度应针对证券市场的不同情形而采取不同类机构投资者其具体入市条件、入市具体方式与途径的不同，并不违反法律平等的基本价值取向。公正即正义。亚里士多德把正义分为“分配正义”和“平均正义”。他认为，“正义的内容是平等，各人均确实获得自己的平等，而设法使不无过度或不足状态。” 分配正义所主要关注的是在社会成员或群体成员间进行权利、权力、义务和责任的配置。入市制度中所体现的分配正义主要为机构投资者与入市监管主体间权利与义务的配置。市场准入制度既涉及实体法，又涉及程序法，因此，既应体现实体正义，又应体现程序正义。实体正义乃法律实体权利、义务分配上的正义，既包括权益的分享，又包括责任的分担。对于入市制度而言，其实体正义体现为机构投资者与入市监管主体在入市法律关系中权利、义务的分配。在分配中既应体现保护投资者利益的权利本位，又应体现为适当予以入市限制，确保证券市场的供需平衡，防范金融风险。程序正义指问题解决的方式、方法和步骤中体现的正义。入市制度中的程序正义是指入市时在手续办理、审批等过程中体现的正义。“程序的不正义将会导致实体的不正义；程序正义与实体正义实现了，法也就实现了自己关于正义的价值追求”。
秩序价值、效益价值与公平价值间既对立又统一。一般来说，秩序有利于创造安定的社会环境，效益、公平只能在一种有序的环境中才能实现。公平有利于满足人们精神需求和心理平衡，它有利于创设和维持良好的秩序。在公平与秩序间，人们所寻求的公平应当是有秩序的公平，所寻求的秩序应当是公平的秩序。同理，没有公平作基础，难以获得宏观经济效益，同样也难以获得持久的微观经济效益。在市场准入制度中同样存在秩序、效益与公平间的冲突，既包括同一主体法的价值冲突，又包括不同主体间法的价值冲突；在冲突权衡中，应以确保证券市场供需平衡为原则，以社会公共利益为本位，以秩序为中心价值来协调。
三、机构投资者市场准入制度建构中的基本原则
市场准入制度的基本原则是指贯穿于市场准入制度建构和实施始终，对全部入市制度起统率作用的基本准则，集中体现了入市制度的本质特征和根本价值，具有 “抽象性、宏观指导性和基础性的特征。” 即是，基本原则反映了市场准入制度的本质特征、精神和理念，形式上并不一定表现为法律规范，却能表现该法律制度的立法目的与宗旨；其能对入市行为和监管主体的监管行为具有根本性的指导意义，并对入市制度的运作具有导向性；其也是入市制度有效运作的基础，否则，入市制度所确立的立法目的就难以实现。市场准入制度基本原则主要包括公开、高效、适度等三项基本原则。
“证券市场本质上是信息市场” ，且不完全信息市场为常态，表现为信息不完全与信息不对称。要克服由此所形成的证券市场不完全竞争，主要措施之一即为强化以强制性信息披露为核心的公开原则。 “公开制度作为现代社会与产业弊病的矫正政策而被推崇，太阳是最有效的防腐剂，灯光是最有效的警察，而黑箱作业不可避免地会导致低效率与腐败行为。” 公开是实现证券市场监督与管理的有效手段，也是市场准入制度的精髓所在。法律法规只有为公众所知时，才能成为人们的行为准则。据市场准入制度的规制范围，公开原则有两层含义：一是指应当依法保证机构投资者的资格条件、入市程序、入市方式等内容及各种详细信息完全公之于众；二是入市监管主体的监管活动应公开。实际上，入市制度公开原则主要依靠强制性信息披露制度来实现。通过强制性信息披露，能增加机构投资者参与证券市场的透明度，进而实现“必须使逐步显露的控制结构更加透明，必须使控股所有者的所作所为更加透明” 的目标。可见，市场准入制度公开原则的落实重在确立好具体的机构投资者在入市环节中的信息披露制度。
效率是指有效产出与实际投入之比。效率相对侧重过程，而效益则相对重视结果。高效主要表现为程序上的及时性、便捷性、易操作性，是与低成本相关联的。成本包括社会成本和私人成本。“法律应该在权利界定上使社会成本最低化，社会资源配置达到最优点。” ［20］ “社会成本会减少社会财富，而私人成本仅是对财富的重新安排。” 市场准入制度的高效原则不仅指该法律制度要以价值最大化的方式来降低入市成本，实现培育合格机构投资者的目标，而且要在保证证券市场供需平衡的基础上，通过扩大市场需求来促进证券市场高效发展 。“没有合格的法律和制度，市场就不会体现任何价值最大化意义上的效率。” 应当建构充分体现高效率的入市制度，让高效原则贯穿该法律制度的始终。机构投资者入市的直接目的是让社会资金资本化，进入证券市场投资，同时满足证券市场融资者融资的需要。证券市场社会资金的高速流动和高效利用主要是通过高效率的入市制度来实现的，而高效率的入市制度主要表现为在具体入市标准、入市程序、入市模式的选择上要充分体现市场化的要求，须能够及时为合法的入市行为提供保护，能够及时扼制违法违规入市行为，防止其扰乱证券市场的正常秩序，以推动证券业的良性发展。
适度原则是针对政府管制与市场自治二者关系而言的，指政府对市场的干预程度恰到好处。政府管制是指行政机关依据有关的法规，对微观经济主体的市场行为所进行的直接控制、约束和规范。“政府机关的这些行为可能直接干预市场配置的机制，也可能间接改变企业和消费的供需决策。” 市场自治是指发挥市场机制对社会资源配置的基础性作用，承认市场主体为经济人，对其市场行为不予干预，任其按市场规律行为。只要存在商品经济，就存在着政府管制与市场自治的对抗。同样,在市场准入法律关系中也存在政府干预与市场自治的张合对抗，直接表现为入市法律关系中机构投资者与入市监管主体的权利义务的立法分配。“商品生产经营者并不一般地厌恶国家权力，而只厌恶国家权力——无论是采取法律的形式还是政府官员的形式，对他们赖以存在的平等条件的干预。” 处理好政府管制与市场自治的关系的关键是准确界定政府干预与机构投资者自治的各自领域，即适度干预。“适度干预是指国家在经济自主和国家统制的边界条件或者临界点上所作的一种介入状态。” 适度干预既包括确立好政府管制的适度领域，又包括确立好政府管制的适度干预手段。政府制度安排的确立与发挥，必须依据在一定阶段上的收益与成本比较，且这种比较要针对政府干预与市场机制的横向比较。入市制度中的适度原则具体体现为政府管制的适度性和入市标准不能过于严格，即入市门槛应适度。实质上后者为前者的具体化。“法律工具的正确选择是市场失灵最佳克服的前提，” 同时法律制度也是限制政府权力膨胀的最佳工具。市场准入制度应在一定程度上体现了国家从社会公共利益出发对入市行为予以干预。从静态考虑，主要运用法律手段从总的政策上确立国家干预机构投资者入市行为的范围；从动态考虑，应当通过法律赋予入市监管主体在特定条件下运用行政方法干预入市行为的具体范围，即应强调干预范围与干预方法的法定性。
四、我国机构投资者市场准入制度重构中的立法理念
“法律规范的内容必须反映出它所调整的社会关系的一般要求。” 不同机构投资者具有不同的投资风格、投资理念及不同的市场作用程度、作用方向，在入市制度建构时不可能设计出一套普遍适用于各类机构投资者的具体法律制度。无疑，既要从宏观层面抽象出适用于所有机构投资者的基础性立法理念；又要从微观层面来构架各类机构投资者的具体市场准入法律规则。事实上，我国现有的机构投资者市场准入制度是由不同层次的法律法规构成。显然，市场准入制度重构中只有首先确立好立法的基本理念，才能针对各类机构投资者的特性提出因人而异的具体制度改进方案。针对现有市场准入制度的缺陷，笔者认为应确立以下立法理念。
1、针对证券市场特性与机构投资者有限理性，明确立法目的
市场准入制度的立法目的即为培育机构投资者的目的。与西方成熟市场国家比较，我国证券市场是一个获得初步发展的后发展国家。我国证券市场规模小、单个证券的发行和交易量有限、市场结构不合理、政策市突出，同时，在信息传递与披露方面属弱式有效市场。可见，在我国发展机构投资者须注重其培育投资者与证券市场完善的互动。笔者认为我国机构投资者市场准入法律制度的立法目的应为满足股市扩容和债券二级市场发展需要、保护中小投资者利益、刺激金融品种创新、引进外资等五个方面。
2、适应WTO规则，培育能应付国际竞争的机构投资者
据世界贸易组织《金融服务协议》和《服务贸易总协议》对成员国开放证券投资基金企业的要求，一国加入WTO后，将遵循一般性原则和特定义务。一般性原则主要包括最惠国待遇和透明度原则。特定义务主要包括市场准入、国民待遇和逐步自由化的原则。在市场准入原则中，除非缔约方在所承担义务中特别约定外，要求各缔约国不得限制外资进入本国证券投资基金业，不得限制其进入方式、机构数量和持股比例等。同时，按照中国加入世界贸易组织协议，中国加入WTO后，外资在国内基金管理公司中所占股份可达33%，3年后将增至49%，5年后将增至51%。表明包括证券业在内的我国金融市场将面临着国外成熟金融机构的挑战和竞争。尽管国内已作出了积极回应，但仍不能适应经济全球化条件下国际资本市场的机构化、基金化趋势的需要。我国证券市场是一个后发外生性的新兴市场，更应为适应经济全球化和WTO规则，采取积极主动而灵活有效的政策措施推动我国证券市场的国际化。在市场准入制度建构中，须从我国自身制度、市场建设出发，在保持宏观经济总量平衡及国际收支平衡的基础上，为实现机构投资者培育与中国证券市场的良性互动发展，可通过中外合资经营、合资新设、外资参股、外资收购等制度模式来实现中国机构投资者的规模经济。
3、注重机构投资者结构与质量，创造证券市场平等竞争氛围
在市场经济中，平等主要体现为竞争平等。能否实现平等竞争，是市场经济完善与否的重要标志。证券市场中，投资者间的平等竞争能维护市场秩序，让证券市场形成价格发现机制，发挥优化资源配置的作用。如果实力强大的机构投资者通过市场操纵、内募交易、市场欺诈等不平等竞争行为恣意“蚕食”中小投资者，中小投资者会采用“用脚投票”，引起证券市场波动，进而会影响我国证券市场的发展前景。克服证券市场的不平等竞争，除了加强证券市场监管外，让更多的势均力敌的机构投资者进入证券市场，互相之间形成制衡机制，不失为良策。后者相对前者更为可取，原因在于充分利用不同性质机构投资者之间的竞争，相互依赖和彼此制衡，并能产生市场互补和功能整合效应。显然，在市场准入制度建构中应注重各类机构投资者平等对待与协调发展，以其全面、均衡发展改善我国证券市场系统的内部结构，进而促进我国证券市场稳定运行及效率的不断提高。
4、以社会公共利益为本位，确立好适度干预理念
“法律本位，是指国家权力机关在制定法律的时候，必须首先确立法律的基本目的、基本任务或基本功能，它反映了法律的基本观念和价值取向。” 在法律本位的定位上有个人权利本位、国家权力本位和社会公共利益本位三种。对于社会公共利益的界定观点较多，我国学者将社会公共利益与社会公德相提并论，认为它们在性质和作用上与“公序良俗”原则相当，日本学者则认为“公共利益是指包括产业利益在内的国民经济的健康发展，或者指保护经济上的弱者。” 对证券市场而言，社会公共利益是指保持证券市场的秩序，促使价格发现机制形成，实现通过证券市场优化国民经济各部门资源配置。培育机构投资者就旨在实现证券市场的社会公共利益。此外，市场准入制度的规制内容也足以说明其立法的社会公共利益本位。首先该法律制度规定了入市条件、入市模式、入市方式、入市规模等内容，以防止不合格的机构投资者入市而影响证券市场的供需平衡和证券市场的交易秩序。其次在该法律制度所调整的机构投资者与入市监管主体间的入市监管法律关系中，权利义务的分配原则上是在保证入市自治基础上辅以适当的政府干预。市场准入制度中社会公共利益本位的确保，既要通过该法律制度的立法目的正确确立、规制内容的科学设计来实现，还要通过准确界分入市监管主体代行的政府管制权力与机构投资者市场自治权利来实现。作为后发外生性证券市场，我国证券市场制度变迁主要是政府强制性推动的，证券市场法律制度都或多或少带有政府过度干预的痕迹。在重构市场准入制度时，应确立好政府权力“有所为”与“有所不为”的领域，应把政府主要精力放在为机构投资者提供行为准则，制定游戏规则，尽量减少对入市行为的直接参与。
作者简介：杜仕林（1973-），男，汉，四川宣汉人，南方医科大学法学讲师，西南政法大学2005级经济法博士生，南方医科大学卫生法研究中心主任，主要从事经济法学、卫生法学研究。
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出处:无出处 |
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杜仕林 南方医科大学讲师
机构投资者是由各类机构投资者汇集而成的群体投资者，只有确立好建构其市场准入制度的基本理念，才能构建出各类机构投资者的具体市场准入法律规则。本文的研究主要希望从对机构投资者市场准入制度建构的法哲学思考中探索出我国机构投资者培育的路径选择，以期达到抛砖引玉的效果。
一、机构投资者市场准入的法律界定
1、机构投资者市场准入法律制度内涵
任何市场规则和秩序的维护从根本上讲要靠法律，也即是须将市场规则和市场秩序上升为法律制度。同理，机构投资者市场准入规则也须上升为法律制度层面才能使入市标准、入市行为和入市监管主体的监管行为有章可循、有法可依。
所谓制度即是为建构一种经济秩序的合作与竞争关系，为避免非理性，而对行为主体的行为予以规范的行为规则。这些行为规则形式化为法律规范，并运用国家强制力保证实施，就是法律制度。机构投资者市场准入法律制度是国家从整体利益出发，按照供需平衡原则，对机构投资者进入证券市场的资格予以法律限定，对进入证券市场行为予以法律规范，并对入市监管主体的行为予以规范的法律制度。该法律制度调整机构投资者间及其与监管主体间的法律关系，具体调整范围为入市条件、入市方式、入市中禁止行为或禁止事项、入市监管主体监管权限与程序等。入市条件具体指入市所要求的资金来源、最低资金限额、组织管理机构形式、管理人员及场地等条件；入市方式具体指采用何种方式入市、入市运作方式（或入市凭借载体）、投资何种金融工具等。至于入市中禁止行为或禁止事项实为为防范金融风险、维持证券市场供需平衡而对具体机构投资者的入市行为予以限定，杜绝违规入市行为的发生。入市监管主体监管权限与程序系指入市监管主体依据法律对机构投资者是否符合入市条件、入市行为是否存在违规违法情形予以监管，并主要凭借办理入市手续时采用核准制的方式进行监管。
每一社会的经济关系首先是作为利益表现出来的，任何利益的实现都要靠法律制度予以保障。“规范化的制度，特别是法律制度是推动经济进化的动力，维护社会秩序和协调利益冲突的重要手段 ”。市场准入法律制度的建构必须建立在对机构投资者间、机构投资者与监管主体间利益权衡之上。该法律制度调整的法律关系实为据市场准入法律制度而在入市中产生的机构投资者间及其与入市监管主体间的利益冲突关系，即为在入市制度建构时应对机构投资者和入市监管主体间权利义务合理分配。
2、机构投资者的市场准入与市场行为监管的关系
证券监管为“主管机关依法对证券的发行、交易等活动和对参与证券市场活动的主体实施监督和管理，以维护证券市场秩序并保其合法运行为目的的行为总和。” 机构投资者为证券监管对象之一，而对其的监管按时段不同可分为入市行为监管和市场行为监管。市场准入制度与市场行为监管制度是相辅相承的，科学的市场准入制度能造就合格的机构投资者进入证券市场，也能为市场行为监管奠定良好的基础，而科学的市场行为监管制度的建构又能促使市场准入制度得到良好实施。加之入市监管是市场准入制度的重要组成部分，因此市场准入制度是市场行为监管制度的逻辑起点。只不过入市监管与市场行为监管具有不同的监管目标、监管手段、监管领域罢了。就监管目标而言，入市监管目标为培育合格机构投资者，保持证券市场供需平衡，而市场行为监管目标为 “保护投资者，确保公正、有效和透明的市场，减少系统风险”。就监管手段而言，入市监管主要采用入市政策和信息公开披露、入市核准等手段，而市场行为监管主要采用公开信息披露和对机构投资者违法行为查处等方式。就监管领域而言，入市监管主要集中于按照入市制度确立的入市条件、入市方式而予以核准，杜绝不符合入市条件的机构投资者进入证券市场投资，而市场行为监管主要集中于监督机构投资者在证券交易市场中是否有违规操作行为，并对违规行为予以惩处。可见市场准入制度建构的关键在于如何培育合格的机构投资者入市并保持证券市场的供需平衡，推动证券市场的良性发展。
二、机构投资者市场准入制度建构中的法律价值
“法的价值是指法作为客体对于人的需要的满足和作为人关于法的绝对超越指向，” 是建构市场准入制度的必需，即为在建构中弄清楚该法律制度的价值认识、价值评价基础上进行价值选择。法律制度失效实质上是该制度建构和实施中未保持既定的法律价值取向、价值原则和价值目标。要防止市场准入法律制度失效就须确立好该法律制度的价值。市场准入制度的价值包括对机构投资者的价值和对证券市场的价值，侧重于秩序、效益、公平等价值。
秩序是指按照一定的规律安排自然界和人类社会中的事物而形成的合理关系状态。 “法的秩序价值就是法能够用它特定的方式建立和维护强有力的社会秩序，来满足社会的需要。” 市场准入制度的秩序价值具体表现为理顺机构投资者间及其与个人投资者和入市监管主体间的各种经济关系，规范其入市行为，并为其入市创造一个稳定、自由的秩序。亚里土多德认为，“法律就是某种秩序，普遍良好的秩序源于普遍遵守法律的习惯”。入市秩序源于对市场准入制度的遵守，这就要求入市制度自身须体现为对秩序价值的尊重。庞德说“法学家们现在所称的法律秩序——即通过有系统地、有秩序地使用政治组织社会的强制力来调整关系和安排现行的制度。” 无疑，入市制度自身体现为法律秩序。同时，安全与秩序紧密联系，有秩序即有安全，无秩序便无安全可言。 “人的安全乃是至高无上的法律。” 人类创制法律最基本的目的之一，就在于寻求法律上的安全价值与功能。入市制度的安全价值，体现为法律对入市条件、程序、方式予以明确宣示，从而给各类机构投资者设定了行为模式，使投资主体能够预测自己和他人的行为指向和后果，并在行为之前就可预见到法律对自己行为的态度。同时入市制度以稳定的制度形式存在，并通过其指引、强制、评价、教育功能的发挥，把其入市行为纳入自己设立的轨道，从而培育出合格的机构投资者，进而使证券市场实现供需平衡并形成一定的秩序状态。“法律秩序的内部结构应该是行为秩序和关系秩序两大因素构成的统一体。” 入市法律制度的行为秩序体现为对机构投资者与入市监管主体的行为的有序规制，关系秩序体现为入市制度对主体间法律关系予以调整所形成的一种良好关系状态。
“法律的效益价值是指法律能够使社会或人们以较少的投入来获得较大的产出，以满足人们对效益的需要。” 法律能够以其特有的分配权利、义务方式，来保障资源的优化配置和使用，从而实现效益的最大化。“法律是否有效益，要取决于它能否最大限度地满足主体的多种需要；社会公共利益、国家利益、集体利益和全体利益能否得到有效保护；法律的社会作用能否得到有效发挥，发挥到什么程度等。” 市场准入制度的效益价值主要体现在：通过入市条件、程序、方式的设计，来规范证券市场投资行为，降低入市成本，提高证券市场整体效益，并防范证券市场违法违规行为于未然，从而降低社会成本；通过制定禁止性规范来防止违规入市，保证证券市场秩序,并利于证券市场良性发展，以获得较高的社会效益；在违背入市制度后，通过追究违规者责任或弥补违规违法行为所造成的危害，从而降低证券市场的负效益。入市制度的效益价值有经济效益价值和社会效益价值。经济效益包括机构投资者的微观经济效益和整个资本市场的宏观经济效益，前者体现为机构投资者以较少的成本而入市购买到合适的金融投资品种，致使获得投资收益。社会效益价值体现为入市监管效率的提高和社会公正的维护。市场准入制度应为机构投资者入市提供适当的入市行为模式，争取最优化的实际效果，而提供法律程序上的保证。即该制度应为机构投资者设定了最经济的入市行为模式，减少不必要的资源消耗，并保证投资者以最简便的手续，最少的时间消耗，达到预期的法律目的。
公平包含平等、公正双重含义。 “至于平等，这个名词绝不是指权力与财富的程度应当绝对相等；而是说，就权力而言，则它应该不能为任何暴力并且只有凭职务与法律才能加以行使。” “所有的社会基本善——自由权和机会、收入和财富以及自尊的基础—都应当予以平等的分配，除非任何此类善的不平等的分配符合受惠最少者的利益。” 市场准入制度平等价值体现为针对所有机构投资者在入市条件、入市监管方面基本一致，不存在厚此薄彼现象。平等应体现公平竞争，即机会平等而非结果平等。但平等并不反对适当的区别对待。入市制度应针对证券市场的不同情形而采取不同类机构投资者其具体入市条件、入市具体方式与途径的不同，并不违反法律平等的基本价值取向。公正即正义。亚里士多德把正义分为“分配正义”和“平均正义”。他认为，“正义的内容是平等，各人均确实获得自己的平等，而设法使不无过度或不足状态。” 分配正义所主要关注的是在社会成员或群体成员间进行权利、权力、义务和责任的配置。入市制度中所体现的分配正义主要为机构投资者与入市监管主体间权利与义务的配置。市场准入制度既涉及实体法，又涉及程序法，因此，既应体现实体正义，又应体现程序正义。实体正义乃法律实体权利、义务分配上的正义，既包括权益的分享，又包括责任的分担。对于入市制度而言，其实体正义体现为机构投资者与入市监管主体在入市法律关系中权利、义务的分配。在分配中既应体现保护投资者利益的权利本位，又应体现为适当予以入市限制，确保证券市场的供需平衡，防范金融风险。程序正义指问题解决的方式、方法和步骤中体现的正义。入市制度中的程序正义是指入市时在手续办理、审批等过程中体现的正义。“程序的不正义将会导致实体的不正义；程序正义与实体正义实现了，法也就实现了自己关于正义的价值追求”。
秩序价值、效益价值与公平价值间既对立又统一。一般来说，秩序有利于创造安定的社会环境，效益、公平只能在一种有序的环境中才能实现。公平有利于满足人们精神需求和心理平衡，它有利于创设和维持良好的秩序。在公平与秩序间，人们所寻求的公平应当是有秩序的公平，所寻求的秩序应当是公平的秩序。同理，没有公平作基础，难以获得宏观经济效益，同样也难以获得持久的微观经济效益。在市场准入制度中同样存在秩序、效益与公平间的冲突，既包括同一主体法的价值冲突，又包括不同主体间法的价值冲突；在冲突权衡中，应以确保证券市场供需平衡为原则，以社会公共利益为本位，以秩序为中心价值来协调。
三、机构投资者市场准入制度建构中的基本原则
市场准入制度的基本原则是指贯穿于市场准入制度建构和实施始终，对全部入市制度起统率作用的基本准则，集中体现了入市制度的本质特征和根本价值，具有 “抽象性、宏观指导性和基础性的特征。” 即是，基本原则反映了市场准入制度的本质特征、精神和理念，形式上并不一定表现为法律规范，却能表现该法律制度的立法目的与宗旨；其能对入市行为和监管主体的监管行为具有根本性的指导意义，并对入市制度的运作具有导向性；其也是入市制度有效运作的基础，否则，入市制度所确立的立法目的就难以实现。市场准入制度基本原则主要包括公开、高效、适度等三项基本原则。
“证券市场本质上是信息市场” ，且不完全信息市场为常态，表现为信息不完全与信息不对称。要克服由此所形成的证券市场不完全竞争，主要措施之一即为强化以强制性信息披露为核心的公开原则。 “公开制度作为现代社会与产业弊病的矫正政策而被推崇，太阳是最有效的防腐剂，灯光是最有效的警察，而黑箱作业不可避免地会导致低效率与腐败行为。” 公开是实现证券市场监督与管理的有效手段，也是市场准入制度的精髓所在。法律法规只有为公众所知时，才能成为人们的行为准则。据市场准入制度的规制范围，公开原则有两层含义：一是指应当依法保证机构投资者的资格条件、入市程序、入市方式等内容及各种详细信息完全公之于众；二是入市监管主体的监管活动应公开。实际上，入市制度公开原则主要依靠强制性信息披露制度来实现。通过强制性信息披露，能增加机构投资者参与证券市场的透明度，进而实现“必须使逐步显露的控制结构更加透明，必须使控股所有者的所作所为更加透明” 的目标。可见，市场准入制度公开原则的落实重在确立好具体的机构投资者在入市环节中的信息披露制度。
效率是指有效产出与实际投入之比。效率相对侧重过程，而效益则相对重视结果。高效主要表现为程序上的及时性、便捷性、易操作性，是与低成本相关联的。成本包括社会成本和私人成本。“法律应该在权利界定上使社会成本最低化，社会资源配置达到最优点。” ［20］ “社会成本会减少社会财富，而私人成本仅是对财富的重新安排。” 市场准入制度的高效原则不仅指该法律制度要以价值最大化的方式来降低入市成本，实现培育合格机构投资者的目标，而且要在保证证券市场供需平衡的基础上，通过扩大市场需求来促进证券市场高效发展 。“没有合格的法律和制度，市场就不会体现任何价值最大化意义上的效率。” 应当建构充分体现高效率的入市制度，让高效原则贯穿该法律制度的始终。机构投资者入市的直接目的是让社会资金资本化，进入证券市场投资，同时满足证券市场融资者融资的需要。证券市场社会资金的高速流动和高效利用主要是通过高效率的入市制度来实现的，而高效率的入市制度主要表现为在具体入市标准、入市程序、入市模式的选择上要充分体现市场化的要求，须能够及时为合法的入市行为提供保护，能够及时扼制违法违规入市行为，防止其扰乱证券市场的正常秩序，以推动证券业的良性发展。
适度原则是针对政府管制与市场自治二者关系而言的，指政府对市场的干预程度恰到好处。政府管制是指行政机关依据有关的法规，对微观经济主体的市场行为所进行的直接控制、约束和规范。“政府机关的这些行为可能直接干预市场配置的机制，也可能间接改变企业和消费的供需决策。” 市场自治是指发挥市场机制对社会资源配置的基础性作用，承认市场主体为经济人，对其市场行为不予干预，任其按市场规律行为。只要存在商品经济，就存在着政府管制与市场自治的对抗。同样,在市场准入法律关系中也存在政府干预与市场自治的张合对抗，直接表现为入市法律关系中机构投资者与入市监管主体的权利义务的立法分配。“商品生产经营者并不一般地厌恶国家权力，而只厌恶国家权力——无论是采取法律的形式还是政府官员的形式，对他们赖以存在的平等条件的干预。” 处理好政府管制与市场自治的关系的关键是准确界定政府干预与机构投资者自治的各自领域，即适度干预。“适度干预是指国家在经济自主和国家统制的边界条件或者临界点上所作的一种介入状态。” 适度干预既包括确立好政府管制的适度领域，又包括确立好政府管制的适度干预手段。政府制度安排的确立与发挥，必须依据在一定阶段上的收益与成本比较，且这种比较要针对政府干预与市场机制的横向比较。入市制度中的适度原则具体体现为政府管制的适度性和入市标准不能过于严格，即入市门槛应适度。实质上后者为前者的具体化。“法律工具的正确选择是市场失灵最佳克服的前提，” 同时法律制度也是限制政府权力膨胀的最佳工具。市场准入制度应在一定程度上体现了国家从社会公共利益出发对入市行为予以干预。从静态考虑，主要运用法律手段从总的政策上确立国家干预机构投资者入市行为的范围；从动态考虑，应当通过法律赋予入市监管主体在特定条件下运用行政方法干预入市行为的具体范围，即应强调干预范围与干预方法的法定性。
四、我国机构投资者市场准入制度重构中的立法理念
“法律规范的内容必须反映出它所调整的社会关系的一般要求。” 不同机构投资者具有不同的投资风格、投资理念及不同的市场作用程度、作用方向，在入市制度建构时不可能设计出一套普遍适用于各类机构投资者的具体法律制度。无疑，既要从宏观层面抽象出适用于所有机构投资者的基础性立法理念；又要从微观层面来构架各类机构投资者的具体市场准入法律规则。事实上，我国现有的机构投资者市场准入制度是由不同层次的法律法规构成。显然，市场准入制度重构中只有首先确立好立法的基本理念，才能针对各类机构投资者的特性提出因人而异的具体制度改进方案。针对现有市场准入制度的缺陷，笔者认为应确立以下立法理念。
1、针对证券市场特性与机构投资者有限理性，明确立法目的
市场准入制度的立法目的即为培育机构投资者的目的。与西方成熟市场国家比较，我国证券市场是一个获得初步发展的后发展国家。我国证券市场规模小、单个证券的发行和交易量有限、市场结构不合理、政策市突出，同时，在信息传递与披露方面属弱式有效市场。可见，在我国发展机构投资者须注重其培育投资者与证券市场完善的互动。笔者认为我国机构投资者市场准入法律制度的立法目的应为满足股市扩容和债券二级市场发展需要、保护中小投资者利益、刺激金融品种创新、引进外资等五个方面。
2、适应WTO规则，培育能应付国际竞争的机构投资者
据世界贸易组织《金融服务协议》和《服务贸易总协议》对成员国开放证券投资基金企业的要求，一国加入WTO后，将遵循一般性原则和特定义务。一般性原则主要包括最惠国待遇和透明度原则。特定义务主要包括市场准入、国民待遇和逐步自由化的原则。在市场准入原则中，除非缔约方在所承担义务中特别约定外，要求各缔约国不得限制外资进入本国证券投资基金业，不得限制其进入方式、机构数量和持股比例等。同时，按照中国加入世界贸易组织协议，中国加入WTO后，外资在国内基金管理公司中所占股份可达33%，3年后将增至49%，5年后将增至51%。表明包括证券业在内的我国金融市场将面临着国外成熟金融机构的挑战和竞争。尽管国内已作出了积极回应，但仍不能适应经济全球化条件下国际资本市场的机构化、基金化趋势的需要。我国证券市场是一个后发外生性的新兴市场，更应为适应经济全球化和WTO规则，采取积极主动而灵活有效的政策措施推动我国证券市场的国际化。在市场准入制度建构中，须从我国自身制度、市场建设出发，在保持宏观经济总量平衡及国际收支平衡的基础上，为实现机构投资者培育与中国证券市场的良性互动发展，可通过中外合资经营、合资新设、外资参股、外资收购等制度模式来实现中国机构投资者的规模经济。
3、注重机构投资者结构与质量，创造证券市场平等竞争氛围
在市场经济中，平等主要体现为竞争平等。能否实现平等竞争，是市场经济完善与否的重要标志。证券市场中，投资者间的平等竞争能维护市场秩序，让证券市场形成价格发现机制，发挥优化资源配置的作用。如果实力强大的机构投资者通过市场操纵、内募交易、市场欺诈等不平等竞争行为恣意“蚕食”中小投资者，中小投资者会采用“用脚投票”，引起证券市场波动，进而会影响我国证券市场的发展前景。克服证券市场的不平等竞争，除了加强证券市场监管外，让更多的势均力敌的机构投资者进入证券市场，互相之间形成制衡机制，不失为良策。后者相对前者更为可取，原因在于充分利用不同性质机构投资者之间的竞争，相互依赖和彼此制衡，并能产生市场互补和功能整合效应。显然，在市场准入制度建构中应注重各类机构投资者平等对待与协调发展，以其全面、均衡发展改善我国证券市场系统的内部结构，进而促进我国证券市场稳定运行及效率的不断提高。
4、以社会公共利益为本位，确立好适度干预理念
“法律本位，是指国家权力机关在制定法律的时候，必须首先确立法律的基本目的、基本任务或基本功能，它反映了法律的基本观念和价值取向。” 在法律本位的定位上有个人权利本位、国家权力本位和社会公共利益本位三种。对于社会公共利益的界定观点较多，我国学者将社会公共利益与社会公德相提并论，认为它们在性质和作用上与“公序良俗”原则相当，日本学者则认为“公共利益是指包括产业利益在内的国民经济的健康发展，或者指保护经济上的弱者。” 对证券市场而言，社会公共利益是指保持证券市场的秩序，促使价格发现机制形成，实现通过证券市场优化国民经济各部门资源配置。培育机构投资者就旨在实现证券市场的社会公共利益。此外，市场准入制度的规制内容也足以说明其立法的社会公共利益本位。首先该法律制度规定了入市条件、入市模式、入市方式、入市规模等内容，以防止不合格的机构投资者入市而影响证券市场的供需平衡和证券市场的交易秩序。其次在该法律制度所调整的机构投资者与入市监管主体间的入市监管法律关系中，权利义务的分配原则上是在保证入市自治基础上辅以适当的政府干预。市场准入制度中社会公共利益本位的确保，既要通过该法律制度的立法目的正确确立、规制内容的科学设计来实现，还要通过准确界分入市监管主体代行的政府管制权力与机构投资者市场自治权利来实现。作为后发外生性证券市场，我国证券市场制度变迁主要是政府强制性推动的，证券市场法律制度都或多或少带有政府过度干预的痕迹。在重构市场准入制度时，应确立好政府权力“有所为”与“有所不为”的领域，应把政府主要精力放在为机构投资者提供行为准则，制定游戏规则，尽量减少对入市行为的直接参与。
作者简介：杜仕林（1973-），男，汉，四川宣汉人，南方医科大学法学讲师，西南政法大学2005级经济法博士生，南方医科大学卫生法研究中心主任，主要从事经济法学、卫生法学研究。
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