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邱永红 深圳证券交易所 法律部经理
一、《物权法》对我国证券市场的积极影响
（一）《物权法》确认和保护多种所有制经济，确认国家、集体以及个人所有权，对各类财产权实行平等保护，将大大推动我国多层次资本市场尤其是创业板市场的构建和发展
《物权法》第三条规定，“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”；第四条规定，“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”。
目前，我国正在大力推进以中小企业板和创业板为重要内容的多层次资本市场建设。截至2007年3月28日，在中小企业板已上市的123家公司中，民营企业占了80％以上，即将推出的创业板中，民营企业所占比例更是有望达到90％以上。
由上可见，作为民法典重要组成部分的《物权法》，在《宪法》的基础上，进一步确认和保护多种所有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，确认国家、集体以及个人所有权，对各类财产权实行平等保护。因此，《物权法》的颁布实施，为民营企业的发展壮大、改制上市提供了充分的法律保障和创造了良好的法律环境，必将大大推动我国多层次资本市场尤其是创业板市场的构建和发展。
（二）《物权法》通过对物权特别是私人投资及其收益的确认和保护，鼓励、刺激人们努力创造财富和进行证券投资，从而促进资本市场的发展和社会财富的增长
《物权法》第六十四条规定，“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权”；第六十五条规定，“私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护。国家依照法律规定保护私人的继承权及其他合法权益”；第六十六条规定，“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏”。
法律本身虽不能直接创造财产，但是可以通过确认和保护财产来鼓励财富的创造。法律的这一功能，主要就是通过《物权法》来发挥的。古人云，有恒产才能有恒心。如果缺乏完备的《物权法》，不能形成一整套对包括证券在内的财产予以确认和保护的完整规则，则人们对财产权利的实现和利益的享有都将是不确定的，就不会形成所谓的恒产，也很难使人们产生投资的信心、置产的愿望和创业的动力。诚如波斯纳所言，产权制度确立的根本意义在于创造和保护人类有效使用资源的诱因。
在我国现行的所有法律法规中，《物权法》第一次明确提出了“私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护”。因此，《物权法》通过对物权特别是私人投资及其收益的确认和保护，增强其投资资本市场的信心，鼓励、刺激人们努力创造财富和进行证券投资，从而促进资本市场的发展和社会财富的增长。
（三）《物权法》支持、保障与促进证券交易的顺利进行
1、《物权法》确认物证券和资金的物权形态，为证券交易的顺利进行提供前提和奠定基础
证券市场的核心是交易。实质上，证券交易是证券和货币上权利的交换，也就是说证券交易是物权在市场主体间的移转，而证券交易得以发生的基本前提是交易主体拥有物权。在具体的交易过程中，如果没有交易主体拥有物权的事实以及交易双方对彼此物权的尊重，证券交易是不可能发生的。《物权法》通过确认证券和资金的物权形态，并予以切实的保障，从而为证券交易的顺利进行奠定了基础。
2、《物权法》确立物权变动的规则，规范交易主体如何取得物权、实现其交易目的
如前所述，证券交易实际上就是基于交易主体的自由意思而发生的证券和资金的物权移转，或者说证券交易过程实际上就是物权变动过程。对一个正常的证券交易而言，它以某一交易主体享有证券为起点，至另一交易主体取得该证券而结束。在这一完整的交易过程中，不仅《合同法》将要发挥作用，而且《物权法》也要发挥其功能。《物权法》对交易过程的规范主要是通过确立物权变动的规则来实现的。在交易过程中，交易主体双方必然要利用买卖、赠与等合同形式，但这些合同仅为发生债的关系的协议，并不发生物权变动（即交易主体取得物权从而实现交易目的）的效果。欲发生物权变动的效果，尚需依《物权法》的规定践行一定的公示方法。由此可见，《物权法》不仅通过确认物权变动规则从而确立交易的起点和终点，而且通过规定完结交易的条件影响交易的过程。
由此可见，《物权法》并不是置身于证券交易关系之外的，其诸多制度都是直接服务于交易关系的。当前，证券市场交易中存在的一些混乱现象，确与原来物权法律制度的不尽完善有关。例如，一级半市场和二级半市场。因此，《物权法》的颁布和实施对于维护证券交易安全，整治市场秩序具有重要的作用。
（四）《物权法》有利于完善上市公司治理结构，提高上市公司质量
完善上市公司治理结构，提高上市公司质量是提高资本市场投资价值的源泉，对于增强资本市场的吸引力和活力，充分发挥资本市场优化资源配置功能，保护投资者特别是中小投资者权益，具有十分重要的意义。十多年来，我国上市公司不断发展壮大，但由于受体制、机制、环境等因素影响，相当一批上市公司法人治理结构不完善、运作不规范、质量不高，严重影响了投资者的信心，制约了资本市场健康稳定发展。基于上述原因，《物权法》在《公司法》、《证券法》的基础上，进一步健全和完善了有关法律制度，为上市公司通过资本市场规范运作和提高质量提供了重要的法律依据和制度保障。
1、《物权法》进一步确立了企业法人财产所有权，有利于杜绝股东以各种非法方式干涉上市公司经营管理和侵占上市公司财产
《物权法》第六十七条规定，“国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业。国家、集体和私人所有的不动产或者动产，投到企业的，由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务”；第六十八条规定，“企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利”。由此可见，《物权法》在《公司法》的基础上，更加具体和明确地确立了企业法人财产所有权。[①]
根据上述规定，国家、集体和私人所有的不动产或者动产，投到上市公司的，由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务；上市公司对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。国家、集体或私人作为上市公司的股东，除依法享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者的权利外，不得非法干涉上市公司经营管理和通过资金占用、违规担保等各种方式侵占上市公司的财产。
2、《物权法》禁止通过低价转让、合谋私分、擅自担保、MBO或者以其他方式掏空上市公司，造成国有财产损失
《物权法》第五十六条规定，“国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏”；第五十七条规定，“违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任”。
由上可见，《物权法》禁止通过低价转让、合谋私分、擅自担保、MBO或者以其他方式掏空上市公司，造成国有财产损失，必将有利于上市公司质量的提高和投资者权益的保护。
（五）《物权法》有关担保的新规定将大大推动资本市场创新活动和新业务的开展
（一）资产证券化业务
《物权法》第二百二十三条规定，“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”；第二百二十八条规定，“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立”。全国人大法工委对上述法条中的“应收账款”解释为：“应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或者设施而获得的要求义务人付款的权利，不包括因票据或者其他有价证券而产生的付款请求权。应收账款实际上属于一般债权，包括尚未产生的将来的债权，但仅限于金钱债权。应注意的是，应收账款的概念中包括了‘公路、桥梁等收费权’”。[②]
上述规定第一次从法律层面上明确了包括公路、桥梁、电网等收费权在内的应收账款可以质押，必将有利于推动我国证券市场资产证券化业务的大力发展。
（二）基金份额质押业务
《物权法》第二百二十三条规定，“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”； 第二百二十六条规定，“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”。
根据上述规定，基金份额可以用于出质。也就是说，投资者可以将其所持基金份额质押给银行或者其他单位和个人，从而有利于资金融通，在某种程度上也可拓宽资金入市渠道。
（三）股票最高额质押业务
《物权法》第二百二十二条在《担保法》关于最高额抵押的基础上增加了有关最高额质押的规定：“出质人与质权人可以协议设立最高额质权。最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定”。此外，《物权法》第二百零三条规定，“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿”。
在现行《担保法》框架下，由于没有规定最高额质押，上市公司股东对一定期间内将要连续发生的债权提供股权质押担保时，需要不断地解除质押又重新质押或者多次质押，上市公司也相应地需要多次进行有关股权质押的公告。《物权法》颁布实施后，由于可以进行最高额质押，将大大简化股权质押的手续和减少上市公司有关股权质押信息披露的频率和负担。
二、《物权法》颁布实施后亟需解决的问题
（一）融资融券等创新业务中的让与担保问题
在《物权法》制定过程中，专家学者和立法者们基本上是以我国法律认可的抵押权、质权和留置权这三种担保物权为基础，同时参考其他国家和地区的立法种类来建构我国的担保物权体系的。对于《物权法》是否应当规定让与担保权，[③]学者之间存在着很大争议，并主要形成了截然相反的两种意见。概而言之，即肯定说和否定说。
学术界的上述分野和争论对我国的物权法立法构成了重大的影响，全国人大常委会先后多次审议的《物权法（草案）》对让与担保的态度，也因起主导作用的专家学者的更替而摇摆不定，但否定意见最终占据上风。在2002年12月提交九届全国人大常委会第31次会议审议的《民法（草案）》将让与担保权确立为普通的担保物权，此后，全国人大法工委起草的《物权法（草案）》一审稿和二审稿均将“让与担保”作为专章纳入其中。但在全国人大常委会第三次审议《物权法（草案）》的时候，删除了让与担保的规定。此后，中国证监会和各证券、期货交易所为了在《物权法（草案）》中增加让与担保的规定，进行了不懈的努力。但遗憾的是，十届全国人大五次会议于2007年3月16日审议通过的《物权法》，仍然删除了让与担保的规定。
2006年6月30日，中国证监会发布了《证券公司融资融券业务试点管理办法》，为我国融资融券业务的开展提供了具体的法律依据。《管理办法》在构建融资融券的担保制度时，充分借鉴和移植了美国、日本、台湾等国家和地区的做法，创造性地引入了让与担保。
然而，我国现行融资融券担保制度已经陷入了一个难解的法律困境：一是让与担保制度在新颁布的《物权法》和《民法通则》等民事法律中缺位，导致融资融券让与担保制度因缺乏上位法的支持其合法性备受质疑。二是在让与担保制度在立法上缺位的情况下，我国融资融券担保制度与现行担保法律相冲突。
（二）股份转让的生效时间问题
《物权法》第二十八条规定，“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”；第二十九条规定，“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力”。
根据上述规定，因司法强制原因发生股份转让的，其股份转让自人民法院、仲裁委员会的法律文书生效时发生效力；因继承或者受遗赠等原因发生股份转让的，其股份转让自继承或者受遗赠开始时发生效力。[④]
然而，上述规定与目前我国股票转让的现行规则和做法相冲突。目前，根据有关证券登记结算规则，股票转让自在证券登记结算机构办理完过户手续时发生效力。如果股票转让适用《物权法》的上述规定的话，将会使我国证券登记结算制度无法正常运转。
例如，假设某人民法院于2007年10月10日对一起股票确权诉讼做出二审判决，判决将甲公司持有的A公司5000万股股票确权为乙公司所有。判决做出后，某人民法院未冻结上述股份，直到2008年2月5日才启动执行程序，将有关执行文书送达登记结算机构。但在此之前的2007年12月9日，甲公司将其持有的上述A公司5000万股股票协议转让给了丙公司，并已于12月11日在证券登记结算机构办理完了过户手续。显然，在该案例中，证券登记结算机构按照现行有关规则办理的股票过户行为却违背了《物权法》的上述规定。
因此，在有关股份转让的生效时间问题上，是否应执行《物权法》第二十八条、第二十九条的规定，亟待最高人民法院在有关《物权法》的司法解释中予以解决。
（三）基金份额的登记体制问题
《物权法》第二百二十六条规定，“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”。由此可见，以基金份额出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立。
然而，目前我国基金分为开放式基金和封闭式基金，其中封闭式基金的基金份额全部登记在证券登记结算机构，但只有部分开放式基金的基金份额登记在证券登记结算机构，尚有部分开放式基金的基金份额由其基金管理公司自行登记。
因此，为了使基金份额的质押符合《物权法》的上述规定，就亟需对我国现行的基金份额登记体制进行改革。
（四）基金份额的协议转让问题
目前，我国基金份额只能通过证券交易所交易系统进行场内交易、申购、赎回或者通过代销机构进行场外申购、赎回，尚不能通过证券交易所进行基金份额的协议转让。
如上所述，《物权法》第二百二十三条规定基金份额可以用于出质。然而，《证券投资基金运作管理办法》第二十三条规定，“开放式基金单个开放日净赎回申请超过基金总份额的百分之十的，为巨额赎回。开放式基金发生巨额赎回的，基金管理人当日办理的赎回份额不得低于基金总份额的百分之十，对其余赎回申请可以延期办理”；第二十六条规定，“开放式基金连续发生巨额赎回，基金管理人可按基金合同的约定和招募说明书的规定，暂停接受赎回申请；已经接受的赎回申请可以延缓支付赎回款项”；第二十七条规定，“开放式基金的基金合同可以约定，单个基金份额持有人在单个开放日申请赎回基金份额超过基金总份额一定比例的，基金管理人可以按照本办法第二十六条的规定暂停接受赎回申请或者延缓支付”。
由于受到上述规定的限制，质权人在很多情况下无法通过赎回基金份额实现其质权，因次，为保障基金份额质权人顺利实现其质权，就必然迫切要求证券交易所开展基金份额的协议转让业务。
（五）有限售条件流通股的质押问题
《物权法》第二百二十三条规定，“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”。
该条规定使用的是“可以转让的基金份额、股权”可以出质，与《担保法》第七十八条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百零三条的规定不完全一致。
《担保法》第七十五条规定，“下列权利可以质押：（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（二）依法可以转让的股份、股票；（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；（四）依法可以质押的其他权利”；《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百零三条则对“依法可以转让的股份、股票”进行了解释：“以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定”。由此可见，最高人民法院对“依法可以转让的股份、股票”可以质押解释为：除《公司法》明确限制转让的股份外，上市公司的其他股份均可用于质押。
目前，我国证券市场中有限售条件流通股主要包括三类：（1）《公司法》明确规定的有限售条件流通股（如《公司法》第一百四十二条）；（2）发行人首次公开发行时控股股东等持有的承诺延长锁定期的有限售条件流通股；（3）股权分置改革后原非流通股股股东持有的有限售条件流通股。
根据《担保法》及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》的规定，上述三类有限售条件流通股中，除第一类外，其他均可以用于质押。
然而，《物权法》第二百二十三条使用的是“可以转让的基金份额、股权”可以出质，那么，控股股东等持有的承诺延长锁定期的有限售条件流通股和股权分置改革后原非流通股股股东持有的有限售条件流通股，是否属于该条规定的“可以转让的股权”，《物权法》没有明确规定。如果单纯从字面意思理解的话，上述两类有限售条件流通股显然不属于“可以转让的股权”，因而不可用于质押。
此外，《物权法》第一百七十八条规定，“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。《物权法》即将于10月1起实施，因此，有限售条件流通股的质押问题，亟待最高人民法院在有关《物权法》的司法解释中予以明确。
三、贯彻实施《物权法》的对策与建议
（一）以《物权法》颁布实施为契机，加快推进我国多层次资本市场建设
如上所述，作为民法典重要组成部分的《物权法》，在《宪法》的基础上，进一步确认和保护多种所有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，确认国家、集体以及个人所有权，对各类财产权实行平等保护。上述规定为民营企业的发展壮大、改制上市和我国多层次资本市场提供了充分的法律保障和创造了良好的法律环境。因此，我们一定要以《物权法》颁布实施为契机，加快推进我国多层次资本市场建设。首先，要围绕 “监管、创新、培育、服务”八字方针，加快中小企业板建设。其次，要全力推动创业板市场建设，择机启动创业板。最后，要加强代办股份转让系统建设，将代办系统建设成为全国性的统一监管的非上市公众公司和高科技公司股份报价转让平台。
（二）严格执行《物权法》的有关规定，加强对上市公司及其控股股东和实际控制人的监管，努力提高上市公司质量
前已述及，《物权法》进一步确立了企业法人财产所有权，禁止通过低价转让、合谋私分、擅自担保、MBO或者以其他方式掏空上市公司。因此，我们要严格执行《物权法》的有关规定，加强对上市公司及其控股股东和实际控制人的监管，严格规范关联交易行为，继续做好清欠解保工作。此外，要积极开展上市公司治理专项活动，全面提升上市公司规范运作水平，努力提高上市公司质量，以充分保护投资者的合法权利。
（三）利用《物权法》有关担保的最新规定，大力推进我国证券市场产品创新和新业务的开展
1、利用《物权法》有关应收账款的最新规定，加快我国资产证券化业务的发展步伐。
2、对我国现行的基金份额登记体制进行改革，规定开放式基金和封闭式基金的基金份额须全部统一由证券登记结算机构进行登记，以使基金份额的质押符合《物权法》的有关规定。
3、登记结算机构要按照《物权法》的有关规定，尽快开展基金份额质押业务和股票最高额质押业务，同时，证券交易所要积极做好上述业务的信息披露监管工作。
4、在参照非流通股和流通股协议转让现行做法的基础上，由中国证监会组织证券交易所和证券登记结算机构尽快制订出台《基金份额协议转让管理办法》，积极探索基金份额协议转让业务的开展。
（四）积极推动最高人民法院尽快出台有关《物权法》的司法解释，并在其中明确规定让与担保、股份转让的生效时间、有限售条件流通股的质押等问题
最高人民法院院长肖扬于2007年3月29日表示，《物权法》颁布实施后，各种新问题也将在审判中涌现，在认真做好调查研究工作的基础上，最高人民法院将适时制定相关司法解释，为准确司法提供依据。因此，建议中国证监会积极推动最高人民法院尽快出台有关《物权法》的司法解释，并在其中明确规定让与担保、股份转让的生效时间、有限售条件流通股的质押等问题。
1、建议通过最高人民法院的司法解释或者司法实践和判例确立让与担保制度，以化解我国融资融券担保制度的法律困境
在美国、日本、台湾、香港等国家和地区的法律规定中，均将融资融券业务中的担保界定为让与担保。然而，在上述国家和地区中，其基本民事法律（如民法典）虽然没有规定让与担保，但均通过司法实践和判例的法律路径确立了让与担保制度。
作为大陆法系的德国，对让与担保的态度经历了否认、初步承认、认可三个阶段的发展历程。德国判例最初认为让与担保是当事人为担保债权的目的，通过买卖的外观形式以规避普通法上禁止设立动产抵押的规定，当事人并无转让所有权的意思，所以该法律行为无效。但到德国民法典制定时期即19世纪80年代以后，主流观点认为，排除动产抵押是为了在本质上提高信用，维持安全的信用经济，但由此处于中下阶层的商人或劳动者不能在融资的同时使用收益其动产，显然不利于经济繁荣，因而默认让与担保，与此相应，帝国法院也以一系列判例逐渐承认了让与担保的有效性。[⑤]时至今日，尽管《德国民法典》并未明文确定让与担保制度，但在司法实践和判例中，让与担保制度是被广泛采用和承认的，以至于在目前的动产信用实践中，它的作用已经超过了质押制度。
在日本，其民法典和其他民事法律对让与担保也未作规定，但随着动产价值的提高，以及作为担保物的动产在债务人的生活或营业上日益不可或缺的情况下，“动产物权以占有为公示方式”的传统民法观念日益暴露出弊端，于是日本采取了“双管齐下”的对策，通过司法实践和判例使让与担保与动产抵押并存，但由于可以作为抵押物的动产类型过于狭窄，在多数情况下，动产让与担保代替其发挥着主要作用。
我国台湾地区在让与担保制度的创立上，与德国、日本的法律路径如出一辙。台湾地区的《民法典》及其他民事法律中并未规定让与担保制度，而是通过台湾地区“最高法院”的司法实践和判例将让与担保制度确定下来的。[⑥]
众所周知，能否建立合法有效的担保关系，直接关系到融资融券担保物的安全，关系到证券在借贷合同中的债权可实现性，关系到我国融资融券整体性市场风险的防范和控制。
因此，我们认为，在我国《物权法》和其他民事法律未规定让与担保制度的情况下，亟需与时俱进、大胆创新，借鉴美国、日本、台湾等境外市场的成功做法，通过最高人民法院有关《物权法》的司法解释或者司法实践和判例确立让与担保制度，以化解我国现行融资融券等证券创新业务担保制度的法律困境。
2、建议在最高人民法院有关《物权法》的司法解释中明确规定股份转让的生效时间，维护我国证券市场登记结算的正常秩序
如上所述，如果股票转让适用《物权法》第二十八条、第二十九条规定的话，将会使我国证券登记结算制度无法正常运转。因此，建议在最高人民法院有关《物权法》的司法解释中明确规定，股份转让自证券登记结算机构办理完过户手续时发生效力，以维护我国证券市场登记结算的正常秩序。
3、建议在最高人民法院有关《物权法》的司法解释中明确规定有限售条件流通股的质押问题
为了充分实现《物权法》第一条规定的“发挥物的效用”的立法目的和保持制度的连续性和稳定性，[⑦]建议在最高人民法院有关《物权法》的司法解释中规定，除《公司法》明文规定不得转让的股份外，其他有限售条件流通股均可以用于质押。
作者简介：邱永红，法学博士，深圳证券交易所法律部经理，中国国际经济法学会理事。本文仅代表作者的观点，与作者所在工作单位无关。
注释:
[①]《公司法》第三条规定，“公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”；第四条规定，“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”。
[②] 参见全国人大法工委编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社，2007年3月版，第481页。
[③]让与担保是指为了担保债权的实现，将债务人或第三人的财产的所有权移转于债权人，债务履行后，债权人应当将该财产返还债务人或第三人；不履行债务的，债权人有权就该财产优先受偿。
[④]《物权法》第三十一条规定，“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力”。然而，该条规定的是：权利人已经依照《物权法》第二十八条至第三十条规定取得不动产物权，当其处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。此外，股票是否能归入不动产的范畴适用该条规定，《物权法》未作明确规定。
[⑤]德国以1904年3月11日和1906年4月10日帝国法院的判决确认了让与担保制度。
[⑥]参见台湾地区“最高法院”1999年度台上字第二九二~号、1998年度台上字第七~~号民事判决等。
[⑦]在目前证券登记结算机构的实际操作中，除《公司法》明文规定不得转让的股份外，控股股东等持有的承诺延长锁定期的有限售条件流通股和股权分置改革后原非流通股股股东持有的有限售条件流通股可以用于质押。
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邱永红 深圳证券交易所 法律部经理
一、《物权法》对我国证券市场的积极影响
（一）《物权法》确认和保护多种所有制经济，确认国家、集体以及个人所有权，对各类财产权实行平等保护，将大大推动我国多层次资本市场尤其是创业板市场的构建和发展
《物权法》第三条规定，“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”；第四条规定，“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”。
目前，我国正在大力推进以中小企业板和创业板为重要内容的多层次资本市场建设。截至2007年3月28日，在中小企业板已上市的123家公司中，民营企业占了80％以上，即将推出的创业板中，民营企业所占比例更是有望达到90％以上。
由上可见，作为民法典重要组成部分的《物权法》，在《宪法》的基础上，进一步确认和保护多种所有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，确认国家、集体以及个人所有权，对各类财产权实行平等保护。因此，《物权法》的颁布实施，为民营企业的发展壮大、改制上市提供了充分的法律保障和创造了良好的法律环境，必将大大推动我国多层次资本市场尤其是创业板市场的构建和发展。
（二）《物权法》通过对物权特别是私人投资及其收益的确认和保护，鼓励、刺激人们努力创造财富和进行证券投资，从而促进资本市场的发展和社会财富的增长
《物权法》第六十四条规定，“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权”；第六十五条规定，“私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护。国家依照法律规定保护私人的继承权及其他合法权益”；第六十六条规定，“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏”。
法律本身虽不能直接创造财产，但是可以通过确认和保护财产来鼓励财富的创造。法律的这一功能，主要就是通过《物权法》来发挥的。古人云，有恒产才能有恒心。如果缺乏完备的《物权法》，不能形成一整套对包括证券在内的财产予以确认和保护的完整规则，则人们对财产权利的实现和利益的享有都将是不确定的，就不会形成所谓的恒产，也很难使人们产生投资的信心、置产的愿望和创业的动力。诚如波斯纳所言，产权制度确立的根本意义在于创造和保护人类有效使用资源的诱因。
在我国现行的所有法律法规中，《物权法》第一次明确提出了“私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护”。因此，《物权法》通过对物权特别是私人投资及其收益的确认和保护，增强其投资资本市场的信心，鼓励、刺激人们努力创造财富和进行证券投资，从而促进资本市场的发展和社会财富的增长。
（三）《物权法》支持、保障与促进证券交易的顺利进行
1、《物权法》确认物证券和资金的物权形态，为证券交易的顺利进行提供前提和奠定基础
证券市场的核心是交易。实质上，证券交易是证券和货币上权利的交换，也就是说证券交易是物权在市场主体间的移转，而证券交易得以发生的基本前提是交易主体拥有物权。在具体的交易过程中，如果没有交易主体拥有物权的事实以及交易双方对彼此物权的尊重，证券交易是不可能发生的。《物权法》通过确认证券和资金的物权形态，并予以切实的保障，从而为证券交易的顺利进行奠定了基础。
2、《物权法》确立物权变动的规则，规范交易主体如何取得物权、实现其交易目的
如前所述，证券交易实际上就是基于交易主体的自由意思而发生的证券和资金的物权移转，或者说证券交易过程实际上就是物权变动过程。对一个正常的证券交易而言，它以某一交易主体享有证券为起点，至另一交易主体取得该证券而结束。在这一完整的交易过程中，不仅《合同法》将要发挥作用，而且《物权法》也要发挥其功能。《物权法》对交易过程的规范主要是通过确立物权变动的规则来实现的。在交易过程中，交易主体双方必然要利用买卖、赠与等合同形式，但这些合同仅为发生债的关系的协议，并不发生物权变动（即交易主体取得物权从而实现交易目的）的效果。欲发生物权变动的效果，尚需依《物权法》的规定践行一定的公示方法。由此可见，《物权法》不仅通过确认物权变动规则从而确立交易的起点和终点，而且通过规定完结交易的条件影响交易的过程。
由此可见，《物权法》并不是置身于证券交易关系之外的，其诸多制度都是直接服务于交易关系的。当前，证券市场交易中存在的一些混乱现象，确与原来物权法律制度的不尽完善有关。例如，一级半市场和二级半市场。因此，《物权法》的颁布和实施对于维护证券交易安全，整治市场秩序具有重要的作用。
（四）《物权法》有利于完善上市公司治理结构，提高上市公司质量
完善上市公司治理结构，提高上市公司质量是提高资本市场投资价值的源泉，对于增强资本市场的吸引力和活力，充分发挥资本市场优化资源配置功能，保护投资者特别是中小投资者权益，具有十分重要的意义。十多年来，我国上市公司不断发展壮大，但由于受体制、机制、环境等因素影响，相当一批上市公司法人治理结构不完善、运作不规范、质量不高，严重影响了投资者的信心，制约了资本市场健康稳定发展。基于上述原因，《物权法》在《公司法》、《证券法》的基础上，进一步健全和完善了有关法律制度，为上市公司通过资本市场规范运作和提高质量提供了重要的法律依据和制度保障。
1、《物权法》进一步确立了企业法人财产所有权，有利于杜绝股东以各种非法方式干涉上市公司经营管理和侵占上市公司财产
《物权法》第六十七条规定，“国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业。国家、集体和私人所有的不动产或者动产，投到企业的，由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务”；第六十八条规定，“企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利”。由此可见，《物权法》在《公司法》的基础上，更加具体和明确地确立了企业法人财产所有权。[①]
根据上述规定，国家、集体和私人所有的不动产或者动产，投到上市公司的，由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务；上市公司对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。国家、集体或私人作为上市公司的股东，除依法享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者的权利外，不得非法干涉上市公司经营管理和通过资金占用、违规担保等各种方式侵占上市公司的财产。
2、《物权法》禁止通过低价转让、合谋私分、擅自担保、MBO或者以其他方式掏空上市公司，造成国有财产损失
《物权法》第五十六条规定，“国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏”；第五十七条规定，“违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任”。
由上可见，《物权法》禁止通过低价转让、合谋私分、擅自担保、MBO或者以其他方式掏空上市公司，造成国有财产损失，必将有利于上市公司质量的提高和投资者权益的保护。
（五）《物权法》有关担保的新规定将大大推动资本市场创新活动和新业务的开展
（一）资产证券化业务
《物权法》第二百二十三条规定，“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”；第二百二十八条规定，“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立”。全国人大法工委对上述法条中的“应收账款”解释为：“应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或者设施而获得的要求义务人付款的权利，不包括因票据或者其他有价证券而产生的付款请求权。应收账款实际上属于一般债权，包括尚未产生的将来的债权，但仅限于金钱债权。应注意的是，应收账款的概念中包括了‘公路、桥梁等收费权’”。[②]
上述规定第一次从法律层面上明确了包括公路、桥梁、电网等收费权在内的应收账款可以质押，必将有利于推动我国证券市场资产证券化业务的大力发展。
（二）基金份额质押业务
《物权法》第二百二十三条规定，“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”； 第二百二十六条规定，“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”。
根据上述规定，基金份额可以用于出质。也就是说，投资者可以将其所持基金份额质押给银行或者其他单位和个人，从而有利于资金融通，在某种程度上也可拓宽资金入市渠道。
（三）股票最高额质押业务
《物权法》第二百二十二条在《担保法》关于最高额抵押的基础上增加了有关最高额质押的规定：“出质人与质权人可以协议设立最高额质权。最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定”。此外，《物权法》第二百零三条规定，“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿”。
在现行《担保法》框架下，由于没有规定最高额质押，上市公司股东对一定期间内将要连续发生的债权提供股权质押担保时，需要不断地解除质押又重新质押或者多次质押，上市公司也相应地需要多次进行有关股权质押的公告。《物权法》颁布实施后，由于可以进行最高额质押，将大大简化股权质押的手续和减少上市公司有关股权质押信息披露的频率和负担。
二、《物权法》颁布实施后亟需解决的问题
（一）融资融券等创新业务中的让与担保问题
在《物权法》制定过程中，专家学者和立法者们基本上是以我国法律认可的抵押权、质权和留置权这三种担保物权为基础，同时参考其他国家和地区的立法种类来建构我国的担保物权体系的。对于《物权法》是否应当规定让与担保权，[③]学者之间存在着很大争议，并主要形成了截然相反的两种意见。概而言之，即肯定说和否定说。
学术界的上述分野和争论对我国的物权法立法构成了重大的影响，全国人大常委会先后多次审议的《物权法（草案）》对让与担保的态度，也因起主导作用的专家学者的更替而摇摆不定，但否定意见最终占据上风。在2002年12月提交九届全国人大常委会第31次会议审议的《民法（草案）》将让与担保权确立为普通的担保物权，此后，全国人大法工委起草的《物权法（草案）》一审稿和二审稿均将“让与担保”作为专章纳入其中。但在全国人大常委会第三次审议《物权法（草案）》的时候，删除了让与担保的规定。此后，中国证监会和各证券、期货交易所为了在《物权法（草案）》中增加让与担保的规定，进行了不懈的努力。但遗憾的是，十届全国人大五次会议于2007年3月16日审议通过的《物权法》，仍然删除了让与担保的规定。
2006年6月30日，中国证监会发布了《证券公司融资融券业务试点管理办法》，为我国融资融券业务的开展提供了具体的法律依据。《管理办法》在构建融资融券的担保制度时，充分借鉴和移植了美国、日本、台湾等国家和地区的做法，创造性地引入了让与担保。
然而，我国现行融资融券担保制度已经陷入了一个难解的法律困境：一是让与担保制度在新颁布的《物权法》和《民法通则》等民事法律中缺位，导致融资融券让与担保制度因缺乏上位法的支持其合法性备受质疑。二是在让与担保制度在立法上缺位的情况下，我国融资融券担保制度与现行担保法律相冲突。
（二）股份转让的生效时间问题
《物权法》第二十八条规定，“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”；第二十九条规定，“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力”。
根据上述规定，因司法强制原因发生股份转让的，其股份转让自人民法院、仲裁委员会的法律文书生效时发生效力；因继承或者受遗赠等原因发生股份转让的，其股份转让自继承或者受遗赠开始时发生效力。[④]
然而，上述规定与目前我国股票转让的现行规则和做法相冲突。目前，根据有关证券登记结算规则，股票转让自在证券登记结算机构办理完过户手续时发生效力。如果股票转让适用《物权法》的上述规定的话，将会使我国证券登记结算制度无法正常运转。
例如，假设某人民法院于2007年10月10日对一起股票确权诉讼做出二审判决，判决将甲公司持有的A公司5000万股股票确权为乙公司所有。判决做出后，某人民法院未冻结上述股份，直到2008年2月5日才启动执行程序，将有关执行文书送达登记结算机构。但在此之前的2007年12月9日，甲公司将其持有的上述A公司5000万股股票协议转让给了丙公司，并已于12月11日在证券登记结算机构办理完了过户手续。显然，在该案例中，证券登记结算机构按照现行有关规则办理的股票过户行为却违背了《物权法》的上述规定。
因此，在有关股份转让的生效时间问题上，是否应执行《物权法》第二十八条、第二十九条的规定，亟待最高人民法院在有关《物权法》的司法解释中予以解决。
（三）基金份额的登记体制问题
《物权法》第二百二十六条规定，“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”。由此可见，以基金份额出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立。
然而，目前我国基金分为开放式基金和封闭式基金，其中封闭式基金的基金份额全部登记在证券登记结算机构，但只有部分开放式基金的基金份额登记在证券登记结算机构，尚有部分开放式基金的基金份额由其基金管理公司自行登记。
因此，为了使基金份额的质押符合《物权法》的上述规定，就亟需对我国现行的基金份额登记体制进行改革。
（四）基金份额的协议转让问题
目前，我国基金份额只能通过证券交易所交易系统进行场内交易、申购、赎回或者通过代销机构进行场外申购、赎回，尚不能通过证券交易所进行基金份额的协议转让。
如上所述，《物权法》第二百二十三条规定基金份额可以用于出质。然而，《证券投资基金运作管理办法》第二十三条规定，“开放式基金单个开放日净赎回申请超过基金总份额的百分之十的，为巨额赎回。开放式基金发生巨额赎回的，基金管理人当日办理的赎回份额不得低于基金总份额的百分之十，对其余赎回申请可以延期办理”；第二十六条规定，“开放式基金连续发生巨额赎回，基金管理人可按基金合同的约定和招募说明书的规定，暂停接受赎回申请；已经接受的赎回申请可以延缓支付赎回款项”；第二十七条规定，“开放式基金的基金合同可以约定，单个基金份额持有人在单个开放日申请赎回基金份额超过基金总份额一定比例的，基金管理人可以按照本办法第二十六条的规定暂停接受赎回申请或者延缓支付”。
由于受到上述规定的限制，质权人在很多情况下无法通过赎回基金份额实现其质权，因次，为保障基金份额质权人顺利实现其质权，就必然迫切要求证券交易所开展基金份额的协议转让业务。
（五）有限售条件流通股的质押问题
《物权法》第二百二十三条规定，“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”。
该条规定使用的是“可以转让的基金份额、股权”可以出质，与《担保法》第七十八条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百零三条的规定不完全一致。
《担保法》第七十五条规定，“下列权利可以质押：（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（二）依法可以转让的股份、股票；（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；（四）依法可以质押的其他权利”；《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百零三条则对“依法可以转让的股份、股票”进行了解释：“以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定”。由此可见，最高人民法院对“依法可以转让的股份、股票”可以质押解释为：除《公司法》明确限制转让的股份外，上市公司的其他股份均可用于质押。
目前，我国证券市场中有限售条件流通股主要包括三类：（1）《公司法》明确规定的有限售条件流通股（如《公司法》第一百四十二条）；（2）发行人首次公开发行时控股股东等持有的承诺延长锁定期的有限售条件流通股；（3）股权分置改革后原非流通股股股东持有的有限售条件流通股。
根据《担保法》及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》的规定，上述三类有限售条件流通股中，除第一类外，其他均可以用于质押。
然而，《物权法》第二百二十三条使用的是“可以转让的基金份额、股权”可以出质，那么，控股股东等持有的承诺延长锁定期的有限售条件流通股和股权分置改革后原非流通股股股东持有的有限售条件流通股，是否属于该条规定的“可以转让的股权”，《物权法》没有明确规定。如果单纯从字面意思理解的话，上述两类有限售条件流通股显然不属于“可以转让的股权”，因而不可用于质押。
此外，《物权法》第一百七十八条规定，“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。《物权法》即将于10月1起实施，因此，有限售条件流通股的质押问题，亟待最高人民法院在有关《物权法》的司法解释中予以明确。
三、贯彻实施《物权法》的对策与建议
（一）以《物权法》颁布实施为契机，加快推进我国多层次资本市场建设
如上所述，作为民法典重要组成部分的《物权法》，在《宪法》的基础上，进一步确认和保护多种所有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，确认国家、集体以及个人所有权，对各类财产权实行平等保护。上述规定为民营企业的发展壮大、改制上市和我国多层次资本市场提供了充分的法律保障和创造了良好的法律环境。因此，我们一定要以《物权法》颁布实施为契机，加快推进我国多层次资本市场建设。首先，要围绕 “监管、创新、培育、服务”八字方针，加快中小企业板建设。其次，要全力推动创业板市场建设，择机启动创业板。最后，要加强代办股份转让系统建设，将代办系统建设成为全国性的统一监管的非上市公众公司和高科技公司股份报价转让平台。
（二）严格执行《物权法》的有关规定，加强对上市公司及其控股股东和实际控制人的监管，努力提高上市公司质量
前已述及，《物权法》进一步确立了企业法人财产所有权，禁止通过低价转让、合谋私分、擅自担保、MBO或者以其他方式掏空上市公司。因此，我们要严格执行《物权法》的有关规定，加强对上市公司及其控股股东和实际控制人的监管，严格规范关联交易行为，继续做好清欠解保工作。此外，要积极开展上市公司治理专项活动，全面提升上市公司规范运作水平，努力提高上市公司质量，以充分保护投资者的合法权利。
（三）利用《物权法》有关担保的最新规定，大力推进我国证券市场产品创新和新业务的开展
1、利用《物权法》有关应收账款的最新规定，加快我国资产证券化业务的发展步伐。
2、对我国现行的基金份额登记体制进行改革，规定开放式基金和封闭式基金的基金份额须全部统一由证券登记结算机构进行登记，以使基金份额的质押符合《物权法》的有关规定。
3、登记结算机构要按照《物权法》的有关规定，尽快开展基金份额质押业务和股票最高额质押业务，同时，证券交易所要积极做好上述业务的信息披露监管工作。
4、在参照非流通股和流通股协议转让现行做法的基础上，由中国证监会组织证券交易所和证券登记结算机构尽快制订出台《基金份额协议转让管理办法》，积极探索基金份额协议转让业务的开展。
（四）积极推动最高人民法院尽快出台有关《物权法》的司法解释，并在其中明确规定让与担保、股份转让的生效时间、有限售条件流通股的质押等问题
最高人民法院院长肖扬于2007年3月29日表示，《物权法》颁布实施后，各种新问题也将在审判中涌现，在认真做好调查研究工作的基础上，最高人民法院将适时制定相关司法解释，为准确司法提供依据。因此，建议中国证监会积极推动最高人民法院尽快出台有关《物权法》的司法解释，并在其中明确规定让与担保、股份转让的生效时间、有限售条件流通股的质押等问题。
1、建议通过最高人民法院的司法解释或者司法实践和判例确立让与担保制度，以化解我国融资融券担保制度的法律困境
在美国、日本、台湾、香港等国家和地区的法律规定中，均将融资融券业务中的担保界定为让与担保。然而，在上述国家和地区中，其基本民事法律（如民法典）虽然没有规定让与担保，但均通过司法实践和判例的法律路径确立了让与担保制度。
作为大陆法系的德国，对让与担保的态度经历了否认、初步承认、认可三个阶段的发展历程。德国判例最初认为让与担保是当事人为担保债权的目的，通过买卖的外观形式以规避普通法上禁止设立动产抵押的规定，当事人并无转让所有权的意思，所以该法律行为无效。但到德国民法典制定时期即19世纪80年代以后，主流观点认为，排除动产抵押是为了在本质上提高信用，维持安全的信用经济，但由此处于中下阶层的商人或劳动者不能在融资的同时使用收益其动产，显然不利于经济繁荣，因而默认让与担保，与此相应，帝国法院也以一系列判例逐渐承认了让与担保的有效性。[⑤]时至今日，尽管《德国民法典》并未明文确定让与担保制度，但在司法实践和判例中，让与担保制度是被广泛采用和承认的，以至于在目前的动产信用实践中，它的作用已经超过了质押制度。
在日本，其民法典和其他民事法律对让与担保也未作规定，但随着动产价值的提高，以及作为担保物的动产在债务人的生活或营业上日益不可或缺的情况下，“动产物权以占有为公示方式”的传统民法观念日益暴露出弊端，于是日本采取了“双管齐下”的对策，通过司法实践和判例使让与担保与动产抵押并存，但由于可以作为抵押物的动产类型过于狭窄，在多数情况下，动产让与担保代替其发挥着主要作用。
我国台湾地区在让与担保制度的创立上，与德国、日本的法律路径如出一辙。台湾地区的《民法典》及其他民事法律中并未规定让与担保制度，而是通过台湾地区“最高法院”的司法实践和判例将让与担保制度确定下来的。[⑥]
众所周知，能否建立合法有效的担保关系，直接关系到融资融券担保物的安全，关系到证券在借贷合同中的债权可实现性，关系到我国融资融券整体性市场风险的防范和控制。
因此，我们认为，在我国《物权法》和其他民事法律未规定让与担保制度的情况下，亟需与时俱进、大胆创新，借鉴美国、日本、台湾等境外市场的成功做法，通过最高人民法院有关《物权法》的司法解释或者司法实践和判例确立让与担保制度，以化解我国现行融资融券等证券创新业务担保制度的法律困境。
2、建议在最高人民法院有关《物权法》的司法解释中明确规定股份转让的生效时间，维护我国证券市场登记结算的正常秩序
如上所述，如果股票转让适用《物权法》第二十八条、第二十九条规定的话，将会使我国证券登记结算制度无法正常运转。因此，建议在最高人民法院有关《物权法》的司法解释中明确规定，股份转让自证券登记结算机构办理完过户手续时发生效力，以维护我国证券市场登记结算的正常秩序。
3、建议在最高人民法院有关《物权法》的司法解释中明确规定有限售条件流通股的质押问题
为了充分实现《物权法》第一条规定的“发挥物的效用”的立法目的和保持制度的连续性和稳定性，[⑦]建议在最高人民法院有关《物权法》的司法解释中规定，除《公司法》明文规定不得转让的股份外，其他有限售条件流通股均可以用于质押。
作者简介：邱永红，法学博士，深圳证券交易所法律部经理，中国国际经济法学会理事。本文仅代表作者的观点，与作者所在工作单位无关。
注释:
[①]《公司法》第三条规定，“公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”；第四条规定，“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”。
[②] 参见全国人大法工委编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社，2007年3月版，第481页。
[③]让与担保是指为了担保债权的实现，将债务人或第三人的财产的所有权移转于债权人，债务履行后，债权人应当将该财产返还债务人或第三人；不履行债务的，债权人有权就该财产优先受偿。
[④]《物权法》第三十一条规定，“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力”。然而，该条规定的是：权利人已经依照《物权法》第二十八条至第三十条规定取得不动产物权，当其处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。此外，股票是否能归入不动产的范畴适用该条规定，《物权法》未作明确规定。
[⑤]德国以1904年3月11日和1906年4月10日帝国法院的判决确认了让与担保制度。
[⑥]参见台湾地区“最高法院”1999年度台上字第二九二~号、1998年度台上字第七~~号民事判决等。
[⑦]在目前证券登记结算机构的实际操作中，除《公司法》明文规定不得转让的股份外，控股股东等持有的承诺延长锁定期的有限售条件流通股和股权分置改革后原非流通股股股东持有的有限售条件流通股可以用于质押。
