应松年: 关于《行政诉讼法》修改的十大建议

关于《行政诉讼法》修改的十大建议
     
    　　全国人大《中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）》（以下简称“《修正案（草案）》”）较现行《行政诉讼法》有了一定的进步，特别是在增加保障当事人起诉权的原则、强化法院受理程序的约束制度、增加对规范性文件的附带诉讼以及加强对不执行法院判决的行政机关的追责等方面均有了较大突破，但还存在一定的问题。为了将《行政诉讼法》修改好，我们结合行政诉讼实践和法理，提出以下建议。
    　　一、关于补正行政诉讼的目的
    　　“保护公民、法人和其他组织的合法权益”与“监督行政机关依法行使职权”是《修正案（草案）》所确立的两个重要目的。但本条的规定在逻辑上并不周延—既然法院的职责是解决纠纷和争议，行政诉讼是人民法院居中裁决行政主体和公民、法人、其他组织之间的行政争议的活动，那么上述两个行政诉讼目的，必须在解决行政争议的过程中予以实现。因此，我们建议在立法目的的条文中明确增加“公正、及时解决行政争议”，并将其置于“保障权益”和“监督职权”之前，以作为实现上述两个目的前提。
    　　二、关于扩大行政主体的外延
    　　虽然草案并未明确行政主体的定义，但现行《行政诉讼法》第二条关于“行政机关和行政机关工作人员”的内涵界定，已然不能适应行政管理和经济社会发展的需要。
    　　传统行政法建立起来的行政主体理论已经无法涵盖公共治理兴起后的行政主体范畴。当今，随着社会经济和文化生活的发展，国家的职能日益增多，权力行政已经不可能适应现代社会的需求，从而行政民主化、多样化成为一种必然的发展趋势。与之相适应，复杂的行政事务应当以行业或地域为标准分配于其他组织，在其自治自律的前提下，建立科学合理的国家监督制度。
    　　近年来，我国逐步实现从单纯行政管理向公共行政治理的过渡。其中最重要的标志就是行政主体的多元化，即基层自治组织、行业协会、公共企事业单位、社会团体等正在承担或者即将承担更为广泛的公共行政职能。毫无疑问，这些组织对其内部成员和事务行使部分公共管理职责，就会与人民群众的切身利益密切相关。如果行政诉讼的理论仍以“行政机关及其工作人员”和“法律法规授权组织”为藩篱，则因其内涵过窄，不利于保护公民权利以及对这些社会组织是否依法行使职权进行监督。因此，我们认为，与这类组织因公共行政关系发生的纠纷，也应纳入行政诉讼的范围。
    　　三、关于增改行政诉讼的原则
    　　行政诉讼的原则是由行政诉讼的目的所决定的。考虑到行政诉讼同时具备“公正、及时解决行政争议”等目的，《行政诉讼法》的原则应在现有基础上有所增加。
    　　（一）明确司法最终裁决的原则
    　　《行政诉讼法》要注意与《行政复议法》的衔接，尽可能取消复议终局的纠纷解决途径，让司法真正成为裁决纠纷的最后关口。除此之外，具体于现行《行政诉讼法》中，“起诉不停止执行”的原则建立在行政有权最终决定的基础之上，也是与司法最终裁决原则相冲突的。毫无疑问，行政行为具有执行力，但其完全生效，除法律规定的特殊情况外，必须是在司法对此作出裁决或起诉期限已过之时。因此，“起诉不停止执行原则”应该变更为“起诉停止执行原则”。但遇紧急状态，行政机关也可以要求法院加急审理，并规定时间。除此之外，还可以借鉴《民事诉讼法》的成功经验，对相对人申请再审的期限及限制反复申请等程序内容作出规定，从而完善有关诉讼终结制度。
    　　（二）增加有限合理性审查的原则
    　　现行《行政诉讼法》第五十四条规定了人民法院在行政处罚显失公正时，可以判决变更。《修正案（草案）》第七十四条肯定了原有条款，新增设了对“其他具体行政行为涉及对款额的确定或者认定确有错误的，人民法院可以判决变更”的条款。草案虽然增加了对合理性的审查，但局限于款额的确定或者认定上，显然范围过窄。我们建议，可将“明显不合理”即普通公众在正常条件下也会认为不合理的情形纳入司法审查的范围，从而将行政诉讼原则修改为“人民法院审理行政案件，对是否合法和明显不合理进行审查”。
    　　四、关于进一步扩大受案范围
    　　现行《行政诉讼法》有关受案范围的规定采用了肯定列举加否定列举的方式，这种方式不可能做到列举穷尽，留下了广阔的中间地带。在司法实践中，这成为立案难的重要理由和必然原因，因此也增加了信访的压力。然而《修正案（草案）》仍然沿用了肯定列举的办法。虽然增设了有关权利和利益，但列举难免挂一漏万，遗漏了许多理应可以受理的事项，且无法适应行政法快速发展的实践需要。
    　　为此我们建议：采用世界各国的通行做法，用概括肯定加否定列举（负面清单）的方式对行政诉讼的受案范围进行全面扩充。如果确因更为审慎的考虑，需要继续沿用正面肯定方式的，也应取消人身权和财产权的限制。只要合法权益受到侵害，都可以提起诉讼。
    　　五、关于行政诉讼的参加人
    　　自2008年国务院法制办发布《关于在部分省、直辖市开展行政复议委员会试点工作的通知》以来，行政复议委员会改革已经在19个省、自治区、直辖市开展试点。如果《行政复议法》的修改广泛推广了复议委员会制度，则我们认为让复议机关充当被告恐有不妥。
    　　虽然行政复议委员会试点工作进行得极为多样化，但从近年来在北京、哈尔滨等城市开展的复议案件审理组织的改革尝试来看，将专家学者和其他社会人士引入复议案件的办理是一个普遍趋势。从结果上看，由复议委员会集体作出的复议决定相对更加公正。如果这一制度在《行政复议法》修改过程中被确定下来，这实际上可以视为是相当于一级司法裁判。而司法作为居中裁判者，是不可能成为被告即一方当事人的，故而应当让行政决定的作出者当被告。
    　　六、关于举证责任的澄清
    　　《修正案（草案）》中，关于证据制度一节，出现一行表述，即“明确原告的举证责任”。在行政诉讼中，原告是否有举证责任？原告起诉条件中有“具体诉讼请求和事实根据”的基本要求，这是否为举证责任？这是需要澄清的重大问题。
    　　不难发现，在行政诉讼中，只能由一方当事人来承担举证责任。如果让双方都承担举证责任，或者让一方承担主要举证责任，让另一方承担次要举证责任，都将无法实现设定行政诉讼举证责任的目的。虽然我们同意“在起诉被告未履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据”，但在诉讼中，被告仍应举证证明其为什么不履行法定职责。如被告举证不能，就应当被判履行法定职责，或确认被告违法。至于原告，则仅仅需承担证明其符合起诉条件的初步证明责任，与被告所要承担的举证责任不可相提并论。司法实践中，有很多行政法官并不是以审查行政行为合法性为己任，反而事实上与行政机关站在一起审查原告的行为是否合法。如果进一步明确所谓“原告的举证责任”，不仅其理论基础可疑，而且在实践中很有可能带来大的倒退。
    　　七、关于案件审理程序和相关制度
    　　行政案件审理难，原因在于《行政诉讼法》自身程序不完善、监督和保障功能性乏力。要通过制度的修订，实现向行政相对方的适度倾斜，从而有利于行政诉讼目的的实现。
    　　（一）明确审查抽象行政行为的具体程序现行《行政诉讼法》第五十二条、五十三条规定了人民法院审理行政案件，以法律、法规为依据，参照规章。规章不一致的，由最高院送国务院裁决。实际上，人民法院审理行政案件时，必然要对被诉行政行为适用的法律法规进行审查。如果“适用法律、法规正确”，就是“判决维持”的必要条件。但实践中的情况则较为复杂。
    　　人民法院审查时，如发现被诉行政行为所依据的法规、规章与法律或上位法有冲突，如何处理？如果发现被诉行政行为所依据的法规、规章违反法律保留原则，又当如何处理？上述情况审查法院是应该直接选择适用，并指明法规、规章的违法之处，还是仅仅选择适用，而不对违法性作出说明？还是报送上级法院或最高法院请求指示，或者将法规报全国人大常委会请求其作出审查，再作判决？考虑到《立法法》正在修改，我们建议《行政诉讼法》应在这个问题上与《立法法》的规定保持一致，并明确法院审查的原则、标的、程序、判决类型和判决方式。
    　　（二）允许开展适度的调解工作《修正案(草案）》坚持行政诉讼不得调解，存在很大隐患。对行政诉讼可以调解的看法早已是理论界和实务界的共识。从相对人的角度看，调解可能更符合一般当事人的意愿，从而避免直接与行政机关对簿公堂；从行政机关的角度而言，调解也可以给行政机关一个改过的机会，并在某种程度上迎合行政机关普遍不愿意败诉的心态。总体来看，调解有助于通过非对抗性的方式来解决行政纠纷，不失为社会和谐稳定的有力举措。我们建议增设行政诉讼允许调解的有关原则，并附带开列负面清单—如调解必须在行政机关有权处分的范围内，且不得违反法律规定，不得损害公共利益和他人合法权益，同时，法院对双方调解协议应当予以审查。
    　　八、关于增设公益诉讼制度
    　　虽然我国法律规定公民在个人权益受到行政行为侵犯时可以起诉，但在很多情况下，由于受损的权益主体并不特定，其对公共利益、经济社会秩序造成损害也并不直接，故而公民个人难有起诉的动力。即便起诉，也会因主体不适格而被法院裁定驳回起诉。这不利于促进行政机关依法行政。因此，建立公益诉讼机制是非常必要的。为确保这类诉讼有序进行，有必要在行政诉讼中明确规定公益诉讼的范围，确定可以提起公益诉讼的主体以及提起公益诉讼的程序。
    　　考虑到目前我国滥诉和缠诉的风险可能较高，为珍惜利用有限的司法资源，在公益诉讼的建立初期可以暂时关闭公民直接起诉的大门，改为公民可以提请有关社会组织或者人民检察院提起公益诉讼，待条件成熟之后再有步骤地予以放开。
    　　对于机关和组织提起公益诉讼，是否所有登记注册的组织都可以作为公益诉讼的原告呢？据统计，在民政部门登记的社会组织有几十万之多。如果允许这些组织都可以提起公益诉讼，队伍可能庞大了一些。我们可以在今后制定有关行政法律法规时作出进一步的明确规定，也可以在司法实践中进一步探索。值得注意的是，作为我国专门的法律监督机关，人民检察院代表国家提起公益诉讼，无疑最有可能起到监督行政主体依法履行职责和保护公民、法人和其他组织合法权益的作用。
    　　除了主体方面的限制，现阶段还可以适度限制公益诉讼的范围，并在司法实践中开展先行先试。在这一点上，《民事诉讼法》关于公益诉讼的规定值得借鉴。为了保障制度的有效实施，还有必要详细规定提起公益诉讼的程序，让制度真正具备可操作性，在实践中发挥作用。
    　　九、关于行政强制执行
    　　《行政诉讼法》明确规定了我国独具特色的行政强制执行体制，即以申请人民法院执行为原则，以行政机关自行执行为例外。但目前的非诉审查执行在审查阶段缺乏抗辩性程序、在执行环节欠缺阻却性措施，导致很多法院事实上成为行政机关的执行机关，为此必须进行改革。
    　　在申请人民法院强制执行方面，有两个问题尚需明确：即法院应该开展实质审查还是形式审查？法院的审查应当遵循怎样的程序？对于第一个问题，我们认为：较低的审查标准是对相对人权利的不尊重，为此实质审查的要求十分必要。对于第二个问题，我们认为：虽然从司法效率的角度出发，法院的非诉执行审查可以不依开庭审理的形式，但必要时仍应当举行听证会，听取有关当事人的申辩和意见。
    　　此外，如果法院经审查认为应该强制执行，是由法院自行强制执行，还是将裁判交由行政机关特设的行政机构执行？我们认为，法院的任务就是裁判，而执行天然具有行政权的属性。依据“裁执分离”的原则，人民法院应负责对行政决定是否符合强制执行条件进行审查，对符合强制执行条件的行政决定裁定准予执行，但应交由有关行政机关负责组织实施。
    　　十、其他
    　　《行政诉讼法》的修改，还涉及很多大家目前认识不一致的内容，尚需专题予以深入研究和讨论。
    　　比如管辖问题，虽然理论界和实务界提出了众多方案，但目前仍需要研究这些方案中究竟哪些方案可能用较低的改革成本和制度花费达到避免地方干预，使法院能公正办案的目的。还比如在涉外行政诉讼方面，目前的内容也过于简单。是否应该考虑增加有关涉外行政诉讼在管辖方面、法律适用方面的特别规定，尚需进一步研究。
    　　总之，我们认为，《行政诉讼法》的修改机遇来之不易，修改必须慎重。应从便利公众反馈修改意见的方面多做努力，广泛听取专家学者、实务部门工作人员和社会公众的意见，共同把《行政诉讼法》修改好。
    　　来源：《中国党政干部论坛》2014年第5期 作者：应松年
    （作者简介：应松年，中国政法大学终身教授，行政法学会名誉会长）