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武立宏
一般所说的WTO保障措施，是指GATT第19条和《保障措施协定》规定的保障措施，即成员针对未可预见的急剧增加的进口，为补救国内产业因此所受到的严重损害或严重损害的威胁而采取的进口限制措施。它与反倾销措施和反补贴措施一样，是贸易自由化的补救措施之一。我国作为WTO成员之一,当然有义务严格履行GATT1994第19条、《保障措施协定》以及《农业协定》第5条“特殊保障条款”（special safeguard provisions）、《纺织品与服装协定》第6条（特定的过渡性保障机制）规定的义务；同时,在我国“入世”的有关法律文件中还有专门针对中国产品的“特定产品的过渡性保障机制”条款（以下简称“特保条款”）,这也是我国必须严格遵守的。而且,对于我国而言,“特保条款”影响更大。中国加入世界贸易组织后，许多国家已开始或正准备利用这种“特保条款”，对我国的相关产品提请过渡性保障机制，某种程度上使我国正当权益受到了损害。比如, 自2002年初以来,西班牙、印度、美国、加拿大等WTO成员开始利用此条款采取行动,对我国有关产品采取了特保调查；日本、韩国也正在或将要修改其有关国内法,拟对中国有关产品采取过渡性保障措施。这些应引起我国政府、企业、行业协会以及相关经济、法律学者的高度重视。本文将从“特保条款”（或特保措施）的特点、特保条款与WTO相关规则的关系、其他成员援用这一条款的条件以及我国应采取的法律对策等方面,对这一条款的基本法律问题作一初步探讨。
一、 特别的保障措施条款
《中国加入世界贸易组织议定书》（以下简称《加入议定书》）第16条“特定产品过渡性保障机制”以及《中国加入工作组报告书》（以下简称《工作组报告书》）第四部分D节第13部分的说明,均为本文所称的“特保条款”。该条款主要是指在中国加入WTO之日起12年内，如果原产于中国的产品在进口至任何WTO成员国领土时，其增长数量或所依据的条件对生产同类产品或直接竞争产品的国内生产者造成或威胁造成市场扰乱，则受此影响的WTO成员可请求与中国进行磋商，以期寻求双方满意的解决办法，包括受影响的成员是否应根据《保障措施协定》采取措施。如磋商未能使中国与有关WTO成员达成协议，则受影响的成员有权在防止或补救此种市场扰乱所必需的限度内，对此类产品撤销减让或限制进口。
“特保条款”实际上是发达国家把中国当作非市场经济国家对待的产物。从该条的表述,如“市场扰乱”（market disruption）来看,其雏形似乎是美国1974年贸易法第406节（19USCA§2436）对来自非市场经济国家的产品给美国国内产业造成的市场扰乱的规定。在1999年11月15日中美两国达成的《中美关于中国加入世界贸易组织的双边协议书》中也有类似的“特别保障措施条款”。此条款规定,在中国加入WTO后12年内为保障美国国内企业和工人在进口激增时得到有力保护,双方同意建立一个特别的机制,该机制独立于WTO的保障机制。于是在后来的中国入世文件中就有了这样一个“特定产品过渡性保障机制”（transitional product-specific safeguard mechanism）条款。
由此可见,该“特保条款”是非常特别的。具体来说,其特别性（特点）主要表现在：
（一）该条款针对的产品恒定为原产于中国的产品。其他保障措施制度则只针对产品,而不考虑其来源国。
（二） 该条款设立的目的在于防止或救济由于进口中国产品而造成的市场扰乱或重大贸易转移,带有极强的歧视性。而WTO一般保障措施制度的设立宗旨在于,在紧急情况下防止或救济由于进口激增而造成的严重损害或其威胁以及便利进口国国内产业的结构调整,它是在最惠国待遇基础上实施的一种例外措施。
（三）该条款只是过渡性的,仅在中国入世后12年内有效。而一般保障措施条款则无此时限。
（四）该过渡性保障机制中的“特保措施”与WTO其他保障措施制度中的保障措施有很大的不同。这里仅将其与WTO一般保障措施的不同作一比较。
第一,针对的对象不同。特保措施是专门针对原产于中国的相关产品的。而一般保障措施只针对产品、不针对来源国。当然,特保措施只能针对来自中国的特定产品,而不是原产于中国的所有产品,而一般保障措施则无特定产品的限制,可针对所有产品。
第二, 实施的要求不同。特保措施实施的要求是存在市场扰乱或者重大贸易转移。而对于什么是“市场扰乱”,根据《加入议定书》第16.4条的规定,则主要是按“实质损害”（material injury）或“实质损害威胁”的概念来判断的。这一概念在字面上与《关于执行1994年关税与贸易总协定第6条的协定》（即通常所说的《反倾销协定》）中所使用的实质损害或实质损害威胁相同。但是，《加入议定书》并没有对实质损害作进一步的定义。通常认为，《反倾销协定》的实质损害的概念所要求的损害程度比《保障措施协定》中 “严重损害”（serious injury）的概念所要求的损害程度更低。因此，如果《加入议定书》中的实质损害与《反倾销协定》中的实质损害在概念的内涵上相同，那么特保措施所要求的损害程度应当比保障措施所要求的损害程度低。
第三,被采取措施方的救济方式不同。《加入议定书》第16. 6条规定了中国对于WTO其他成员采取特保措施可以作出的救济方式：如一特保措施是由于进口水平的相对增长而采取的，并且该措施持续有效的期限超过2年，则中国有权针对实施该措施的WTO成员的贸易中止实施GATT1994项下实质相当的减让或义务；如果特保措施是由于进口水平的绝对增长而采取的，并且该措施持续有效的期限超过3年，则中国有权针对实施该措施的WTO成员的贸易中止实施GATT1994项下实质相当的减让或义务。可见，对由于相对增长采取的特保措施，中国有权在实施2年后采取救济措施，而对基于相对增长采取的保障措施，WTO成员则有权在保障措施生效后的任何时间采取报复措施。
第四，被采取措施方自我约束方式不同。按照《加入议定书》第16.2条的规定，在双边磋商过程中如果双方同意原产于中国的进口产品是造成此种情况的原因并有必要采取行动，中国应采取行动以防止或补救这种市场扰乱，即允许中国采取自动限制措施。而《保障措施协定》则明确禁止自动出口限制等“灰色区域措施”（gray area measures），如《保障措施协定》第11.1（b）条规定：“一成员不得在出口或进口方面寻求、采取或维持任何自愿出口限制、有序销售安排或其他任何类似措施”。
通过以上比较可以看出，特保条款是一个很特别的保障措施条款。不过，就其本质而言，它仍是一种用于贸易救济的保障措施条款，只不过在涉及原产于中国的产品时表现出较强的特殊性而已。
二、 特保条款与WTO相关规则的关系
关于《加入议定书》与《WTO协定》的关系，《加入议定书》第1.2条已有规定：“本议定书，包括工作组报告书第342段所指的承诺，应成为《WTO协定》的组成部分”。既然特保条款构成《WTO协定》的一项内容，那么它是否应遵循WTO的一些基本原则，如最惠国待遇原则呢？它与《WTO协定》下其他相关协定，如《保障措施协定》，具体又是什么关系呢？
（一）特保条款与最惠国待遇原则的关系
最惠国待遇原则是整个国际贸易制度的基石，它的“独特法律结构具有一种奇妙功能：自动减少贸易限制的多边效应”，“还有助于国际统一规则的形成”。［3］在WTO框架下，最惠国待遇原则主要规定在GATT1994第1.1条、GATS第2条和TRIPs第4条中，构成WTO协定的总的指导原则。其基本内容是指，一成员方应立即和无条件地将其在货物贸易、服务贸易和知识产权保护领域给予第三方的优惠待遇给予其他成员方。
保障措施条款虽然是国际贸易中的一项例外条款（escape clause）,但是其仍应遵循最惠国待遇原则 ，这从《保障措施协定》的有关规定可以看出。《保障措施协定》序言（Preamble）尽管未明确提出要遵守最惠国待遇原则，但是它指出，“为此目的，需要一项适用于所有成员并以GATT1994的基本原则为基础的全面协议”，显然，这里的“GATT1994的基本原则”应包括最惠国待遇原则。《保障措施协定》第2.2条规定：“保障措施应针对已正在进口的产品实施，而不考虑其来源”，这也说明保障措施应在最惠国待遇基础上实施。此外，从《保障措施协定》第5.2（a）的规定来看，保障措施的实施也要求遵循最惠国待遇原则。
就特保条款而言，基于前述的特殊性，它的确与最惠国待遇等原则存在一定程度的不相符。但是我们知道，议定书（protocol）通常是一个主条约的附属性文件，“用于解释一些很具体的问题，如解释公约的某一特别条款，补充说明一些不太重要的或是没有写进公约中的次要条款或是某签字国以这种形式提出保留”。［4］各国分别与世界贸易组织签订的《加入议定书》是针对其本国的具体情况，对入世做出的承诺。中国在《加入议定书》中，在一定期限内，自愿限制其权利,并产生特保条款，笔者认为这并不构成对最惠国待遇原则的违反。换句话说，特保条款并没有也不应违反WTO的最惠国待遇原则。
（二）特保条款与《保障措施协定》的关系
特保措施尽管与一般保障措施差别较大，但是二者都是规范特定产品进口激增的规则，有着相同的法律基础：1.均不要求以不公平贸易为前提；2.均是为了救济进口增加对国内产业造成的损害；3.使用措施的方法相似，撤销减让或限制进口；4.都应遵循一定的规则，包括程序方面的磋商、通知以及在一定限度内实施。因此，特保条款与《保障措施协定》有很强的关联性。这从《加入议定书》第16.1条的有关表述（“…包括受影响的成员是否应依据《保障措施协定》采取措施”）也可以看出来。
但是，1.当特保条款没有明文规定而《保障措施协定》有明文规定时，应适用何者？2.当二者均有明文规定但是相互抵触时应适用何者？对于1.的问题回答比较简单：适用《保障措施协定》的有关规定；对于2.的问题，在《加入议定书》和《保障措施协定》均未直接规定如何处理的情况下，关键是看二者是什么关系。笔者认为二者应是特别法和一般法的关系，按照“特别法优于一般法” 的原则以及1969年《维也纳条约法公约》第30条的规定，《加入议定书》的规定优于《保障措施协定》的规定。也就是说，在过渡期内WTO其他成员对原产于中国的特定产品采取保障措施时遇有特保条款和《保障措施协定》的规定相冲突的，应优先适用特保条款的规定。
三、 WTO其他成员援用特保条款的条件
前文已述，援用WTO一般保障措施制度的条件极为严格，一般包括： 1．有关产品的进口大量增加，其中包括绝对增加和相对增加而该进口增加是因“未预见的情况”（unforeseen developments）和承担总协定义务所造成的；2．对国内工业造成严重损害或者严重损害威胁；3．有客观证据表明，进口增加与国内工业损害有着因果关系;4．保障措施的实施程度必须限于防止或者补救严重损害和提供产业调整所必须的程度和时间内；5．采取保障措施应该对该产品的所有出口国一视同仁，不能有选择的针对其中一两个国家，即保障措施应遵循不歧视待遇原则；6．禁止进口国与出口国在总协定以外对某些产品达成双边或者多边的限制出口的协议，即禁止“灰色区域措施”；7.磋商和通知等程序要求。应当说要同时满足这些条件非常不易，这也是WTO自成立以来所受理的保障措施案件中，采取保障措施方均败诉的主要原因。
相对而言，实施特保措施的条件就宽松多了。结合特保条款的规定，WTO其他成员实施特保措施的条件分市场扰乱和重大贸易转移两种情况。
（一）市场扰乱
所谓“市场扰乱”（market disruption）,是指一项中国产品的进口快速增长，无论是绝对增长还是相对增长，从而构成对生产同类产品或直接竞争产品的国内产业造成实质损害或实质损害威胁的一个重要原因。前文已述，该市场扰乱只要求是造成或威胁造成实质损害，相对于一般保障措施要求的严重损害而言，前者的要求更容易满足。
在认定市场扰乱时，依《加入议定书》16.4条的规定，受影响的WTO成员应考虑客观因素，包括进口量、进口产品对同类产品或直接竞争产品价格的影响以及此类进口产对生产同类产品或直接竞争产品的国内产业的影响。这比一般保障措施确定严重损害或严重损害威胁时要审查的“所有有关的客观和可量化的因素”（all relevant factors of an objective and quantifiable nature）［5］少得多，也容易得多。
对于因市场扰乱而采取的特保措施，还应符合下列程序要件：1.请求与中国磋商；2.如果在双边磋商过程中，双方同意原产于中国的进口产品是造成此种情况的原因并有必要采取行动时，中国则应采取行动以防止或补救此种市场扰乱；3.若在60天内磋商未达成协议，受影响成员可在防止或补救此种市场扰乱所必需的限度内，对此类产品撤销减让或限制进口。该程序中的每一步行动都应立即通知WTO保障措施委员会。
（二）重大贸易转移
“重大贸易转移” 是指由于中国或其他WTO成员根据《加入议定书》第16条的有关规定采取行动而使来自中国的产品进入WTO成员的数量增加。判断是否属“重大贸易转移”应适用客观标准。需审查的因素包括进口至WTO进口成员的中国产品市场份额的实际或迫近增长，中国或其他WTO成员拟采取行动的性质或程度，由于采取或拟议中的行动造成的来自中国进口产品的实际或迫近增长，有关产品在该WTO进口成员市场中的供求关系等。［6］
对于因重大贸易转移而采取的特保措施，还应符合下列程序要件：1.请求与中国和／或有关WTO成员进行磋商；2.如此类磋商未能在作出通知后60日内使中国与一个或多个有关WTO成员达成协议，则请求进行磋商的WTO成员在防止或补救此类贸易转移所必需的限度内，有权针对该产品撤销减让或限制进口。此种行动应立即通知WTO保障措施委员会。
通过以上分析可以看出，WTO其他成员援用特保条款的条件相对较少、较低，更为重要的是，无论是对市场扰乱的认定还是对重大贸易转移标准的判断，都缺乏可操作性和透明度，这就使得其他成员更容易满足采取特保措施的条件，对我国特定产品的出口更为不利。但无论如何，上述条件是我国应付此类争端时应予以重点关注的。
四、结语
特保条款虽然很特别，但是应当认为它并没有违反WTO的规则。因此我们既要严格履行入世承诺，更要有效运用该条款和WTO的相关规则在过渡期内维护我国的正当权利。
正如有的学者所指出的，特保条款“已经不是一个纯粹的法律问题，而是渗入了诸多政治因素和经济因素的综合性问题。” ［7］因此在未来10多年的时间内，对该条款带来的不利影响的因应措施当然也应是综合性的，包括政府的积极有效的谈判，涉诉企业的积极应诉与出口战略的及时调整，政府及有关行业协会在建立资料中心、及时披露信息、健全预警机制方面的密切配合等。至于法律方面的措施，笔者认为至少应注意以下几个方面：
首先，应完善特保条款的国内立法。我国现有的保障措施国内立法对特保条款毫无涉及。我认为应对此加以特别规定，可以通过修改《保障措施条例》或由外经贸部、国家经贸委制定行政规章进行。立法的主要内容应该是依据特保条款和我国的一般保障措施立法，进一步具体规定我国政府和企业在应诉WTO其他成员的特保措施争端时的权利、行动和程序等。
其次，应充分运用国际条约法和WTO的规则做好应诉的抗辩工作。尽管我们没有必要对特保条款本身是否违反WTO有关规则作过多怀疑，但是至少可以尝试通过条约解释的途径，如通过DSB（争端解决机构）甚至部长会议或总理事会的解释权来限制特保条款的适用，尤其是针对该条款本身存在的模糊性内容。最为重要的是，我们要严格审查其他成员方援用此条款的条件是否齐备（包括程序是否合法），并作出相应抗辩。
再次，应尽快培养一批精通保障措施和WTO其他规则的专门法律人才，包括政府官员、行业协会和企业中的专门工作人员以及WTO律师。
注释:
［1］参见聂文慧：《密切注意WTO成员对我国出口产品发起特别保障措施调查案》，《国际商报》“世贸周刊”，2002年12月5日。
［2］《纺织品与服装协定》第6条规定的“过渡性保障措施”，因该协定本身的期限性将于《WTO协定》生效后第121个月的第一天终止。
［3］参见赵维田：《世贸组织（WTO）的法律制度》第75页，吉林人民出版社，2000年1月第1版。
［4］参见万鄂湘、石磊、杨成铭、邓洪武：《国际条约法》第10页，武汉大学出版社，1998年10月第1版。
［5］参见《保障措施协定》第4.2（a）条。
［6］参见《工作组报告书》第247－248段。
［7］参见陈卫东：《WTO例外条款解读》第184页，对外经济贸易大学出版社，2002年11月第1版。 |
240331
武立宏
一般所说的WTO保障措施，是指GATT第19条和《保障措施协定》规定的保障措施，即成员针对未可预见的急剧增加的进口，为补救国内产业因此所受到的严重损害或严重损害的威胁而采取的进口限制措施。它与反倾销措施和反补贴措施一样，是贸易自由化的补救措施之一。我国作为WTO成员之一,当然有义务严格履行GATT1994第19条、《保障措施协定》以及《农业协定》第5条“特殊保障条款”（special safeguard provisions）、《纺织品与服装协定》第6条（特定的过渡性保障机制）规定的义务；同时,在我国“入世”的有关法律文件中还有专门针对中国产品的“特定产品的过渡性保障机制”条款（以下简称“特保条款”）,这也是我国必须严格遵守的。而且,对于我国而言,“特保条款”影响更大。中国加入世界贸易组织后，许多国家已开始或正准备利用这种“特保条款”，对我国的相关产品提请过渡性保障机制，某种程度上使我国正当权益受到了损害。比如, 自2002年初以来,西班牙、印度、美国、加拿大等WTO成员开始利用此条款采取行动,对我国有关产品采取了特保调查；日本、韩国也正在或将要修改其有关国内法,拟对中国有关产品采取过渡性保障措施。这些应引起我国政府、企业、行业协会以及相关经济、法律学者的高度重视。本文将从“特保条款”（或特保措施）的特点、特保条款与WTO相关规则的关系、其他成员援用这一条款的条件以及我国应采取的法律对策等方面,对这一条款的基本法律问题作一初步探讨。
一、 特别的保障措施条款
《中国加入世界贸易组织议定书》（以下简称《加入议定书》）第16条“特定产品过渡性保障机制”以及《中国加入工作组报告书》（以下简称《工作组报告书》）第四部分D节第13部分的说明,均为本文所称的“特保条款”。该条款主要是指在中国加入WTO之日起12年内，如果原产于中国的产品在进口至任何WTO成员国领土时，其增长数量或所依据的条件对生产同类产品或直接竞争产品的国内生产者造成或威胁造成市场扰乱，则受此影响的WTO成员可请求与中国进行磋商，以期寻求双方满意的解决办法，包括受影响的成员是否应根据《保障措施协定》采取措施。如磋商未能使中国与有关WTO成员达成协议，则受影响的成员有权在防止或补救此种市场扰乱所必需的限度内，对此类产品撤销减让或限制进口。
“特保条款”实际上是发达国家把中国当作非市场经济国家对待的产物。从该条的表述,如“市场扰乱”（market disruption）来看,其雏形似乎是美国1974年贸易法第406节（19USCA§2436）对来自非市场经济国家的产品给美国国内产业造成的市场扰乱的规定。在1999年11月15日中美两国达成的《中美关于中国加入世界贸易组织的双边协议书》中也有类似的“特别保障措施条款”。此条款规定,在中国加入WTO后12年内为保障美国国内企业和工人在进口激增时得到有力保护,双方同意建立一个特别的机制,该机制独立于WTO的保障机制。于是在后来的中国入世文件中就有了这样一个“特定产品过渡性保障机制”（transitional product-specific safeguard mechanism）条款。
由此可见,该“特保条款”是非常特别的。具体来说,其特别性（特点）主要表现在：
（一）该条款针对的产品恒定为原产于中国的产品。其他保障措施制度则只针对产品,而不考虑其来源国。
（二） 该条款设立的目的在于防止或救济由于进口中国产品而造成的市场扰乱或重大贸易转移,带有极强的歧视性。而WTO一般保障措施制度的设立宗旨在于,在紧急情况下防止或救济由于进口激增而造成的严重损害或其威胁以及便利进口国国内产业的结构调整,它是在最惠国待遇基础上实施的一种例外措施。
（三）该条款只是过渡性的,仅在中国入世后12年内有效。而一般保障措施条款则无此时限。
（四）该过渡性保障机制中的“特保措施”与WTO其他保障措施制度中的保障措施有很大的不同。这里仅将其与WTO一般保障措施的不同作一比较。
第一,针对的对象不同。特保措施是专门针对原产于中国的相关产品的。而一般保障措施只针对产品、不针对来源国。当然,特保措施只能针对来自中国的特定产品,而不是原产于中国的所有产品,而一般保障措施则无特定产品的限制,可针对所有产品。
第二, 实施的要求不同。特保措施实施的要求是存在市场扰乱或者重大贸易转移。而对于什么是“市场扰乱”,根据《加入议定书》第16.4条的规定,则主要是按“实质损害”（material injury）或“实质损害威胁”的概念来判断的。这一概念在字面上与《关于执行1994年关税与贸易总协定第6条的协定》（即通常所说的《反倾销协定》）中所使用的实质损害或实质损害威胁相同。但是，《加入议定书》并没有对实质损害作进一步的定义。通常认为，《反倾销协定》的实质损害的概念所要求的损害程度比《保障措施协定》中 “严重损害”（serious injury）的概念所要求的损害程度更低。因此，如果《加入议定书》中的实质损害与《反倾销协定》中的实质损害在概念的内涵上相同，那么特保措施所要求的损害程度应当比保障措施所要求的损害程度低。
第三,被采取措施方的救济方式不同。《加入议定书》第16. 6条规定了中国对于WTO其他成员采取特保措施可以作出的救济方式：如一特保措施是由于进口水平的相对增长而采取的，并且该措施持续有效的期限超过2年，则中国有权针对实施该措施的WTO成员的贸易中止实施GATT1994项下实质相当的减让或义务；如果特保措施是由于进口水平的绝对增长而采取的，并且该措施持续有效的期限超过3年，则中国有权针对实施该措施的WTO成员的贸易中止实施GATT1994项下实质相当的减让或义务。可见，对由于相对增长采取的特保措施，中国有权在实施2年后采取救济措施，而对基于相对增长采取的保障措施，WTO成员则有权在保障措施生效后的任何时间采取报复措施。
第四，被采取措施方自我约束方式不同。按照《加入议定书》第16.2条的规定，在双边磋商过程中如果双方同意原产于中国的进口产品是造成此种情况的原因并有必要采取行动，中国应采取行动以防止或补救这种市场扰乱，即允许中国采取自动限制措施。而《保障措施协定》则明确禁止自动出口限制等“灰色区域措施”（gray area measures），如《保障措施协定》第11.1（b）条规定：“一成员不得在出口或进口方面寻求、采取或维持任何自愿出口限制、有序销售安排或其他任何类似措施”。
通过以上比较可以看出，特保条款是一个很特别的保障措施条款。不过，就其本质而言，它仍是一种用于贸易救济的保障措施条款，只不过在涉及原产于中国的产品时表现出较强的特殊性而已。
二、 特保条款与WTO相关规则的关系
关于《加入议定书》与《WTO协定》的关系，《加入议定书》第1.2条已有规定：“本议定书，包括工作组报告书第342段所指的承诺，应成为《WTO协定》的组成部分”。既然特保条款构成《WTO协定》的一项内容，那么它是否应遵循WTO的一些基本原则，如最惠国待遇原则呢？它与《WTO协定》下其他相关协定，如《保障措施协定》，具体又是什么关系呢？
（一）特保条款与最惠国待遇原则的关系
最惠国待遇原则是整个国际贸易制度的基石，它的“独特法律结构具有一种奇妙功能：自动减少贸易限制的多边效应”，“还有助于国际统一规则的形成”。［3］在WTO框架下，最惠国待遇原则主要规定在GATT1994第1.1条、GATS第2条和TRIPs第4条中，构成WTO协定的总的指导原则。其基本内容是指，一成员方应立即和无条件地将其在货物贸易、服务贸易和知识产权保护领域给予第三方的优惠待遇给予其他成员方。
保障措施条款虽然是国际贸易中的一项例外条款（escape clause）,但是其仍应遵循最惠国待遇原则 ，这从《保障措施协定》的有关规定可以看出。《保障措施协定》序言（Preamble）尽管未明确提出要遵守最惠国待遇原则，但是它指出，“为此目的，需要一项适用于所有成员并以GATT1994的基本原则为基础的全面协议”，显然，这里的“GATT1994的基本原则”应包括最惠国待遇原则。《保障措施协定》第2.2条规定：“保障措施应针对已正在进口的产品实施，而不考虑其来源”，这也说明保障措施应在最惠国待遇基础上实施。此外，从《保障措施协定》第5.2（a）的规定来看，保障措施的实施也要求遵循最惠国待遇原则。
就特保条款而言，基于前述的特殊性，它的确与最惠国待遇等原则存在一定程度的不相符。但是我们知道，议定书（protocol）通常是一个主条约的附属性文件，“用于解释一些很具体的问题，如解释公约的某一特别条款，补充说明一些不太重要的或是没有写进公约中的次要条款或是某签字国以这种形式提出保留”。［4］各国分别与世界贸易组织签订的《加入议定书》是针对其本国的具体情况，对入世做出的承诺。中国在《加入议定书》中，在一定期限内，自愿限制其权利,并产生特保条款，笔者认为这并不构成对最惠国待遇原则的违反。换句话说，特保条款并没有也不应违反WTO的最惠国待遇原则。
（二）特保条款与《保障措施协定》的关系
特保措施尽管与一般保障措施差别较大，但是二者都是规范特定产品进口激增的规则，有着相同的法律基础：1.均不要求以不公平贸易为前提；2.均是为了救济进口增加对国内产业造成的损害；3.使用措施的方法相似，撤销减让或限制进口；4.都应遵循一定的规则，包括程序方面的磋商、通知以及在一定限度内实施。因此，特保条款与《保障措施协定》有很强的关联性。这从《加入议定书》第16.1条的有关表述（“…包括受影响的成员是否应依据《保障措施协定》采取措施”）也可以看出来。
但是，1.当特保条款没有明文规定而《保障措施协定》有明文规定时，应适用何者？2.当二者均有明文规定但是相互抵触时应适用何者？对于1.的问题回答比较简单：适用《保障措施协定》的有关规定；对于2.的问题，在《加入议定书》和《保障措施协定》均未直接规定如何处理的情况下，关键是看二者是什么关系。笔者认为二者应是特别法和一般法的关系，按照“特别法优于一般法” 的原则以及1969年《维也纳条约法公约》第30条的规定，《加入议定书》的规定优于《保障措施协定》的规定。也就是说，在过渡期内WTO其他成员对原产于中国的特定产品采取保障措施时遇有特保条款和《保障措施协定》的规定相冲突的，应优先适用特保条款的规定。
三、 WTO其他成员援用特保条款的条件
前文已述，援用WTO一般保障措施制度的条件极为严格，一般包括： 1．有关产品的进口大量增加，其中包括绝对增加和相对增加而该进口增加是因“未预见的情况”（unforeseen developments）和承担总协定义务所造成的；2．对国内工业造成严重损害或者严重损害威胁；3．有客观证据表明，进口增加与国内工业损害有着因果关系;4．保障措施的实施程度必须限于防止或者补救严重损害和提供产业调整所必须的程度和时间内；5．采取保障措施应该对该产品的所有出口国一视同仁，不能有选择的针对其中一两个国家，即保障措施应遵循不歧视待遇原则；6．禁止进口国与出口国在总协定以外对某些产品达成双边或者多边的限制出口的协议，即禁止“灰色区域措施”；7.磋商和通知等程序要求。应当说要同时满足这些条件非常不易，这也是WTO自成立以来所受理的保障措施案件中，采取保障措施方均败诉的主要原因。
相对而言，实施特保措施的条件就宽松多了。结合特保条款的规定，WTO其他成员实施特保措施的条件分市场扰乱和重大贸易转移两种情况。
（一）市场扰乱
所谓“市场扰乱”（market disruption）,是指一项中国产品的进口快速增长，无论是绝对增长还是相对增长，从而构成对生产同类产品或直接竞争产品的国内产业造成实质损害或实质损害威胁的一个重要原因。前文已述，该市场扰乱只要求是造成或威胁造成实质损害，相对于一般保障措施要求的严重损害而言，前者的要求更容易满足。
在认定市场扰乱时，依《加入议定书》16.4条的规定，受影响的WTO成员应考虑客观因素，包括进口量、进口产品对同类产品或直接竞争产品价格的影响以及此类进口产对生产同类产品或直接竞争产品的国内产业的影响。这比一般保障措施确定严重损害或严重损害威胁时要审查的“所有有关的客观和可量化的因素”（all relevant factors of an objective and quantifiable nature）［5］少得多，也容易得多。
对于因市场扰乱而采取的特保措施，还应符合下列程序要件：1.请求与中国磋商；2.如果在双边磋商过程中，双方同意原产于中国的进口产品是造成此种情况的原因并有必要采取行动时，中国则应采取行动以防止或补救此种市场扰乱；3.若在60天内磋商未达成协议，受影响成员可在防止或补救此种市场扰乱所必需的限度内，对此类产品撤销减让或限制进口。该程序中的每一步行动都应立即通知WTO保障措施委员会。
（二）重大贸易转移
“重大贸易转移” 是指由于中国或其他WTO成员根据《加入议定书》第16条的有关规定采取行动而使来自中国的产品进入WTO成员的数量增加。判断是否属“重大贸易转移”应适用客观标准。需审查的因素包括进口至WTO进口成员的中国产品市场份额的实际或迫近增长，中国或其他WTO成员拟采取行动的性质或程度，由于采取或拟议中的行动造成的来自中国进口产品的实际或迫近增长，有关产品在该WTO进口成员市场中的供求关系等。［6］
对于因重大贸易转移而采取的特保措施，还应符合下列程序要件：1.请求与中国和／或有关WTO成员进行磋商；2.如此类磋商未能在作出通知后60日内使中国与一个或多个有关WTO成员达成协议，则请求进行磋商的WTO成员在防止或补救此类贸易转移所必需的限度内，有权针对该产品撤销减让或限制进口。此种行动应立即通知WTO保障措施委员会。
通过以上分析可以看出，WTO其他成员援用特保条款的条件相对较少、较低，更为重要的是，无论是对市场扰乱的认定还是对重大贸易转移标准的判断，都缺乏可操作性和透明度，这就使得其他成员更容易满足采取特保措施的条件，对我国特定产品的出口更为不利。但无论如何，上述条件是我国应付此类争端时应予以重点关注的。
四、结语
特保条款虽然很特别，但是应当认为它并没有违反WTO的规则。因此我们既要严格履行入世承诺，更要有效运用该条款和WTO的相关规则在过渡期内维护我国的正当权利。
正如有的学者所指出的，特保条款“已经不是一个纯粹的法律问题，而是渗入了诸多政治因素和经济因素的综合性问题。” ［7］因此在未来10多年的时间内，对该条款带来的不利影响的因应措施当然也应是综合性的，包括政府的积极有效的谈判，涉诉企业的积极应诉与出口战略的及时调整，政府及有关行业协会在建立资料中心、及时披露信息、健全预警机制方面的密切配合等。至于法律方面的措施，笔者认为至少应注意以下几个方面：
首先，应完善特保条款的国内立法。我国现有的保障措施国内立法对特保条款毫无涉及。我认为应对此加以特别规定，可以通过修改《保障措施条例》或由外经贸部、国家经贸委制定行政规章进行。立法的主要内容应该是依据特保条款和我国的一般保障措施立法，进一步具体规定我国政府和企业在应诉WTO其他成员的特保措施争端时的权利、行动和程序等。
其次，应充分运用国际条约法和WTO的规则做好应诉的抗辩工作。尽管我们没有必要对特保条款本身是否违反WTO有关规则作过多怀疑，但是至少可以尝试通过条约解释的途径，如通过DSB（争端解决机构）甚至部长会议或总理事会的解释权来限制特保条款的适用，尤其是针对该条款本身存在的模糊性内容。最为重要的是，我们要严格审查其他成员方援用此条款的条件是否齐备（包括程序是否合法），并作出相应抗辩。
再次，应尽快培养一批精通保障措施和WTO其他规则的专门法律人才，包括政府官员、行业协会和企业中的专门工作人员以及WTO律师。
注释:
［1］参见聂文慧：《密切注意WTO成员对我国出口产品发起特别保障措施调查案》，《国际商报》“世贸周刊”，2002年12月5日。
［2］《纺织品与服装协定》第6条规定的“过渡性保障措施”，因该协定本身的期限性将于《WTO协定》生效后第121个月的第一天终止。
［3］参见赵维田：《世贸组织（WTO）的法律制度》第75页，吉林人民出版社，2000年1月第1版。
［4］参见万鄂湘、石磊、杨成铭、邓洪武：《国际条约法》第10页，武汉大学出版社，1998年10月第1版。
［5］参见《保障措施协定》第4.2（a）条。
［6］参见《工作组报告书》第247－248段。
［7］参见陈卫东：《WTO例外条款解读》第184页，对外经济贸易大学出版社，2002年11月第1版。
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