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李敏
日前，中国证监会、财政部、国家经贸委联合发布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》（以下简称《通知》），这标志着暂停了8年的向外商转让上市公司国有股和法人股的工作重新启动，标志着在我国证券市场首次确立了外资收购的基本规则。允许外资购买上市公司国有股和法人股，是我国上市公司收购兼并制度的新突破，体现了我国证券市场对外开放的新进展。它对引进外国战略投资者，进而优化上市公司股权结构，提升上市公司治理水平具有重要的意义。但在实务中如何理解和适用《通知》的规定，仍有一些值得探讨的地方：
一、 如何界定外商的范围
“外商”并非一个严格的法律概念，一般而言，判断外商的标准有两个，即“注册地标准”和“资本来源地标准”。 但是无论是《通知》，还是国办发〔1995〕48号文关于暂停将上市公司国有股和法人股转让给外商的相关规定均未对“外商”的概念做出适当的界定。在对外投资实务中，我国对外商的判断标准基本是“注册地标准”，例如有一些中资机构或企业在香港设立的公司再回内地投资被视为“外商投资企业”。而且根据国际私法的准据法规则，法人的国籍判断标准也主要是注册地。按这种逻辑，如果《通知》中的“外商”理解为“在中国境外注册的法人”，则将中外合资企业排除该文件的适用范围之外。然而，根据外经贸部和中国证监会2001年发布的《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》（外经贸资发[2001]538号）的规定，外商投资性公司暂不允许受让上市公司非流通股。这就会造成外国公司可以直接受让上市公司国有股和法人股，却不可以通过其在境内设立的投资性公司受让上市公司国有股和法人股的状况。这在事实上将不利于上述股权转让工作的开展。
二、 如何判断拟转让股权的属性
《通知》采用了上市公司国有股和法人股的概念，而不是“非流通股”的概念。根据1994年原国家国资局和国家体改委联合发布的《股份有限公司国有股权管理暂行办法》的有关规定，国有股包括国家股和国有法人股，实务中拟上市股份公司的股东中含有国有成分的，在上市前对其国有股东所持股权的性质均需经国家财政部门确认，不会有歧义。但对法人股，在现有法律框架下并未做出明确的界定。特别是现在存在很多自然人持有上市公司非流通股的情况，这种股份的性质既不是国有股也不属于法人股，其是否可以向外商转让就没有一个明确的说法。相比外经贸资发[2001]538号文在外商投资企业和外商投资性公司受让境内上市公司股份问题规定中使用的“非流通股”概念，很明显，由于同类问题由不同的主管部门出文，因而在有关概念的外延上无法相互衔接，在实践中将会造成很大的混乱。
三、 关于外商投资企业有关政策的适用
根据我国目前的法律，含有外资成分的公司可能因审批部门的不同而具有不同的性质，受不同的法律约束。例如根据中国证监会和国家外汇管理局1994年发布的《关于境外上市企业外汇管理有关问题的通知》，中国公司通过在境外发行股份吸引外国投资超过25%的情况下，可以向外经贸部门申请变更为中外合资企业。因法律中并未规定此种变更为强制性义务，在实务中很多境外上市的中国公司因种种原因并不申请变更，则其不受我国关于外商投资企业相关法规的约束。此外在某些行业，例如银行、保险、证券引入外商，因不需外经贸部门的批准，也不受外商投资企业相关法规的约束。还有外商投资的比例在25%以下的，有些地方就直接将其视作内资企业予以注册和监管，但这些企业的外国投资者投入的外汇就没有适当的渠道进入境内。根据《通知》，外商购买上市公司国有股法人股不需外经贸部门的批准，也不享受外商投资企业的待遇，即其不受外国外商投资企业相关法规的约束。今年《外商投资民用航空业规定》由中国民用航空总局、对外贸易经济合作部和国家发展计划委员会发布，并自2002年8月1日起施行。如果外商通过购买民用航空类的上市公司的国有股或法人股而投资民用航空业是适用《外商投资民用航空业规定》呢，还是适用《通知》就不得而知了。据外经贸部有关官员称，现外经贸部正在制订外商向境内企业参股的规定。若这样的规定出台，可能造成外商购买上市公司的股权和购买非上市公司的股权适用不同法律的情况。
此外，《通知》中的很多规定还缺乏可操作性，例如可以受让上市公司股权的外商应“具有较强的经营管理能力和资金实力，有较好的财务状况和信誉，具有改善上市公司治理结构和促进上市公司可持续发展的能力”，那么何为经营管理能力和资金实力较强、财务状况和信誉较好？向外商转让上市公司国有股法人股原则上要采用公开竞价的方式，那么何为“公开竞价方式”，拍卖、招标还是其他方式，具体如何操作？这些问题都需要进一步的细化规定。无法实际操作和执行的法律规定无异于口号。 |
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李敏
日前，中国证监会、财政部、国家经贸委联合发布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》（以下简称《通知》），这标志着暂停了8年的向外商转让上市公司国有股和法人股的工作重新启动，标志着在我国证券市场首次确立了外资收购的基本规则。允许外资购买上市公司国有股和法人股，是我国上市公司收购兼并制度的新突破，体现了我国证券市场对外开放的新进展。它对引进外国战略投资者，进而优化上市公司股权结构，提升上市公司治理水平具有重要的意义。但在实务中如何理解和适用《通知》的规定，仍有一些值得探讨的地方：
一、 如何界定外商的范围
“外商”并非一个严格的法律概念，一般而言，判断外商的标准有两个，即“注册地标准”和“资本来源地标准”。 但是无论是《通知》，还是国办发〔1995〕48号文关于暂停将上市公司国有股和法人股转让给外商的相关规定均未对“外商”的概念做出适当的界定。在对外投资实务中，我国对外商的判断标准基本是“注册地标准”，例如有一些中资机构或企业在香港设立的公司再回内地投资被视为“外商投资企业”。而且根据国际私法的准据法规则，法人的国籍判断标准也主要是注册地。按这种逻辑，如果《通知》中的“外商”理解为“在中国境外注册的法人”，则将中外合资企业排除该文件的适用范围之外。然而，根据外经贸部和中国证监会2001年发布的《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》（外经贸资发[2001]538号）的规定，外商投资性公司暂不允许受让上市公司非流通股。这就会造成外国公司可以直接受让上市公司国有股和法人股，却不可以通过其在境内设立的投资性公司受让上市公司国有股和法人股的状况。这在事实上将不利于上述股权转让工作的开展。
二、 如何判断拟转让股权的属性
《通知》采用了上市公司国有股和法人股的概念，而不是“非流通股”的概念。根据1994年原国家国资局和国家体改委联合发布的《股份有限公司国有股权管理暂行办法》的有关规定，国有股包括国家股和国有法人股，实务中拟上市股份公司的股东中含有国有成分的，在上市前对其国有股东所持股权的性质均需经国家财政部门确认，不会有歧义。但对法人股，在现有法律框架下并未做出明确的界定。特别是现在存在很多自然人持有上市公司非流通股的情况，这种股份的性质既不是国有股也不属于法人股，其是否可以向外商转让就没有一个明确的说法。相比外经贸资发[2001]538号文在外商投资企业和外商投资性公司受让境内上市公司股份问题规定中使用的“非流通股”概念，很明显，由于同类问题由不同的主管部门出文，因而在有关概念的外延上无法相互衔接，在实践中将会造成很大的混乱。
三、 关于外商投资企业有关政策的适用
根据我国目前的法律，含有外资成分的公司可能因审批部门的不同而具有不同的性质，受不同的法律约束。例如根据中国证监会和国家外汇管理局1994年发布的《关于境外上市企业外汇管理有关问题的通知》，中国公司通过在境外发行股份吸引外国投资超过25%的情况下，可以向外经贸部门申请变更为中外合资企业。因法律中并未规定此种变更为强制性义务，在实务中很多境外上市的中国公司因种种原因并不申请变更，则其不受我国关于外商投资企业相关法规的约束。此外在某些行业，例如银行、保险、证券引入外商，因不需外经贸部门的批准，也不受外商投资企业相关法规的约束。还有外商投资的比例在25%以下的，有些地方就直接将其视作内资企业予以注册和监管，但这些企业的外国投资者投入的外汇就没有适当的渠道进入境内。根据《通知》，外商购买上市公司国有股法人股不需外经贸部门的批准，也不享受外商投资企业的待遇，即其不受外国外商投资企业相关法规的约束。今年《外商投资民用航空业规定》由中国民用航空总局、对外贸易经济合作部和国家发展计划委员会发布，并自2002年8月1日起施行。如果外商通过购买民用航空类的上市公司的国有股或法人股而投资民用航空业是适用《外商投资民用航空业规定》呢，还是适用《通知》就不得而知了。据外经贸部有关官员称，现外经贸部正在制订外商向境内企业参股的规定。若这样的规定出台，可能造成外商购买上市公司的股权和购买非上市公司的股权适用不同法律的情况。
此外，《通知》中的很多规定还缺乏可操作性，例如可以受让上市公司股权的外商应“具有较强的经营管理能力和资金实力，有较好的财务状况和信誉，具有改善上市公司治理结构和促进上市公司可持续发展的能力”，那么何为经营管理能力和资金实力较强、财务状况和信誉较好？向外商转让上市公司国有股法人股原则上要采用公开竞价的方式，那么何为“公开竞价方式”，拍卖、招标还是其他方式，具体如何操作？这些问题都需要进一步的细化规定。无法实际操作和执行的法律规定无异于口号。
