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孙惠民
引言：
中国加入WTO后,严格遵守已经加入的国际公约问题显得更为迫切,否则,我们的政府很可能因为没有遵守国际法规面而成为被告。而各国法律对罢工均有明确的规定,中国已于1997年10月27日签署了联合国大会1966年12月16日通过的《经济、社会、文化权利国际公约》,其中第8条第4项也规定“有权罢工,但应按照各个国家的法律行使这项权利”,要求缔约国尊重劳动者的罢工权。依照国际法“条约必须信守”的原则,随着我国加入WTO,迫切需要有关配套法律保障这一权利得到正确地行使。
各国有关立法所指的罢工,是指受雇佣的一定数量雇员在一定时间内集体停止工作甚至必要时阻止他人工作,以此来要求雇主满足其条件的行为。罢工有广义和狭义之分,广义的罢工包括政治性罢工和经济性罢工两种,而狭义的罢工则是仅指其目的为要求雇主提高其工资待遇,改善其工作条件的经济性停工。本文从劳动法、企业法的角度探讨的是狭义的罢工,即经济性罢工。
2001年《中华人民共和国工会法》规定：“企业、事业单位发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求，企业、事业单位应当予以解决。工会协助企业、事业单位做好工作，尽快恢复生产秩序。” 这是我国罢工权立法变更的重要标志。其中有关处理停工、怠工规定，明确无误是指集体停工、怠工，而所谓的集体停工和怠工应该是可以理解为罢工。这一法条的出台说明，我国的劳动立法中有关罢工的规定必将完善。对此，我们希望通过进一步的研究，对罢工的法律问题加以探讨，为正式的罢工立法做理论准备。
二．罢工及类似行为之界定：
罢工主要可分三种，一为经济罢工，其目的在于迫使雇主就劳动合同中有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项上作出让步，其起因是雇主对雇工的利益侵犯。
二为反对不当行为的罢工，其目的在于反对雇主的不当行为，如雇主对雇工权利的侵犯，包括有歧视性或不利待遇，或者拒绝集体谈判，以及控制、干涉工会等行为。经济罢工和反对不当行为罢工的基本区别在于前者是因劳动合同有关问题争议而发生，后者则是为劳动合同以外的劳动者的权利的斗争而发生。但是两者也有相互联系的一面，经济罢工也可能转化为不当劳动行为罢工。例如，雇主在雇工从事经济罢工行为之后实施不当行为，如拒绝与工会谈判，并且解雇罢工者时，经济罢工即转化为反对不当行为的罢工。
三为同情罢工。罢工通常是劳动者为改善其自身劳动权益而停止工作、威胁雇主的行为，那么，不为自身权益而为他人权益一致停止工作就构成同情罢工。同情罢工是否合法，要区分两种情况。一是纯粹为他人权益进行的同情罢工，一般是非法的，如抗议雇主解雇某一雇员，但如果雇主解雇罢工人员，则同情罢工是合法的；二是他人提出的一系列罢工主张也涉及其本人利益时而进行的同情罢工，为合法。 我们的研究限于上述三种罢工，而排除为其它目的而举行的罢工，如政治罢工、宗教罢工。
某些停止工作的行为或类似行为，表面看起来象是罢工，实际上不属于罢工，不能享受罢工的法律规定。如：
（1）故意怠工的行为。所谓怠工则是指在工作时间内不离开工作场所,但实际上消极工作,并尽量降低生产效率的行为。怠工并不是正面提出要求并通过协商解决劳资双方的纠纷,而是消极对抗,对维护生产和协调劳资关系无积极意义,对劳动合同的正确履行没有好处,反而可能危害正常的劳资关系,破坏生产力。所以各个国家对罢工都采取保护性立法,而对怠工则采用限制和禁止性立法。
（2）故意不当履行劳动合同的行为。如拒绝劳动的行为、有瑕疵地履行劳动合同的行为等都不是罢工，当事人不能享受罢工的各项权利规定。如某些雇员不同意继续在某日上班，他们没有统一形成一个主张，向雇主提出，而是在某日一致地都不来上班了，这就不能构成罢工行为，而是故意不当履行劳动合同义务的行为，要受到企业的纪律惩罚 。
（3）占领劳动场所的行为。在罢工过程中，经常发生员工占领劳动场所的事情。如作为加强罢工的手段，占领工厂，堵塞厂门，禁止员工进厂工作。这种行为既妨碍了非罢工人员劳动权的行使，也侵害了雇主的财产权和从事工商业的自由权。
三．罢工权行使的限制
（一）目的性限制：
1.罢工一定要有明确的目的性，不能为罢工而罢工以至对社会带来不必要的损失。例如法国对于罢工的规定就失之过宽，允许工人每年有三个月的罢工时间，而企业还得照付工资，搞得工人每年都相当于得到三个月的带薪假期，这显然与我们确立罢工权的目的背道而驰。德国法律则在承认“罢工行动”是集体谈判双方的权利的同时，又规定只有当采取“罢工行动”的目的是为了达成集体协议时，“罢工行动”才合法。德国的这种规定是比较明智的，既有利于发挥罢工权的积极作用，又控制了罢工对社会的损害，更为可取的是把政治性的罢工也排除在了罢工权之外。
2．罢工必须以缔结集体合同为目的。许多国家的罢工立法都明确规定，合法罢工须以缔结集体合同上可规定之事项为其目的。罢工的基本作用，是以其作为压力手段来促使集体合同的缔结，从而达到劳动关系之和谐。在集体合同履行期间，当事人有和平义务。因而，对于合同已经规定之事项发动罢工则为非法。罢工应当以集体合同未规定或未履行之事项，作为其目的方为合法。在集体谈判中若发生争议，经营交涉、调解，如能达成一致，可缔结新的集体合同，若调解不成，即可通过罢工来达此目的。而政治罢工并非以集体合同为目的，而系对国家机关为一定之诉求，故大部分国家视其为非法。
（二）罢工主体和行业限制。
首先，罢工者应符合条件。参加罢工的劳动者只能是劳动合同关系中的被雇佣方,只能是自然人。对于承揽人、承租人、承包人等,由于其在各自所处的承揽、承租、承包关系中仅是民事法律关系中的一方主体,不是劳动合同关系中的被雇佣方,因而即使他们发生集体性的类似罢工的行为,也不属于罢工。
其次,对罢工具体参加者加以限制：国家公务人员、司法官员（法官、检察官）、军人、监狱看守、警察、不得组织和参加罢工。这主要考虑到一来这些人员和行业与国家政局稳定、国防稳定有着极密切的关系，社会不能承受这些人员罢工带来的危害；二来这些人员所从事的是公务，而不是提供劳务，所以他们与国家之间的关系不属劳动法调整，因此自然不享有劳动法上的罢工权利。例如美国法律规定，政府雇员（包括政府所属公司雇员）罢工是非法的。参加罢工的政府雇员应立即予以解职，而且3年内不得在任何国家机关中担任公职。
其三，对特殊行业的人员限制。国防和与国防有关的行业、公共福利部门及行业禁止罢工。如交通尤其是空运海运、邮电通讯、水、电、煤气供应、医疗、公共卫生、教育等部门，其雇员一旦罢工，会对社会民众造成损害，故应予限制。如法国尽管在1963年立法上的确认公共部门人员的罢工权，但在方式和手段等方面都做了限制。如某些公共服务部门在罢工时要维持“最低服务”，如广播电视部门、航空安全部门、医院、核材料堆放单位、全国性的气象部门等。企业中某些雇工由于其岗位的特殊性，如果采取罢工行为将妨碍甚至中断安全程序的维持和正常运行，这些雇工也应该被禁止参加罢工行为，如矿山罢工，其发电和通风部门不得参与，以保证矿井和没有参加罢工的人员安全。
（三）罢工权行使的组织方式限制：
大多数的罢工应该是在工会的组织下进行的，但在私营企业，雇员可以在工会之外自动组织起来一致停工。一般认为，虽然罢工权的行使是集体性的，但是罢工权属于每个劳动者个人， 所以罢工可以是劳动者自己组织,即自由罢工；也可以通过工会组织进行。但通常以工会组织集体行使较为有利,并可以要求单独或集体与雇主谈判,并提出合理要求。罢工的表现方式是多数被雇佣者有组织地暂停工作,一人暂停工作不能叫罢工,但也不是企业内全体被雇佣者参加才算罢工,只要共同暂停工作的人数达到对用工单位产生压力和影响,就算罢工。罢工者之间要有某种程度的组织联系,而不是单个分散的行为。个别劳动者未经有关机关的批准，擅自组织进行罢工的行为，应当予以禁止。当然鉴于当前私营企业的工会组建率低，所以尚未组建工会的企业的劳动者，在地方工会的领导和协助下也可组织罢工。
作者认为，罢工是一种结社行为，为了使罢工有序进行，保证罢工权行使的一致性，防止行使罢工权对社会造成不必要的损害，罢工应当有组织上的保证。一般而言，各国的罢工大多由工会负责组织。我国的工会因为是国家组织的，具有准官方的性质，与劳工自由结社有一定差别，其工会能否真正地、完全地负担起组织罢工的职能值得考虑，但在我国目前情况下，允许由劳动者自行另行结社组织罢工也是不现实的，所以最好的办法是将由工会组织进行改造并对《工会法》加以修正。
（四）罢工权行使的程序限制：
笔者认为首先是救济手段前置并且穷竭用尽。罢工应依一定程序进行，即争议——谈判——调解——投票——罢工的程序。即当劳动合同关系中的被雇佣方与用工单位利益发生冲突,发生劳动争议尤其是集体劳动争议后,应当谈判；在劳资谈判陷入僵局时,经双方都能接受的第三者出面调解，将调解作为罢工前的必经程序，以避免突发性的罢工发生。只有当调解仍然无效，工会只有经过职工大会民主投票后，获得一定比例通过后方可作出罢工决定，并且必须提前一定时间通知雇主及有关劳动主管部门，但在所通知的罢工时间之前不得举行罢工。所以罢工的前提条件是正常的法律和行政救济手段已经用尽，
其次是严格按照程序行使。如罢工的申请、组织、批准等程序应遵循一定规则,劳动争议未经调解、仲裁或正在调解仲裁过程中,劳动者不准罢工,雇佣方也不得解雇劳动者。
(五) 罢工的时间地点限制：
在特定的时间和地点不得罢工，这些时期主要是指：战争状态时、宣布进入动员状态或戒严的时候和地点、受灾区域在抢险救灾时或有受灾的迫切危险区域在防险时、其它与国防有关紧急状态时。
另外，罢工的开始时间，对于私营部门，罢工可以在任何自由选择的时间开始。但必须遵守预告期。罢工开始前若干天，在该部门最具代表性的工会组织必须把罢工的目的、日期、地点和期限告知这些人员的上级部门。在相应的时间内，有关双方必须商谈，不得有其他行动。
至于罢工的期限则可长可短，可以是预先确定的，如一天，也可以是无期限的，如直到得到满意的答复。重复性的短期罢工，只要不给企业造成混乱，也不构成对罢工权的滥用。罢工的合法性并没有要求罢工必须涉及全车间、全部门、全企业或全行业，所以罢工涉及范围的大小并不重要。
（六）罢工限度的限制。
罢工权的行使必须限于合理限度，具体应规定下列情形已超越合理限度：阻止所有雇员进厂； 阻止雇主雇佣其他工人维持营业运转；用暴力、大规模纠察行动恫吓、阻碍或封锁企业的出入通道 ；阻止本企业所生产商品的自由流通 ；强迫或诱使和本企业有来往的外企业的雇主停止业务往来；劝导外企业雇员参与罢工，以对本企业雇主施加间接压力。对罢工中的超出合理必要限度的行为法律应追究相应的责任。
（七）紧急条款和冷却期的限制。
行政机关在有证据表明罢工出现危及全民健康和安全，严重损害经济发展，引起公共秩序的混乱，影响国家安全时，可以发布命令禁止罢工。行政机关在有证据表明预定的罢工可能严重影响经济发展、大众的生活，危害国民健康和安全的，可以发布命令规定一定时间为“冷却期”， 在此期间不得举行罢工。在冷却期内，政府部门有职责及时介入集体谈判，进行调查，提出纠纷解决方案。
（八）法律责任的限制
1、工会的法律责任
工会在下列两种情况下承担法律责任：工会被指控有刑事违法行为；工会没有正当组织罢工，如带领工人占领工厂，造成对他人劳动权的侵犯，工会应当赔偿罢工人员的工资损失。
2、罢工人员的刑事责任
下列罢工中的不法行为构成刑事犯罪：非法监禁；破坏生产工具、原材料和商品；故意伤害；侵犯他人劳动自由。
3．赋予雇主以救济性的权利。对非法罢工、违约罢工或罢工中出现违法行为，雇主有权向法院起诉，请求予以禁止或制裁，并要求赔偿损失，雇主对罢工者不需付工资并且可以拒绝恢复非法罢工者的职位。
四．罢工的法律后果及责任豁免
罢工的法律后果有许多，其中主要的有：一是对劳动合同的影响。罢工的行为是中断劳动合同而不是终止,其劳资双方的劳动合同并不因罢工而失效,罢工结束后的复工,不是缔结新的劳动关系,而是原劳动合同关系的继续。雇主也不得以曾参与罢工为由而解雇任何雇员, 也不得在工资、社会福利等方面歧视罢工人员，否则以侵权论。
二是对工资的损失。对于罢工人员，罢工期间工资暂停。只有在罢工属于反对不当行为的罢工，即是由于雇主严重违反义务，造成对雇员基本权利损害而引起的，应当发放。对于非罢工人员，如果由于罢工阻碍未能正常上班，一方面，雇主要尽量提供条件使其正常工作，另一方面，要照发工资，只有在不可抗力的情况下，才能免除雇主对这些雇员的工资支付义务。
三是其他后果。雇员在罢工期间的事故不视为工伤；罢工期间不计算在带薪休假和劳动合同解除补偿金的工龄之内。
四是由此造成的各种损失,可以免责。因自己罢工及阻止他人破坏罢工而影响雇主正常经营,甚至影响其他市场主体经营的,若造成损失,则既不能以破坏生产为由追究刑事责任,也不能依一般民法赔偿原则承担任何责任。在各国的罢工立法中，合法罢工都享有特定的法律保障，这主要表现在合法罢工的民事免责和刑事免责方面。
民事免责是在罢工期间，劳动者与雇主关于劳动合同中的权利义务不能履行，由此会给雇主造成一定的经济损失。但罢工作为合法行为以后，劳动者得以罢工权这一权利，来对抗雇主，即劳动者可利用罢工权为依据而不履行劳动合同上的义务。如日本法律即明确规定：“因同盟罢工或其他对抗生行为而造成损失时，凡正当者，雇主不得以此为理由而要求工会或者工会会员赔偿。” 罢工权的行使，雇主不得依劳动合同提起债务不履行之诉，也不得以此为由解雇，仅可以雇佣替代工人，维持生产经营。
罢工的刑事免责，是指罢工权作为公民权或劳动者的基本权利，只要是合法罢工便不承担任何刑事上之责任。罢工的刑事免责，主要是对于国家而言，即合法罢工，国家不得以危害社会治安、妨害社会经济秩序或骚扰、胁迫等名义提起公诉。但非法罢工不在此列。
注释:
赵德淳，关于我国罢工现象的立法思考[J].财经问题研究,1999,(1):86-88
葛少英，我国罢工立法问题初探，[J]法商研究，1996年第3期，第36页。
史探径：中国劳动争议情况分析和罢工立法问题探讨，[J]法学研究，1999年第6期，第49—50页。
孙惠民，关于健全我国罢工立法的思考，[J]武汉理工大学学报(社会科学版)，2000年第5期，第448-450页
苏苗罕、姚宏敏等, 法律对罢工权的确认及规范[J] 法学2001年第2期 出处:无出处 |
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孙惠民
引言：
中国加入WTO后,严格遵守已经加入的国际公约问题显得更为迫切,否则,我们的政府很可能因为没有遵守国际法规面而成为被告。而各国法律对罢工均有明确的规定,中国已于1997年10月27日签署了联合国大会1966年12月16日通过的《经济、社会、文化权利国际公约》,其中第8条第4项也规定“有权罢工,但应按照各个国家的法律行使这项权利”,要求缔约国尊重劳动者的罢工权。依照国际法“条约必须信守”的原则,随着我国加入WTO,迫切需要有关配套法律保障这一权利得到正确地行使。
各国有关立法所指的罢工,是指受雇佣的一定数量雇员在一定时间内集体停止工作甚至必要时阻止他人工作,以此来要求雇主满足其条件的行为。罢工有广义和狭义之分,广义的罢工包括政治性罢工和经济性罢工两种,而狭义的罢工则是仅指其目的为要求雇主提高其工资待遇,改善其工作条件的经济性停工。本文从劳动法、企业法的角度探讨的是狭义的罢工,即经济性罢工。
2001年《中华人民共和国工会法》规定：“企业、事业单位发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求，企业、事业单位应当予以解决。工会协助企业、事业单位做好工作，尽快恢复生产秩序。” 这是我国罢工权立法变更的重要标志。其中有关处理停工、怠工规定，明确无误是指集体停工、怠工，而所谓的集体停工和怠工应该是可以理解为罢工。这一法条的出台说明，我国的劳动立法中有关罢工的规定必将完善。对此，我们希望通过进一步的研究，对罢工的法律问题加以探讨，为正式的罢工立法做理论准备。
二．罢工及类似行为之界定：
罢工主要可分三种，一为经济罢工，其目的在于迫使雇主就劳动合同中有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项上作出让步，其起因是雇主对雇工的利益侵犯。
二为反对不当行为的罢工，其目的在于反对雇主的不当行为，如雇主对雇工权利的侵犯，包括有歧视性或不利待遇，或者拒绝集体谈判，以及控制、干涉工会等行为。经济罢工和反对不当行为罢工的基本区别在于前者是因劳动合同有关问题争议而发生，后者则是为劳动合同以外的劳动者的权利的斗争而发生。但是两者也有相互联系的一面，经济罢工也可能转化为不当劳动行为罢工。例如，雇主在雇工从事经济罢工行为之后实施不当行为，如拒绝与工会谈判，并且解雇罢工者时，经济罢工即转化为反对不当行为的罢工。
三为同情罢工。罢工通常是劳动者为改善其自身劳动权益而停止工作、威胁雇主的行为，那么，不为自身权益而为他人权益一致停止工作就构成同情罢工。同情罢工是否合法，要区分两种情况。一是纯粹为他人权益进行的同情罢工，一般是非法的，如抗议雇主解雇某一雇员，但如果雇主解雇罢工人员，则同情罢工是合法的；二是他人提出的一系列罢工主张也涉及其本人利益时而进行的同情罢工，为合法。 我们的研究限于上述三种罢工，而排除为其它目的而举行的罢工，如政治罢工、宗教罢工。
某些停止工作的行为或类似行为，表面看起来象是罢工，实际上不属于罢工，不能享受罢工的法律规定。如：
（1）故意怠工的行为。所谓怠工则是指在工作时间内不离开工作场所,但实际上消极工作,并尽量降低生产效率的行为。怠工并不是正面提出要求并通过协商解决劳资双方的纠纷,而是消极对抗,对维护生产和协调劳资关系无积极意义,对劳动合同的正确履行没有好处,反而可能危害正常的劳资关系,破坏生产力。所以各个国家对罢工都采取保护性立法,而对怠工则采用限制和禁止性立法。
（2）故意不当履行劳动合同的行为。如拒绝劳动的行为、有瑕疵地履行劳动合同的行为等都不是罢工，当事人不能享受罢工的各项权利规定。如某些雇员不同意继续在某日上班，他们没有统一形成一个主张，向雇主提出，而是在某日一致地都不来上班了，这就不能构成罢工行为，而是故意不当履行劳动合同义务的行为，要受到企业的纪律惩罚 。
（3）占领劳动场所的行为。在罢工过程中，经常发生员工占领劳动场所的事情。如作为加强罢工的手段，占领工厂，堵塞厂门，禁止员工进厂工作。这种行为既妨碍了非罢工人员劳动权的行使，也侵害了雇主的财产权和从事工商业的自由权。
三．罢工权行使的限制
（一）目的性限制：
1.罢工一定要有明确的目的性，不能为罢工而罢工以至对社会带来不必要的损失。例如法国对于罢工的规定就失之过宽，允许工人每年有三个月的罢工时间，而企业还得照付工资，搞得工人每年都相当于得到三个月的带薪假期，这显然与我们确立罢工权的目的背道而驰。德国法律则在承认“罢工行动”是集体谈判双方的权利的同时，又规定只有当采取“罢工行动”的目的是为了达成集体协议时，“罢工行动”才合法。德国的这种规定是比较明智的，既有利于发挥罢工权的积极作用，又控制了罢工对社会的损害，更为可取的是把政治性的罢工也排除在了罢工权之外。
2．罢工必须以缔结集体合同为目的。许多国家的罢工立法都明确规定，合法罢工须以缔结集体合同上可规定之事项为其目的。罢工的基本作用，是以其作为压力手段来促使集体合同的缔结，从而达到劳动关系之和谐。在集体合同履行期间，当事人有和平义务。因而，对于合同已经规定之事项发动罢工则为非法。罢工应当以集体合同未规定或未履行之事项，作为其目的方为合法。在集体谈判中若发生争议，经营交涉、调解，如能达成一致，可缔结新的集体合同，若调解不成，即可通过罢工来达此目的。而政治罢工并非以集体合同为目的，而系对国家机关为一定之诉求，故大部分国家视其为非法。
（二）罢工主体和行业限制。
首先，罢工者应符合条件。参加罢工的劳动者只能是劳动合同关系中的被雇佣方,只能是自然人。对于承揽人、承租人、承包人等,由于其在各自所处的承揽、承租、承包关系中仅是民事法律关系中的一方主体,不是劳动合同关系中的被雇佣方,因而即使他们发生集体性的类似罢工的行为,也不属于罢工。
其次,对罢工具体参加者加以限制：国家公务人员、司法官员（法官、检察官）、军人、监狱看守、警察、不得组织和参加罢工。这主要考虑到一来这些人员和行业与国家政局稳定、国防稳定有着极密切的关系，社会不能承受这些人员罢工带来的危害；二来这些人员所从事的是公务，而不是提供劳务，所以他们与国家之间的关系不属劳动法调整，因此自然不享有劳动法上的罢工权利。例如美国法律规定，政府雇员（包括政府所属公司雇员）罢工是非法的。参加罢工的政府雇员应立即予以解职，而且3年内不得在任何国家机关中担任公职。
其三，对特殊行业的人员限制。国防和与国防有关的行业、公共福利部门及行业禁止罢工。如交通尤其是空运海运、邮电通讯、水、电、煤气供应、医疗、公共卫生、教育等部门，其雇员一旦罢工，会对社会民众造成损害，故应予限制。如法国尽管在1963年立法上的确认公共部门人员的罢工权，但在方式和手段等方面都做了限制。如某些公共服务部门在罢工时要维持“最低服务”，如广播电视部门、航空安全部门、医院、核材料堆放单位、全国性的气象部门等。企业中某些雇工由于其岗位的特殊性，如果采取罢工行为将妨碍甚至中断安全程序的维持和正常运行，这些雇工也应该被禁止参加罢工行为，如矿山罢工，其发电和通风部门不得参与，以保证矿井和没有参加罢工的人员安全。
（三）罢工权行使的组织方式限制：
大多数的罢工应该是在工会的组织下进行的，但在私营企业，雇员可以在工会之外自动组织起来一致停工。一般认为，虽然罢工权的行使是集体性的，但是罢工权属于每个劳动者个人， 所以罢工可以是劳动者自己组织,即自由罢工；也可以通过工会组织进行。但通常以工会组织集体行使较为有利,并可以要求单独或集体与雇主谈判,并提出合理要求。罢工的表现方式是多数被雇佣者有组织地暂停工作,一人暂停工作不能叫罢工,但也不是企业内全体被雇佣者参加才算罢工,只要共同暂停工作的人数达到对用工单位产生压力和影响,就算罢工。罢工者之间要有某种程度的组织联系,而不是单个分散的行为。个别劳动者未经有关机关的批准，擅自组织进行罢工的行为，应当予以禁止。当然鉴于当前私营企业的工会组建率低，所以尚未组建工会的企业的劳动者，在地方工会的领导和协助下也可组织罢工。
作者认为，罢工是一种结社行为，为了使罢工有序进行，保证罢工权行使的一致性，防止行使罢工权对社会造成不必要的损害，罢工应当有组织上的保证。一般而言，各国的罢工大多由工会负责组织。我国的工会因为是国家组织的，具有准官方的性质，与劳工自由结社有一定差别，其工会能否真正地、完全地负担起组织罢工的职能值得考虑，但在我国目前情况下，允许由劳动者自行另行结社组织罢工也是不现实的，所以最好的办法是将由工会组织进行改造并对《工会法》加以修正。
（四）罢工权行使的程序限制：
笔者认为首先是救济手段前置并且穷竭用尽。罢工应依一定程序进行，即争议——谈判——调解——投票——罢工的程序。即当劳动合同关系中的被雇佣方与用工单位利益发生冲突,发生劳动争议尤其是集体劳动争议后,应当谈判；在劳资谈判陷入僵局时,经双方都能接受的第三者出面调解，将调解作为罢工前的必经程序，以避免突发性的罢工发生。只有当调解仍然无效，工会只有经过职工大会民主投票后，获得一定比例通过后方可作出罢工决定，并且必须提前一定时间通知雇主及有关劳动主管部门，但在所通知的罢工时间之前不得举行罢工。所以罢工的前提条件是正常的法律和行政救济手段已经用尽，
其次是严格按照程序行使。如罢工的申请、组织、批准等程序应遵循一定规则,劳动争议未经调解、仲裁或正在调解仲裁过程中,劳动者不准罢工,雇佣方也不得解雇劳动者。
(五) 罢工的时间地点限制：
在特定的时间和地点不得罢工，这些时期主要是指：战争状态时、宣布进入动员状态或戒严的时候和地点、受灾区域在抢险救灾时或有受灾的迫切危险区域在防险时、其它与国防有关紧急状态时。
另外，罢工的开始时间，对于私营部门，罢工可以在任何自由选择的时间开始。但必须遵守预告期。罢工开始前若干天，在该部门最具代表性的工会组织必须把罢工的目的、日期、地点和期限告知这些人员的上级部门。在相应的时间内，有关双方必须商谈，不得有其他行动。
至于罢工的期限则可长可短，可以是预先确定的，如一天，也可以是无期限的，如直到得到满意的答复。重复性的短期罢工，只要不给企业造成混乱，也不构成对罢工权的滥用。罢工的合法性并没有要求罢工必须涉及全车间、全部门、全企业或全行业，所以罢工涉及范围的大小并不重要。
（六）罢工限度的限制。
罢工权的行使必须限于合理限度，具体应规定下列情形已超越合理限度：阻止所有雇员进厂； 阻止雇主雇佣其他工人维持营业运转；用暴力、大规模纠察行动恫吓、阻碍或封锁企业的出入通道 ；阻止本企业所生产商品的自由流通 ；强迫或诱使和本企业有来往的外企业的雇主停止业务往来；劝导外企业雇员参与罢工，以对本企业雇主施加间接压力。对罢工中的超出合理必要限度的行为法律应追究相应的责任。
（七）紧急条款和冷却期的限制。
行政机关在有证据表明罢工出现危及全民健康和安全，严重损害经济发展，引起公共秩序的混乱，影响国家安全时，可以发布命令禁止罢工。行政机关在有证据表明预定的罢工可能严重影响经济发展、大众的生活，危害国民健康和安全的，可以发布命令规定一定时间为“冷却期”， 在此期间不得举行罢工。在冷却期内，政府部门有职责及时介入集体谈判，进行调查，提出纠纷解决方案。
（八）法律责任的限制
1、工会的法律责任
工会在下列两种情况下承担法律责任：工会被指控有刑事违法行为；工会没有正当组织罢工，如带领工人占领工厂，造成对他人劳动权的侵犯，工会应当赔偿罢工人员的工资损失。
2、罢工人员的刑事责任
下列罢工中的不法行为构成刑事犯罪：非法监禁；破坏生产工具、原材料和商品；故意伤害；侵犯他人劳动自由。
3．赋予雇主以救济性的权利。对非法罢工、违约罢工或罢工中出现违法行为，雇主有权向法院起诉，请求予以禁止或制裁，并要求赔偿损失，雇主对罢工者不需付工资并且可以拒绝恢复非法罢工者的职位。
四．罢工的法律后果及责任豁免
罢工的法律后果有许多，其中主要的有：一是对劳动合同的影响。罢工的行为是中断劳动合同而不是终止,其劳资双方的劳动合同并不因罢工而失效,罢工结束后的复工,不是缔结新的劳动关系,而是原劳动合同关系的继续。雇主也不得以曾参与罢工为由而解雇任何雇员, 也不得在工资、社会福利等方面歧视罢工人员，否则以侵权论。
二是对工资的损失。对于罢工人员，罢工期间工资暂停。只有在罢工属于反对不当行为的罢工，即是由于雇主严重违反义务，造成对雇员基本权利损害而引起的，应当发放。对于非罢工人员，如果由于罢工阻碍未能正常上班，一方面，雇主要尽量提供条件使其正常工作，另一方面，要照发工资，只有在不可抗力的情况下，才能免除雇主对这些雇员的工资支付义务。
三是其他后果。雇员在罢工期间的事故不视为工伤；罢工期间不计算在带薪休假和劳动合同解除补偿金的工龄之内。
四是由此造成的各种损失,可以免责。因自己罢工及阻止他人破坏罢工而影响雇主正常经营,甚至影响其他市场主体经营的,若造成损失,则既不能以破坏生产为由追究刑事责任,也不能依一般民法赔偿原则承担任何责任。在各国的罢工立法中，合法罢工都享有特定的法律保障，这主要表现在合法罢工的民事免责和刑事免责方面。
民事免责是在罢工期间，劳动者与雇主关于劳动合同中的权利义务不能履行，由此会给雇主造成一定的经济损失。但罢工作为合法行为以后，劳动者得以罢工权这一权利，来对抗雇主，即劳动者可利用罢工权为依据而不履行劳动合同上的义务。如日本法律即明确规定：“因同盟罢工或其他对抗生行为而造成损失时，凡正当者，雇主不得以此为理由而要求工会或者工会会员赔偿。” 罢工权的行使，雇主不得依劳动合同提起债务不履行之诉，也不得以此为由解雇，仅可以雇佣替代工人，维持生产经营。
罢工的刑事免责，是指罢工权作为公民权或劳动者的基本权利，只要是合法罢工便不承担任何刑事上之责任。罢工的刑事免责，主要是对于国家而言，即合法罢工，国家不得以危害社会治安、妨害社会经济秩序或骚扰、胁迫等名义提起公诉。但非法罢工不在此列。
注释:
赵德淳，关于我国罢工现象的立法思考[J].财经问题研究,1999,(1):86-88
葛少英，我国罢工立法问题初探，[J]法商研究，1996年第3期，第36页。
史探径：中国劳动争议情况分析和罢工立法问题探讨，[J]法学研究，1999年第6期，第49—50页。
孙惠民，关于健全我国罢工立法的思考，[J]武汉理工大学学报(社会科学版)，2000年第5期，第448-450页
苏苗罕、姚宏敏等, 法律对罢工权的确认及规范[J] 法学2001年第2期 出处:无出处
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