证券纠纷集团诉讼制度研究（下）

胡永庆               
§5 证券欺诈纠纷解决机制的选择
在本文的前述部分，主要是从集团诉讼的角度论述了证券欺诈纠纷解决的方式及其相关问题。由于证券欺诈纠纷中涉及利益主体的多元性、政策因素视角的多样性以及相关问题的复杂性，所以我们有必要对其采用多维度的视角进行分析。从证券欺诈纠纷机制的引入与借鉴的必要性和可能性的角度来看，一方面，在资本市场国际化的背景之下，证券投资层面上的问题具有一定的国际共通性，这其中当然包括投资者利益保护视角之下的证券欺诈纠纷解决机制问题。另一方面，我国资本市场的发展程度和其功能上独特性的因素，需要我们在借鉴国外发达资本市场运作过程中有益经验的同时，注重相关规则的内容及其功用上的制度适应性。
基于上述背景因素的考虑，我们在分析我国证券欺诈纠纷解决机制问题时，主要从三个层面上来进行阐述。其一，对于证券欺诈纠纷解决机制的选择，是单独诉讼还是集团诉讼。其二，如果是采用群体诉讼的方式，我们亦有可选择的空间，或者是对我国代表人诉讼制度加以改革以适应证券欺诈纠纷案件的解决，或者是引入美国的集团诉讼模式，或者是引入团体诉讼的模式。其三，在诉讼解决证券欺诈纠纷的范式之外，需要讨论其他非讼方法在其中可适用的空间。
  
§5.1 诉讼机制的功能定位和诉讼模式的选择
在此问题上，目前较为倾向性的观点是认为要采用群体诉讼的方式，而不是采用单独诉讼的方式。在最高人民法院发布了有关证券纠纷解决的司法解释后，对该解释的评论多是从一种批判性角度展开的，而其中主要针对的对象是其中关于采用单独诉讼的条款。基于此，我们需要对此二者的优劣对比及其现实可行性作简要分析。
首先，对于目前证券市场上较为严重的证券欺诈的情势，我们的决策者在确定相关的民事赔偿机制的时候，其出发点首先是要明确其功能定位。如果我们对证券欺诈民事诉讼的功能限定于正是对受害人的损害赔偿，而并不顾及其社会性的功能，我们则并没有足够充分的理由采用群体诉讼的模式。在此需要说明的是，我国证券市场目前所逐步确立的证券投资者保护机制乃是一种制度性的设计，而不仅仅是个案性的对受侵害投资者利益的补偿。当然，这一制度性设计中所包含的因素是多层次的。在对我国投资者保护机制的讨论过程中，有人提到了借鉴美国集团诉讼模式中“私人检察官”（private attorney general）的功能，提高对投资者利益保护的水平。尽管这种方法对于投资者利益的保护具有一定的积极性意义，但是其毕竟是投资者利益保护机制链条中最后的环节，重要的是我们要首先从证券市场运作过程本身出发来对投资者利益保护机制进行设计。
即使是按照我们现在的分析，对于单独诉讼或者群体诉讼制度的选择，主要还是单从对受害人利益救济的层面来考虑的，而基本上并没有涉及到有关社会性功能的问题。就目前的主流性观点而言，主要是认为以一起诉讼实现对众多投资者的利益救济，而能够达到对当事人和法院的诉讼经济。
在此，我们需要明确三个层面的因素，其一是我们目前所探讨的证券集团诉讼模式是以我国代表人诉讼制度为基础，还是以美国集团诉讼模式为蓝本。其二，如果是以我国代表人诉讼制度来实现证券集团诉讼的功能，且不论其具体条文上的概括性而使得其适用上缺乏可操作性，由于其制度本身的原因而使得诉讼经济的目标并不能够实现，从而会限制其对投资者利益补偿功能的实现。其三，如果我们是以引入美国的集团诉讼模式作为解决证券欺诈的诉讼机制，存在更多的是制度层面的障碍。如果我们仅仅因为美国集团诉讼模式在其本土解决证券欺诈案件中所达到的实际效益，而即要引入此模式作为我们解决证券欺诈民事赔偿机制在某种程度上具有一定的先验性因素。或许，我们从日本、欧洲等国学界对美国集团诉讼模式既褒扬又贬抑的矛盾心态中可见一斑，而在对该模式的移植上的成功范例尚为鲜见。这主要是从大陆法系的范畴内来讲的，因为在普通法系的制度范围内引入集团诉讼模式并不存在像大陆法系那样强烈的理论、制度、文化以及心态方面的障碍。撇开大陆法系（尤其是欧洲大陆国家）对美国集团诉讼模式存在一种先验性的偏见之外，移植此模式主要还应该是制度和文化层面的障碍，而这应该是其中最为重要的因素。目前，在大陆法系范围内，对美国集团诉讼模式移植较为成功的是巴西。在我们看来，或许对于我们更具有类型化意义的是日本的实践，可以说日本学界对集团诉讼模式并不存在那种强烈的理论偏见，并且在引入集团诉讼模式上花费了很大的精力，但是至今仍未成功，其最为主要的因素应该是制度和文化层面的。不可否认，尽管集团诉讼模式在美国以及其他如澳大利亚、加拿大等国适用中会存在这样或者那样的问题，也会存在不同范围、不同程度的理论争议，但是其在该法律制度范畴内的成功运作是毋庸置疑的，但是其在其他具有不同制度和文化背景的国家中或者是遭到理论上的排斥，或者是在移植上显现出来的制度障碍，这正是我们需要考虑的问题，因为注重的是该制度实际运作的功用。
单从上文的分析可以看出，采取某种模式解决证券欺诈民事赔偿争议并不会是尽善尽美的，总是会存在某些方面的缺失，重要的是我们要确定争议解决机制的着眼点如何，以此来根据不同类型、不同政策因素的争议选择适合于其自身的方式，而由此带来的相关问题是需要我们在一定限度内所付出的代价，而关键在于该代价应该限于何种程度以内，由此产生的积极效用值得该代价的付出。
  
§5.2 诉讼模式选择中相关的政策因素
§5.2.1 证券诉讼社会性功能的限制
我们在设计我国证券欺诈民事赔偿诉讼模式时，需要考虑的因素之一乃是在更大限度内发挥其社会性的功能。对于此社会性功能，主要是要借鉴美国集团诉讼模式发挥投资者和法院在证券市场监管和上市公司治理方面的作用。但是，此社会性功能在我国目前制度背景下由于诸如因素并不能够像设想的那样实现。
首先，我国目前证券市场尽管模式仍然还是以证监会的行政监管为核心，而且采取的是一种“纯管制”的模式，法院在目前状况下对于证券监管政策层面的问题上发挥其作用的空间首先在制度上受到了一定的限制。在此因素的影响之下，从某种程度上来讲，在证券欺诈民事赔偿诉讼机制上不管是采取单独诉讼模式，还是采取群体诉讼的模式，诉讼中法院功能的定位主要还是从法律的角度公正地解决争议，确定相关的损害赔偿。在证券欺诈民事赔偿案件中，如果要其担负并不在其职能范围内的政策性功能，一方面会加大法院的额外工作负担，且有可能擅越其他职能机构的职权范围，另一方面由于专业方面的因素而很有可能带来政策的冲突。
其次，前文提到，由于我国代表人诉讼程序本身的原因，其在制度设计上并没有过多地注重集团诉讼模式的社会性功能，在其运作过程中要增强社会性功能的因素显然有着先天的基础性障碍。
再次，证券诉讼社会性功能的发挥，法院并不只是其中的惟一角色，当然需要受侵害的投资者发挥其积极性的作用，当然这其中必须存在投资者作为公益诉讼提起人的动因和意愿，并且在制度层面上相关规则的配套。我们在前文提到，在以代表人诉讼模式进行集团诉讼时，证券投资者合并其诉讼的意图更多的是借助于此获取损害赔偿的机会，而非促使非法行为者改正其行为。此外，由于在代表人诉讼中有关诉讼费、律师费等方面规则与单独诉讼中规则并无不同，且由于代表人诉讼规则本身而产生的“搭便车”问题，从投资者角度率先提起集团诉讼的动因和基础并不坚实。  
最后，如果以集团诉讼模式操作证券欺诈民事赔偿案件的审理程序，由于其中涉及问题的复杂性、当事人的群体性以及由此带来的案件管理上的困难性，则需要法院在其中更多地发挥其职权干预作用，以确立高效、有序的案件运作模式，并且从程序正当性和实体公正性的角度对诉讼程序进行控制，以确保被代表人的利益得到实现。而正是在此问题上同样存在阻滞因素，作为成文法国家的法院在案件审理过程中需要遵循较为严格的规则主义，从而限制了其上述功能的发挥，而普通法系法院的司法创造性在此方面的优越性显现无疑。换个角度来讲，尽管在成文的证券实体法上对投资者利益保护问题作了较为详细的规定，而在程序法上投资者利益保护的程序规则规定的较为粗略，并不能很好地实现保护投资者利益的功能。即使有了程序方面的规定，而法院必须严格遵守规则主义的教条，而没有可能发挥其司法能动性创制出更为适合于证券欺诈民事诉讼的特殊程序规则，亦为惘然。
  
§5.2.2诉讼经济和利益平衡
如果我们把证券欺诈民事赔偿诉讼的主要功能定位于对受侵害投资者私益的救济，那么讨论诉讼经济因素在其中的作用就显得较为重要了。尽管我们在上文曾经提到，在集团诉讼模式下要作出较为精确的成本收益的分析模型是存在一定难度的，甚至可以说难以实现的，但是还可以作出一较为概念化的分析。
在证券欺诈民事赔偿诉讼案件中分析诉讼经济问题，需要考虑作为原告的投资者、作为被告的上市公司以及法院等三个方面的因素，而不只是从其中某一种角度来讨论此问题。从整体上来看，如果采用单独诉讼的模式会带来相对较多的诉讼成本。从美国解决证券纠纷的经验来看，其对于群体性的争议一般是倾向于采用集团诉讼的模式，而对于个体争议一般是依赖于仲裁来解决。之所以如此，其中一个主要的因素就是争议解决的效益问题，因为仲裁相较于诉讼的主要特性之一就是其高效益，而这较为适合于解决个体性的争议。而如果以仲裁方式解决群体性争议，则反而不能达到效益性的目标。
但是，我们在此遇到的问题并不止于此，还需要考虑我国代表人诉讼制度作为解决证券欺诈民事赔偿案件的群体诉讼模式是否能够在诉讼经济的层面上达到最优化。我们一方面要分析每一当事人所可能付出的成本，另一方面要从整体上分析诉讼经济的问题。从作为原告的受侵害投资者方的角度来看，在代表人诉讼中，其成本一般要包括：多方当事人起诉成本、其他利害关系人权利登记成本、推选代表人成本、代表人进行诉讼成本、变更代表人的成本、代表人和被代表人之间的沟通成本；在选定当事人制度中，原告成员所须付出的成本包括：多方当事人起诉的成本、选定当事人的成本、选定当事人诉讼成本、变更当事人成本，由于在选定当事人制度中，一经选定当事人后，其余的人则脱离或退出诉讼，因此当事人在诉讼中虽受法院的监督但并不需要与被代表人进行协商，尤其是其承认对方当事人诉讼请求或者抗辩、放弃诉讼请求、反诉等方面无需经被代表人同意，这就省去了大量的原告成员之间的沟通成本。在团体诉讼模式中，其相关成本包括：受害方当事人对相关适格团体的授权方面的成本、团体以自己名义提起诉讼和进行诉讼的成本，由于相关团体是由立法特别规定的，其适格性自无疑义，在此可忽略其中适格团体变更以及沟通成本。一般而言，集团诉讼模式中原告方当事人需要支付的成本是相对较小的。由此，有人认为在上述几种诉讼模式中群体诉讼人所需成本按大小依次为：代表人诉讼、选定当事人制度、团体诉讼、集团诉讼。尽管我们并不能够完全拘泥于该分析模型，但是在讨论此问题时亦具有一定的参考性。特别是在较为典型的“小额多数”证券欺诈案件中，如果当事人发布的范围越广，其所需要支付的成本就会越大，这在共同起诉成本、推选代表人成本、权利登记成本、沟通成本方面都会有增长，而且这种增长并非是随着人数增加而简单增长的形式。而在团体诉讼中，增加的只是授权方面的成本；在集团诉讼模式中，由于采用的是默示授权的方式，所增加的主要是集团成员选择退出集团诉讼的单个成本。
  
§5.3 证券欺诈民事赔偿机制的设计：诉讼抑或非讼
我们在前文讨论最多的是集团诉讼、代表人诉讼等诉讼模式，但是还存在着以非讼的方式解决证券欺诈民事赔偿争议的可能性范式。本文在此部分拟讨论几种可能的范式，包括单独诉讼、集团诉讼等诉讼范式以及非讼的方式。
  
§5.3.1 诉讼方式
根据上文的分析，在采取诉讼方式解决证券欺诈民事赔偿案件时，如果单从赋予当事人私益救济途径来讲，以单独诉讼模式进行倒是符合其功能模式，只是不能实现诉讼经济。
如果以我国现行代表人诉讼制度施行证券欺诈群体诉讼，和其他群体诉讼模式比较而言，不仅在诉讼成本方面付出较高的代价，而且并不能够实现群体诉讼的社会性政策功能。但是，若要对其进行变革，又会和传统诉讼理论形成冲突，从而可能会遇到日本在引入集团诉讼模式进程中的困难，使其改革方案流于失败。
当然，在代表人诉讼施行的效益并不显然，且引入美国集团诉讼模式存在制度层面上的障碍，而仅能够以单独诉讼形式进行证券欺诈民事赔偿案件的运作，则需要考虑如何在诉讼程式上作一定的改进，以适合于此类型的案件。
其一，受侵害投资者中一部分人先期提起诉讼，在取得胜诉的情况下，其他受侵害投资者此后提起诉讼，一方面会给侵害人施加一定的压力，另一方面又可利用先期诉讼的成果，使得其后的诉讼较能够实现投资者利益保护的政策目标。同时，在先期诉讼取得胜诉的情况下，其他受侵害投资者可推选代表人，通过其与侵害人进行和解谈判，侵害人在利益权衡的情况下可能会对受侵害投资者的利益予以补偿。但是，需要指出的是，在此种方式下，可能会存在几个方面的不利因素。首先，由于先期诉讼存在一定的公益因素，因此先期诉讼的原告需要有公益诉讼的动因，愿意承担由此带来的成本和相关风险。其次，为了使得先期诉讼对于其后诉讼或者和解具有更大的“波及效用”，还需要在先期诉讼的审理方面作出特别处理，尽早进行判决，而这也要受一般诉讼程序规则的限制。再次，在小额诉讼的情况下，尽管先期诉讼付出了较大的成本和代价，并且取得了胜诉，而这并不能够必然保证给其他投资者带来利益。
其二，各单独诉讼可同时进行，而诉讼的准备工作可通过律师的协作或者统一行动，在具有共同争点的数个案件中进行统一的证据调查等活动，则可节省大量的诉讼成本，同时又能够给侵害人形成更大的压力，有利于诉讼程序的顺利展开和投资者利益保护。在目前证券欺诈民事赔偿案件中，包括银广厦、大庆联谊等案件采用此方式的因素是较为明显的。
  
§5.3.2 非讼模式
在目前以诉讼方式解决证券欺诈民事赔偿案件中，最高法院的司法解释规定了一前置条件，规定以证监会的相关处罚决定为前提，这一前置条件的规定对当事人诉权的行使形成了一定的障碍，但是此又为受侵害投资者在诉讼权利的实现提供了有利的条件，从而在一定程度上减轻了当事人的诉讼负担。当然，对于该前置条件的性质认定存在一定的争议，主要涉及到实体和程序两个方面的因素。尽管如此，以诉讼方式解决此类争议，毕竟是较为耗费时间、精力和其他方面成本的模式，尤其是对于较为小额请求的小股民而言是更为得不偿失的，由此又存在非讼方法的选择，诸如仲裁和调解等。而作为其中基础性的措施，我们首先要从国际性的经验出发，设立证券投资者权益保障基金。
对于证券投资者权益保障基金的设立，我们可考虑在证券业协会或者证券主管机关下进行设置。基金运作的资金来源可包括以下几个方面：启动资金可来源于政府、证券业协会以及证券交易所；券商以及投资基金管理公司以年费形式缴纳的款项；上市公司按流通股市值的一定比例或者以年费形式缴纳；市场交易费的一定比例提取的款项；市场参与者的违规罚款；其他方面的捐款等。证券投资者权益保障基金的设立及其运作，其功能主要在于对投资者受侵害权益的补偿。据此，基金的用途可包括：上市公司、券商、投资基金公司等市场参与者因财务困难失却清偿能力给证券投资者造成的损失；上市公司、券商、投资基金公司等市场参与者或其受雇人违反信托、从事证券欺诈行为所造成的损失；证券投资者权益保护机构执行业务所必要的费用；保护机构的经常性以及行政费用；其他经主管机关核准的用途等。但是，此种模式的选择并不应该成为我们在设计投资者权益保护民事赔偿机制中惟一的制度选择，因为其在功能上具有较为单一性的偏向，还需要其他制度的配套，以能够实现对实施侵害行为的公司以及个人一定的惩戒功能。在证券投资者权益保障基金运作的基础上可设立一民间性的证券投资者保护中心，其功能可包括：负责证券投资者权益保障基金的管理和运作、提供相关法律咨询和投资者教育服务、受理相关证券欺诈案件的申诉、组织有关证券欺诈案件的调解、接受证券投资者授予的诉讼实施权提起团体诉讼等。此一方面可在证券二级市场的监管上发挥一定的辅助功能，另一方面能够降低投资者提起证券欺诈诉讼中的成本，同时可提高法院的诉讼效率。
在探讨以仲裁的形式解决证券纠纷的问题时，需要明确以下几个方面的问题。首先，从有关以仲裁解决证券纠纷的立法例来讲，其中如美国、我国台湾地区等，需要注意仲裁方式可适用于解决何种类型的证券纠纷，其中较少涉及到由于证券欺诈而引起的群体性侵权案件。其次，前文曾经提及，从美国的实践来看，仲裁较多地解决个体性的证券纠纷，而群体性的证券纠纷案件多是寻求集团诉讼的方式解决。在个体性争议中适用仲裁方式，较为能够实现仲裁所追求的效率之价值目标，而要以仲裁解决群体性的证券纠纷案件则并不能够实现此价值目标。再次，更为重要的是，仲裁案件的裁决并不严格拘泥于法律的规则主义，而在群体性证券纠纷案件中往往涉及到其他集团成员的利益保护，在出现需要法院对其合法性进行审查时，则又产生了审查标准的争议问题。如果法院增强了其审查的力度，一方面会限制仲裁功能的实现，另一方面又可能增加法院的额外诉讼成本。由此看来，以仲裁形式解决群体性的证券欺诈纠纷案件存在较多的限制，从而其现实可能性具有一定的限度。鉴于仲裁方式存在的上述难度以及仲裁裁决的终局性，需要考虑其他形式的非讼纠纷解决方式，其中调解也是可选择的方式。我们可以考虑设立一专业性的证券纠纷调解机构，在投资者方面则由上述“证券投资者权益保护中心”进行组织并充当代表。这一方面可为当事人提供较为便捷的争议解决方式，另一方面又可减轻法院的存案压力。
综合上述分析，我们在设计证券欺诈民事赔偿机制时，主要需要考虑的因素在于：为受侵害投资者提供便利的权益保护途径、减轻法院的案件负担且有助于提升诉讼经济、争议解决方式的设计能够形成一种“规模效用”以遏制侵害人的不良行为、同时需要防止滥诉现象的滋生等，并且在制度层面又能够和传统诉讼理论架构有协调的空间。由此，我们认为，引入团体诉讼模式解决证券欺诈民事赔偿案件具有一定的可行性。而且，在立法特别授予前述“证券投资者权益保护中心”以团体诉讼的资格后，在解决证券欺诈民事赔偿案件的过程中可将非讼方式和诉讼方式结合起来，形成一个较为系统的机制，从而会降低证券欺诈争议解决的制度成本。
  
§5.4 小结：分阶段的整合性证券欺诈民事赔偿机制
基于上述分析，对于中国在证券欺诈民事赔偿机制方面的问题，可以存在不同的方式。或者，我们可以说，这种方式的安排是一种阶段性发展的模式。当然，我们在其中的整体思路应该是明确的，即从维护投资者权益和我国证券市场稳定发展的视角出发，设计出适合我国民事争议解决机理的证券欺诈民事赔偿机制，以确保中国证券市场的健康发展。易言之，对于群体性证券欺诈民事赔偿机制的确立，我们设想确立一分阶段的整合性机制。其中，单独诉讼模式在现阶段的运作可在一定程度上实现对于投资者权益保护的功能，但是毕竟其功能的发挥要受到很大程度的限制。而如果我们要从整体上解决群体性证券欺诈民事赔偿问题，其最为理想化的范式则是集团诉讼模式，对相关功能的实现是较为全面的。但是，真正意义上的集团诉讼模式又超越了共同诉讼的范式，如果我们以共同诉讼理论基础上的代表人诉讼制度来运作证券集团诉讼程序，一方面会由于其现行具体规则的概括性而导致适用上缺乏可操作性，另一方面又只能是在共同诉讼的范畴内发挥其功能，对于集团诉讼功能的发挥只能是捉襟见肘，甚至会适得其反。从长远角度来讲，在单独诉讼并不能够完全实现群体性证券欺诈民事赔偿机制的功能定位时，而真正意义上的集团诉讼模式又需要我们假以时日克服制度层面和理论基础上的障碍，那么其确立就会存在很大的变数，我们可以利用团体诉讼的模式作为其间的沟通。团体诉讼模式的确立并不会遇到像集团诉讼模式那样的制度层面和理论基础上的障碍，其一方面能够发挥集团诉讼模式一定方面的功能，另一方面很好地实现了非讼机制和诉讼机制的协调。
  
§5.4.1 单独诉讼：策略性的选择
我们在此所讨论的单独诉讼问题，乃是在证券群体性欺诈民事赔偿案件中确立单独诉讼模式的可行性，其意并不在于个体性证券欺诈民事赔偿案件的诉讼模式问题。综合上文所述，作为一种策略性的选择，以单独诉讼的形式来解决目前证券欺诈民事赔偿案件应该是基于若干政策因素和利益衡量的考虑。
从我国目前证券市场发展的现状来看，一方面是其并没有步入正常发展的轨道和良性运作的模式，另一方面对证券市场监管政策的制定及其实施主要是由证监会来完成的，如果要在目前情况下即以集团诉讼的方式让法院完全介入证券欺诈民事赔偿案件中来，可能存在以下几个方面的风险。
首先，证券欺诈集团诉讼程序中必然包含了政策性社会功能，而另一方面从我国目前证券市场监管模式来看，其功能主要是由证监会来实施的，这对法院在目前状况下即以集团诉讼形式全面介入证券欺诈民事赔偿案件中形成了一定的阻却因素。法院要在此间发挥其功能，首先需要从民事诉讼目的论方面来进行有关制度的构建，协调立法、法院和行政监管在此社会性功能方面的政策。在此可能存在两个方面的风险，其一是可能在不同机构之间就相关政策的确定和实施问题产生冲突的现象，从而给正处于发展初期的证券市场监管制度带来负面的影响。其二，在此领域内相关政策的确定和实施大多数情况下是原发性的，如果要法院在此方面纳入其职能范围的话，则超越了一般性的民事诉讼目的论，需要从制度层面上加以确定。当然，从上文的分析可以看出，集团诉讼模式目前还主要是英美法系的制度，这在某种程度上和其法官相对而言高度的司法创制性（judicial activism）联系在一起的。而我国的法官对成文法尊崇的程度是较高的，所以我们首先需要从制度层面上考虑将此类社会性政策功能纳入到法院职能范围之内的现实可能性。
其次，我们或许可以认为，法院以集团诉讼的模式介入到证券欺诈民事赔偿案件中来，在目前阶段主要是以补偿受侵害人的利益为目的，而无需过多考虑其社会性的政策功能。前文已经提及，从我国现有代表人诉讼制度来看，其在仅仅解决受侵害人损害赔偿问题仍然存在诸多缺陷，一方面对于参加诉讼的当事人而言，和单独诉讼比较而言，并没有能够像其想象的那样产生诉讼经济的效益。而且，另一方面其功能较为单一，只是解决私益救济的问题，而基本并不涉及到公益诉讼的政策性功能。由于前述程序设计方面的问题，现有规则对于那些“小额多数”的受侵害小股民而言并不能够带来实质性的获益，而不管事实上是否参加了该证券欺诈集团诉讼程序抑或是采取搭便车的策略，实质上有较大获益可能性的是投资额较大的股民。所以，从另外一个角度来讲，现有规则在程序设计上并不能够以全体受侵害投资者的获益作为其出发点，其和单独诉讼程序规则的比较优势就有所下降。由此，目前状况下的集团诉讼规则的实际效用可能并不会像理论上预设的那样具有很大的吸引力。
再次，如果目前即以集团诉讼程序作为解决证券欺诈民事赔偿案件的制度选择，即会给法院、上市公司等形成可以想象的较大压力，则会造成一定的负面影响。而在我国并未成熟发展的证券市场背景之下，此类负面影响是我们启动证券欺诈民事赔偿机制的初始阶段中所必须考虑的。其一，在我国目前远未发展成熟的证券市场中，包括理性的投资理念、完善的上市公司治理结构、良性的证券市场运作模式及其功能定位、科学的证券市场监管模式等方面均在发展之中，并未完全成熟，甚至存在重大的缺漏，目前层出不穷的证券欺诈事件则显得并不奇怪。如果一味以诉讼模式来解决此类争端，则可能形成此领域内的“诉讼爆炸”，从而给法院和上市公司带来的压力是可以想象的。其二，在确定以诉讼模式解决争议之必要性的前提下，除了由于上文提及的我国目前相关代表人诉讼制度在比较优势方面的欠缺外，主要还是在于相关具体成文法规则的缺乏，从而使得我国法律制度架构内的法官在一开始操作证券欺诈集团诉讼案件的过程中可能会感觉到无所适从。或许，有人会对法官在此中司法创制性的缺乏加以鞭鞑，尽管其中会涉及到个体性层面上的主观惰性和审判水平方面的问题，但这只是一些浅层次的因素，而在此方面实质性的阻滞因素乃是制度的问题。
最后，在我国目前民事诉讼制度中，对于诉讼期限的规定是较为严格的，而单独诉讼和集团诉讼在此方面并没有实质性的差异。同时，法院在审判管理中所强调的案件之结案对于单独诉讼和集团诉讼并无区别。上述两个方面的因素给予了法院以及案件的主审法官带来了巨大的压力，此压力其实并非完全来自于法院内部管理方面的因素，而更多的是来自于立法规定的限制和社会层面的压力。从个案的角度来讲，集团诉讼案件要比单个的单独诉讼案件审理起来难度要大，诉讼程序迟延在绝大多数情况下是无法避免的。显然，在证券欺诈集团诉讼案件中，在有关诉讼期限硬性规定之下，并非主要源至于其自身的“无所适从”的法官要面临更大的结案压力。其结果则可能在公正和效率这一二维的价值目标之间产生冲突，并会对单纯损害赔偿功能的实现形成障碍，尤其是对于那些小额损害的股民更是如此。如果单从对投资者损害赔偿的角度来讲，单独诉讼的模式亦能在某种程度上满足此功能的要求。
根据上文所述，在目前阶段无法完全开展证券欺诈集团诉讼程序的情况下，亦需对投资者提供救济途径，对于单独诉讼模式的确定则成为了一种策略性的选择。在此需要注意的是，从《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》来看，其中涉及到了相关利益平衡的问题。其一，在采取单独诉讼模式的情况下，很可能会给法院和上市公司带来更为繁重的压力，其中有可能会面临滥诉的可能性。在该通知中，有关前置程序条件的规定，在一定程度上起到了防止不良诉讼的作用，减轻了其对法院以及被告的压力。其二，采取单独诉讼的模式，可能造成若干个案判决的不统一，从而对相关当事人利益保护可能造成不均衡的态势。而对群体性证券欺诈案件单独诉讼中单一管辖法院的确定，在一定程度上确立了不同单个案件判决统一性原则的重要性，同时亦对被告的利益形成了一定的平衡。其三，在采取单独诉讼的模式下，在判决执行方面存在一定的问题。由于目前并不存在相关的证券民事赔偿基金，而且在相关个案判决的执行方面并没有确定一协调的机制。如果在侵害人的财产不能赔偿若干受侵害投资者的损害，则可能会损害对投资者权益保护的功能定位的实现。所以，我们需要在单独诉讼模式下确立相关个案判决执行相互协调的机制。最后，作为一种策略性的选择，以单独诉讼形式运作证券欺诈民事赔偿案件，为在诉讼经济层面上尽量提升其效用，在其实际运作中可考虑本文前述部分中的意见。
  
§5.4.2 代表人诉讼扩展基础之上的集团诉讼模式：制度性的选择
  
§5.4.2.1 集团诉讼模式在理论上的优越性及其当前阶段的现实可操作性
在群体性证券欺诈案件中，我们之所以说单独诉讼形式在目前情况下是一种策略性的选择，乃是给集团诉讼模式进入证券欺诈民事赔偿案件领域内留下了空间。如果我们可能确立一套在理念、规则、制度以及实践运作方面均为完善的集团诉讼程序，则能够在群体性证券欺诈民事赔偿案件中采纳集团诉讼的模式，但是这在目前看来也只是一种理想化的设想，其间必然会存在若干不同层面上的障碍，其在制度层面上的确立是需要一过程的。
在此问题分析的过程中，我们首先确立集团诉讼模式在理论层面上的优越性。我们认为，在支持以集团诉讼模式解决诸如证券欺诈等群体性侵权案件的观点中，其最为主要的因素在于，我们可以通过一个诉讼程序来保护众多受侵害人的权益，而且亦能够对实施证券欺诈的侵害公司的不良行为起到遏制和改正作用，同时更为重要的是能够对其他潜在的实施不良行为的公司起到遏制和教育的作用，并能够提高投资者自我权益保护的意识和能力。如果按照此良性运作的状态，集团诉讼对于单个受理法院的高额诉讼成本与其社会效用的比较，其收益应该是明显的。如果我们能够依据集团诉讼理念制定相关的规则体系，其应更为适合于解决群体性证券欺诈案件的解决。从理论上来讲，将其作为我们在此领域内诉讼架构的制度选择是较为合适的。其二，从现实层面来讲，我们还需要考虑，现有规则体系是否足以能够运作集团诉讼。此问题在上文已经有所讨论，其功能的发挥并不能够实现我们所预期的效用，其间需要一替代性制度为其形成缓冲的空间。其三，从立法技术的层面来讲，既然我们在制度层面上确立了集团诉讼模式的优越性，则需要考虑如何构建集团诉讼模式的规则体系。
当然，我们无需先验性地将集团诉讼模式看作是“洪水猛兽”之类的东西，关键在于我们在理论和实践两个层面上是否能够控制它，以及此类制度是否能够满足我们的需要。从目的论的角度来看，某一诉讼范式的确定应有其功能定位，而此正是我们讨论其可适用性的出发点。我们认为，对于某一制度的可适用性问题，不应该仅仅从其字面的规则本身来讨论，而应该将其置于一定的语境中才有分析的价值。在目前情况下，我们在讨论集团诉讼模式解决证券欺诈民事赔偿案件的可适用性问题时，更多注意的是其理想化的制度层面，而非规则及其功能的现实效用。所以，对于此问题，我们将其分别从两个层次来考虑，即理论和实践的两个层面。
就理论的纯粹性而言，我们在不假思索地支持集团诉讼模式的即时可用性问题时，主要考虑的只是其单纯理论层面的因素，并且更多的是从一般性的概念主义出发的，而甚少关心其具体的制度架构及其运作效用，并没有根据某一具体的规则体系来构建其分析的基础。从理论层面上来讲，我们对集团诉讼模式在证券欺诈民事赔偿案件中的作用肯定性的态度，关于其有关的优点在前文已有所述及，在此不再赘言。不过，规则只有在实践中运作才可称其为制度意义上的规则，而非字面上的规则。从现实的制度层面来看，我们或者是以我国代表人诉讼制度作为基础，或者是以美国集团诉讼模式作为基本架构，而此二者均存在制度层面上的阻碍。
因此，我们在此所遇到的一个核心的问题在于，我们是要确立一概念主义的规则体系，还是从实用主义的角度出发以问题为中心来设计相关的制度架构。我们在前文已经提到，美国集团诉讼模式已经超越了传统共同诉讼的范式而自成一体系，而我国代表人诉讼制度的理论基础仍然是共同诉讼。当然，我们在需要确立集团诉讼模式的过程中存在着两种可能性的选择，其一是采取巴西曾经采用的立法技术，即在全面引入美国集团诉讼制度的基础之上，对其作适合于大陆法系诉讼制度架构和理论体系的改造；其二是在我国原有代表人诉讼制度的基础上，对其在制度和理论两个层面上作一定的扩展，以适合于集团诉讼模式的运作。但是，我们在此会遇到了一个两难问题。如果采取前一种立法技术，则必然会遇到我们前文所述的制度和文化等方面的障碍。而采用后一种立法技术，关键则在于对代表人诉讼制度所作扩展的程度和范围，如果仍然是在共同诉讼范式的基础上作一定技术层面上的变革，尽管其能够和传统理论基础形成一统一的体系，但在某种程度上并无实质性的制度意义。如果我们对其所作的扩展超越了传统共同诉讼模式，在一定范围内必然会遇到采取前一种立法技术同样的制度和文化等方面的阻滞因素。或许，我们在此方面并不能够希望相关制度的成功是一蹴而就的，而应该有其渐进的过程。正因为如此，我们将集团诉讼模式作为一种理想化的制度选择。
  
§5.4.2.2 集团诉讼模式具体设计中的相关问题
1．集团诉讼模式确立的方式
从现有的讨论来看，尽管理论界和实务界中的许多人士均主张采用集团诉讼模式来处理证券欺诈民事赔偿案件，但对于其中的诉讼模式选择、功能和政策定位、制度架构和相关规则体系并没有完全明晰。一方面，目前在世界范围内解决群体性证券欺诈民事赔偿机制中较为成熟和完善的就是美国的证券集团诉讼模式，而我国的代表人诉讼制度在一些学者看来乃是属于集团诉讼的范畴，因此他们认为我国在解决群体性证券欺诈民事赔偿案件中采用集团诉讼模式具有现实合理性和可操作性。但是，对于其中究竟是采用美国的集团诉讼模式，还是就采用我国现有的代表人诉讼制度的规则，抑或是将此二者进行综合，并没有明确的概念。由此可能会带来一较为明显的负面因素，即其制度运作缺乏体系性，这反而是给集团诉讼模式在现阶段的给即行采用带来了可操作行问题，在其效用问题上产生了不确定性因素。
在其具体规则体系的确立方面，存在着两种主要的可能性。其一是较为全面地引入美国的集团诉讼模式，但此方式会遇到上文所述的制度层面的障碍，需要解决其与我国现有民事诉讼制度架构协调的可能性空间及其方法。由于集团诉讼模式已经超越了传统共同诉讼的范畴，而独立成为一诉讼方式，其在理论基础上和传统民事诉讼产生了一定的冲突。同时，对于此问题的讨论，也并不仅仅是我们在此涉及到的，在大陆法系范围内，包括欧洲国家和日本都在讨论引入美国集团诉讼模式的必要性和可能性，除了其从法系的法律文化层面上存在先验性的反对态度外，其制度层面上的障碍亦是无法回避的。此点在日本讨论引入美国集团诉讼模式的问题上得到了反映，日本在1970年代即开始提出引入集团诉讼的议案，但至今未能成功，其间的难度可想而知。而且，日本在此方面的经验对于我们的借鉴意义是显然的。第二种方式是在我国代表人诉讼制度的基础上进行扩张，以适应于解决群体性的证券欺诈民事赔偿案件。但是，在代表人诉讼制度的基础上进行扩张，仍然会存在一定的问题。因为代表人诉讼制度是共同诉讼的延伸，要对其进行扩张，是否能够突破共同诉讼的理论架构是其中的关键。如果仍然是在共同诉讼理论的限度内对其进行扩张，其作为集团诉讼模式运作的功能有可能受到限制，但是在理论体系的构建方面遇到的阻滞因素较少。我们如果要突破现有的共同诉讼理论的限度，吸收美国集团诉讼模式以及其他相关制度的合理内核，以确定我们的集团诉讼模式，有可能影响到我们民事诉讼架构在概念主义层面上的体系性，遇到的阻力是较大的。当然，正如我们上文所述，如果我们能够在理论架构的概念主义体系性和制度运作的实用主义之间进行一定限度内的协调，突破现有的共同诉讼的理论基础对代表人诉讼制度进行扩张，此应具有一定的可行性。
  
2．集团诉讼规则的具体可操作性
（1）证券集团诉讼的提起  由于证券集团诉讼程序的提起牵涉到各个方面的利益，而且需要吸收美国集团诉讼模式中滥诉现象的教训，对其提起的条件作出一定的规定。当然，此方面条件的成文法规定并不能够代替法官在具体个案中裁量权的行使。对于证券集团诉讼提起的条件，包括两个方面的因素，一方面是有关集团诉讼本身的构成要件，另一方面是集团诉讼提起的前置程序条件。就前者而言，主要包括以下几个方面的构成因素：集团成员人数众多（至于是否需要以成文法的形式对具体数额作出明确规定乃是一种立法技术方面的问题）；集团成员之间就同一诉讼请求具有共同的利益关系，存在共同的法律或者事实问题；集团代表人提出的诉请主张能够代表集团成员的整体性利益，而不是其个人或者部分人的利益。对于后者，从遏制滥诉现象出发，需要构建两个方面的前置程序，其一是在集团诉讼提起之前需首先采取非讼的方式解决其争议，其二是需要存在证券监管机构的处罚依据。
（2）适格代表人的选任  在代表人选任问题上，和美国集团诉讼模式不一样的是，我国代表人诉讼采取了明示授权的方式。对此，我国学者一方面认为其是我国代表人诉讼制度的优越性，避免了代表人未经授权的情况下强制性行使他人诉讼权利带来的理论难度，从而与当事人处分权理论相吻合。但是，采取明示授权的方式可能会限制其功能的发挥。代表人诉讼所涉及到的人数本身就很多，就代表人的人选要进行明示确定的化，在意见不能统一的情况下，必然会在当事人之间产生新的纠纷，使得代表人不能顺利的产生，或者产生分组代表人时亦会对诉讼程序的顺利开展形成某些障碍。另一方面，明示的授权方式在实践中亦有流于形式的危险。所以，可以采取默示授权的方式确定代表人，同时由法院对代表人的适格以及其行为的充分性和适当性进行监督和控制。当然，如果采取此方法，会产生上述一些没有办法解决的理论难题。我们认为，问题在于，我们的着眼点是在于建立一套完美的概念主义理论体系，还是在拓宽原有理论架构的基础上以解决问题为中心，我们需要在此二者之间作出制度性的选择。
综合上述几个方面的因素考虑，可将上述两种形式结合起来使用。首先，在集团诉讼的提起时，我们可允许代表人资格通过默示授权的形式获得。其次，由于法官在集团诉讼程序的受理以及进行过程中具有更大的职权干预功能，且在受理后需发出公告，这就为选择更为能够代表集团成员利益的适格代表人提供了条件，在适格代表人的变更上可采取明示授权的方式。由此，如果法院在受理集团诉讼之后，法官在审查中认定先前提起诉讼的代表人是适格的，而且集团其他成员在公告发出后并未对其适格性提出异议，则此根据默示授权而适格的代表人就可继续代表集团进行诉讼。
（3）确认程序的采用  关于集团诉讼制度中“确认程序”的可用性问题，我们认为可借鉴美国集团诉讼模式中的规则，明确法院对某特定诉讼是否可作为集团诉讼继续进行的权利。当然，根据我国现行代表人诉讼制度的相关规则，由于其是以非必要共同诉讼我基础的，法院对于该诉讼是否可作为代表人诉讼继续进行具有一定的权利。所以，此项程序在集团诉讼制度中的确立并不存在很大的障碍。之所以要设立此程序，乃是由于集团诉讼关系到众多人的利益，设计范围广、影响大，且程序复杂，会占用较多的司法资源，需要法院加强其职权干预功能。在确认程序中，法院主要是要审查该诉讼是否符合集团诉讼的形式条件、代表人是否适格等方面的因素。当然，此方面的审查及其决定应属法官裁量权的范围，不应将其审查的标准过于限定，可由其根据相关的政策考量和利益平衡加以确定。
对于否决某一诉讼可作为集团诉讼继续进行，法院可依被告之申请与证明为之，亦可根据其自身职权而主动进行。此外，由于是否可以采取集团诉讼程序寻求有关证券欺诈民事赔偿的救济，对于各方当事人的利益均具有很大的影响，作为被告则会竭力要向法院证明该诉讼不符合相关条件，而原告集团则会要向法院主张其提起集团诉讼的合法性和合理性。如果法院在确认程序中否决了该诉讼可作为集团诉讼继续进行的可能，对此裁定应允许原告集团提起上诉，以尽最大可能保护当事人的利益。
（4）公告和权利登记程序  我国代表人诉讼制度中的公告程序和美国集团诉讼中的通知（公告）程序的功能是不尽相同的，代表人诉讼中公告程序的主要目的是起着送达和确定当事人人数的作用，而美国集团诉讼中的通知程序是正当程序规则的要求，立足于保护不出庭集团成员的合法权益。具体言之，通过权利登记程序确定了群体成员的人数，对于法院公告期满未进行权利登记，表明其未明示参加诉讼，不作为群体诉讼成员。而集团诉讼则采用了相反的运作模式，其规定在法院公告期内没有明确申请排除于集团诉讼的，则视为其参加诉讼。
从以上的概述我们可以看出，其一，代表人诉讼制度中的权利登记程序在实际操作中会造成当事人和法院的更大负担，增加诉讼的复杂性。其二，在通过权利登记程序对当事人人数确定以后，就此后阶段的案件审理而言确实在一定程度上起到了便利诉讼的作用，但是这恰恰限制了其作为群体诉讼模式的功能。在证券欺诈案件中，体现了群体诉讼中“小额多数”（small claims, large scale）的特性，大量的是中小投资者。出于不同的主观和客观方面的原因，众多的中小投资者可能并不会向法院进行权利登记，从而对中小投资者的利益保护功能没有得到充分展开。此问题的产生，在一定程度上是源于代表人诉讼作为群体诉讼制度的功能定位和其具体程序设计之间的错位形成的。如果按照美国集团诉讼中通知程序的功能和模式来构建代表人诉讼中的公告程序，一方面能够更好地保护中小投资者的利益，尤其是那些小股民；另一方面，提升了作出证券欺诈行为之公司或者个人的违法成本，增强了代表人诉讼作为群体诉讼的社会性功能。其三，当然，采取这样的方法，还有负面的结果，即当潜在的集团成员在不知道诉讼已经提起的情况下，要想采取主动明示的方式退出诉讼也是不可能的，而在败诉的情况下仍然要受判决的约束，这似乎有其不公平之处。解决此问题的出路，重点是需要对采取何种方式的制度成本和制度效益有所认识，以确定我们的选择。
此外，如果说在损害赔偿之诉中存在权利登记程序还有其合理之处，那么在不作为宣告之诉中仍然设置权利登记程序就显得并不合理，只需公告即可。否则，一方面会限制不作为代表人诉讼功能的发挥，另一方面又会增加不作为代表人诉讼的成本。
综合上述，证券集团诉讼中公告程序的运用在案件受理、确认程序与和解阶段是必不可少的。首先，在案件受理阶段，提起证券集团诉讼的一个或者几个原告应该在其起诉书提交给法院后的若干天内在全国性的出版物上发布公告，其目的主要是用要取得集团成员对该集团诉讼以及其中诉讼请求的支持。该公告的内容主要包括：诉讼的未决性、所主张的诉请以及集团成员确定的期间；在公告发布后的若干天内，上述集团的任何成员可以提请法院同意其担任集团的代表人。其次，在确认程序阶段，一般是应该在作出确认集团诉讼的决定之后即发出公告。确认程序中公告的主要内容一般包括：诉讼的实质性的内容以及当事人的地位；相对方当事人、集团代表人和集团律师；集团诉讼所提出的诉请主张；集团成员参加到集团诉讼中来的相关风险等。一般而言，确认程序中通知的主要功能在于：其一是根据法院规定的时限和程序确定其他集团成员享有的选择退出集团诉讼的权利；其二是明确集团诉讼的判决对于那些没有退出集团诉讼的集团成员之拘束力，而不管该判决对其是有利的还是不利的。再次，和解程序中的公告主要包括以下内容：和解协议草案的实质性条款；和解协议赋予集团代表人某些特殊的利益；有关集团律师费用的信息；为和解协议批准与否进行听证的时间和地点；其他集团成员对和解协议提出异议的方法，以及此类提出异议的其他集团成员在法院批准和解协议的情况下退出集团诉讼的方法；和解协议金额的分配程序和方式等。
（5）审前程序的运用  在证券集团诉讼中，审前程序的运用具有强制性。尤其是在集团诉讼案件中，对于法院和当事人而言，在庭审之前确定双方争点具有特别的重要性。而实现此目标最为普遍性的方法则在于审前程序的运用，此一方面有利于双方当事人之间的沟通，减轻法院庭审方面的压力，从而有利于争议的顺利解决。正是由于审前程序的广泛运用，使得集团诉讼的和解率非常之高。由于集团诉讼中涉及到未出庭集团成员的利益，在审前程序需要注重保护此部分成员的利益，同时又需要防止审前程序因此而过度繁杂、冗长，确定来自于未出庭集团成员证据交换的必要性情势。
（6）集团成员退出集团诉讼的权利  关于此点，在现有的代表人诉讼制度中，亦是可行的。由于我们在上文提出了对代表人资格的默示授权方式，从保护被代表人利益的角度出发，赋予被代表人退出集团诉讼的权利更为重要，而非像现有代表人诉讼制度中通过权利登记程序而选择加入集团诉讼。当然，我们要确定被代表人行使此项权利的具体程序，其中包括可行使此权利的具体阶段、可行使此权利的期限和形式等。关于该集团成员可行使该项权利的阶段问题，由于集团成员的范围是在案件进入确认程序时予以确定，集团成员行使该项权利则可在此后进行，主要是在确认程序中公告和和解程序中公告发出后的阶段。集团成员行使该项权利，需要以明示的书面形式通知法院。当然，集团成员行使此权利，需要对其规定一定的期限，以避免集团诉讼程序的不确定性。而对于该期限的具体化，则应该由法院根据案件的具体情况确定。
（7）律师在集团诉讼程序中的作用  尽管对于美国集团诉讼模式批判较多的乃是其涉及到“律师驱动的诉讼程式”这一因素，但是律师的作用在集团诉讼具体运作过程中的作用是不可或缺的。由于集团诉讼涉及到的问题关于烦杂，需要在原告和被告之间、当事人和法院之间、原告集团成员之间以及当事人和法院之间进行沟通，此方面的沟通成本是较为巨大的。而若将其单单留由法院来承担，显然是并不足够的，则需要具有在证券集团诉讼方面具有丰富经验的律师进行组织，以保证集团诉讼程序的顺利运作，此一方面可减轻法院的压力，另一方面更为有利于保护作为原告集团成员的证券投资者的利益。当然，我们亦须对律师在诉讼程序权利的滥用加以监督和限制，以避免其对原告集团成员利益的损害。为了确保证券集团诉讼程序的顺利进行，法院应该有权对证券集团诉讼中代理律师的资格进行认定，并非所有律师均可充当证券集团诉讼的代理律师，应保证代理律师在此方面具有专业知识背景和经验特长。
（8）上诉问题  被代表人对法院判决存在异议，是否允许其上诉仍然是一较为难以处理的问题。从诉讼法理上来讲，按照两审终审的原则，如果不允许集团诉讼中个别集团成员对法院判决提起上诉，则会侵害其审级上的利益，于法无据。但是，从现实的角度来讲，集团诉讼的运作往往是较为耗费时日的，如再允许若干个别集团成员则可能引发一系列问题，使得集团诉讼制度更难以操作。首先，关于法院对集团诉讼确认与否的裁定，原被告双方均有权提起上诉。其次，对于涉及到集团诉讼中共同问题或者判决确定的赔偿数额，原被告双方亦有权提起上诉。但是，集团代表人就上述问题提起上诉，需得到一定比例集团成员的明示授权。而对于个别集团成员而言，其不可单独就涉及到集团共同诉讼请求及其所依据的共同法律或者事实问题提起上诉。而且，对于那些不愿提起上诉的集团成员而言，该项判决对其即产生效力。
  
§5.4.3 团体诉讼：折衷主义的可能性
  
§5.4.3.1 团体诉讼的可采性
团体诉讼模式的引入，可以在某种程度上为两组不同性质的对立面形成一个沟通的介质。从目前证券市场的实际状况来看，要单靠某一种方式（诉讼方式抑或非讼模式）来完满解决群体性证券欺诈民事赔偿争议是较为困难的，应该在尽可能的情况下采取一种整合性的机制。一方面，诸如调解、赔偿基金等非讼模式确实能够在群体性证券欺诈民事赔偿争议中发挥其应有的功能，我们现在设想将调解的主持机构、赔偿基金的运作机构和团体诉讼中代表股民提起诉讼的机构合而为一，使得其能够在政策协调、功能运作等方面发挥系统性的效用，同时亦能够在非讼模式和诉讼方式之间形成协调的机能。而且，更为重要的是，由于集团诉讼模式的匆匆引入必然会产生制度层面上的冲突，而团体诉讼制度相对而言则能够较好地和现有诉讼制度的基础进行协调。另一方面，在目前的状况下，单独诉讼只是作为一种暂时性的策略选择，而纯粹集团诉讼模式的确立仍然需要假以时日，且要解决诸如制度、理论等层面上相互冲突的问题，团体诉讼模式则可在此策略性方式和最终的制度选择之间形成一个过渡的模式，以期能够达到对投资者权益保护和证券市场稳定发展的双赢。此种模式在我国台湾地区的成功运作，即可在一定程度上说明其现实功用。
在团体诉讼模式的具体设计中，我们切实需要将投资者权益保护和证券市场的稳定发展这二者之间的协调问题加以重视，此乃为我们上文所提到的要争取达到双赢的局面，而此点也正是基于我国证券市场发展的现实状况所确定的政策定位。当然，我们确实需要在团体诉讼模式中考虑到在投资者和上市公司等之间进行有关的利益平衡，不过我们不能将维护证券市场稳定性发展的政策性目标定位简单地等同于就是要维护作为被告的实施证券欺诈行为的上市公司等的利益，而是从证券市场的整体性运作层面来分析此问题的。从另一方面来讲，亦可将证券投资者权益保护的问题纳入到证券市场稳定发展的政策目标之中，但是由于目前对于证券投资者权益保护的问题日渐突出，且涉及到有关证券市场发展的价值取向问题，应将其作为一单独的政策目标。显然，此处的政策目标定位，可能会使得我们产生一种错觉，即将投资者权益保护问题和证券市场的稳定发展相互对立起来了，而是需要同时考虑的两个方面的因素。
  
§5.4.3.2 团体诉讼具体规则设计中的相关问题
1．相关理论构成的因素
在此种模式之下，其诉讼程序的具体设计在以下几个方面需要加以注意。
其一，中小投资者（尤其是小额投资者）能够获得较为方便的途径提起诉讼而主张其权益，此既解决了单独诉讼模式下小额投资者寻求权益保护的高成本问题，又避免了集团诉讼模式下默示授予代表人资格引起的有关诉讼实施权以及判决效力扩张等方面的难题。
其二，为了能够更好地保护中小投资者的权益，并且能够相关主体的利益得到平衡，宜于采用法定诉讼担当的形式，而非任意诉讼担当，即代表投资者起诉的相关“证券投资者权益保护机构”是依据法律的具体规定而取得此法定地位，且在诉讼上获得特殊待遇，为投资者实施诉讼行为，使得相关证券实体法上所确立的相关证券民事赔偿机制得以最大程度地实现。相关的证券投资者权益保护机构提起证券欺诈团体诉讼的目的并不是为其自身，而是为证券投资者之利益行使诉讼实施权。
其三，尽管我们将证券团体诉讼的基础定位于法定的诉讼担当，但是在损害赔偿之诉中，从保护投资者利益的角度出发，仍然需要发出公告，以满足程序正当性的要求。当然，此公告并非仅仅具有形式上的意义，其实质上的重要性不可忽视。关于公告的方式问题，需要在法院受理团体诉讼后以及和解程序的两个阶段发出公告，以更为适当地保护投资者的利益。
其四，正是由于证券团体诉讼制度的功能定位在于保护证券投资者的合法利益，尤其是中小投资者的利益，所以我们应该赋予证券投资者是否参加团体诉讼的权利，其形式应采取明示的方式。我们在前文提到，为了能够更好地发挥团体诉讼在证券欺诈领域内的社会性功能，宜采用法定诉讼担当的理论基础，而此乃是法律对此相关机构适格的一般认定。至于在具体个案中，则仍然需要证券投资者的明示授权，以使其获得该案的诉讼实施权。
2．具体程序规则的构成
证券团体诉讼的提起  首先，对于能够代表证券投资者提起证券欺诈团体诉讼的相关机构的资格问题，需要由立法加以明确规定。其次，由于证券团体诉讼机制和相关机构主持的非讼机制进行了较为紧密的结合，且为了各方利益的平衡和减缓法院的诉讼压力，将此非讼机制作为提起证券团体诉讼的前置程序则有其必要性和可行性。 再次，在满足了前述条件的情况下，证券欺诈团体诉讼的提起，仍需一定数额证券投资者的明示书面授权。当然，对于投资者的动议，相关机构有权予以审查，以过滤部分不良诉讼，遏制滥诉现象。
诉讼实施权的授予与撤回  证券投资者对相关适格团体机构诉讼实施权的授予，一般需在提起诉讼之前即应完成。在诉讼过程中，证券投资者可撤回其对相关机构诉讼实施权的授予，即可退出该团体诉讼。在证券团体诉讼进行过程中，对于此前并未授权的其他因同一证券欺诈事件受侵害之证券投资者而言，其亦可再行将诉讼实施权授予该机构，从而受该团体诉讼判决之拘束。当然，诉讼实施权授予与撤回均应以书面形式为之，且需同时书面通知法院。而且，此项权利的授予与撤回均应在庭审中言词辩论结束前实施。在此需注意的是，在证券团体诉讼进行过程中，如果因为证券投资者撤回诉讼实施权的授予，而致使相关机构获得授权的人数不足法定数额，该证券团体诉讼仍得继续进行。
团体诉讼中的公告  在证券团体诉讼中，通知（公告）的问题亦为重要。尽管我们在前文阐明，团体诉讼的提起需要证券投资者的明示授权，但是为了扩大其社会性功能的发挥，则需要尽最大可能扩展其范围，其途径则是公告有关该团体诉讼的实质性内容，以使得其他具有同等情势的证券投资者选择参加到该诉讼中来。对于该公告发布的时间，可发布于两个阶段，其一是在相关机构决定受理提起证券团体诉讼动议之后，其二是在法院受理案件之后。
受侵害证券投资者在团体诉讼中的地位  在证券团体诉讼中，那些利益受到侵害的证券投资者将其诉讼实施权授予了相关机构，其就并非诉讼之当事人，提起诉讼的相关机构则是诉讼当事人。在此情况下，该些投资者仍可辅助参加到证券团体诉讼中来。其原因在于，一方面其较为了解相关事实和证据方面的问题，另一方面诉讼的结果对其有直接的利害关系。此不仅能够有利于诉讼之顺利进行，而且能够减少证券投资者与获得授权的相关证券投资者保护机构之间的争执。
证券团体诉讼中承认对方请求、放弃己方请求以及和解的问题  在证券团体诉讼中，由于证券投资者让与的只是诉讼实施权，而非实体上的债权，因此，一般性的观点则认为证券团体诉讼中承认对方请求、放弃己方请求以及和解需得到授权人的同意。而对于上述问题的确定，需得个别性地通知证券投资者，并得到其同意。对于其他有关诉讼程序具体实施方面的问题，则可由提起诉讼的相关机构自行决定。
证券团体诉讼中法院裁判文书需注意之特殊问题  在证券团体诉讼中，相关证券投资者保护机构所提起之团体诉讼，乃是基于诉讼担当理论，以其自己名义提起诉讼。由此，在法院裁判文书的当事人一栏内，则可记载该相关机构为原告当事人，而无需将授权之证券投资者一一列名。而为了确定裁判文书之效力范围，则需在主文部分说明该团体诉讼之缘起、性质和授权人名录。在事实和理由方面，对于具有共同原因之事实以及共同理由部分，则可合并记载与阐述。对于其中具有个别化部分，则仍应作出特别陈述和论断。对于具体赔偿数额的认定，由于其涉及到将来的执行问题，则应分别确定各受害人的获赔具体数额。
证券团体诉讼判决之执行问题  如果证券团体诉讼胜诉时，被告自行履行判决中规定之义务，则执行问题较为容易解决，由相关证券投资者保护机构将所获赔数额扣除必要费用后，交付给授权之证券投资者。而在败诉之被告不自动履行判决规定之义务时，提起团体诉讼的相关机构和判决效力所及之证券投资者均有权向法院申请强制执行。但需注意，在证券投资者一人或者数人自行申请强制执行时，其所获得数额不应由其自身独享，而应按比例分配，否则有违团体诉讼之社会性功能。
证券团体诉讼中的上诉问题  在证券团体诉讼案件判决后，若被告方对判决不服欲提起上诉，此自不成问题。在原告方，则需甄别情形而确定之。在上诉期限内，相关证券投资者保护机构需将是否提起上诉的意旨及其理由通知有关的证券投资者。若其要再行提起上诉，仍需得到有关证券投资者之授权。在其并不愿意提起上诉的情况下，个别证券投资者仍可提起上诉，但是需在上诉期限内撤回其对相关证券投资者保护机构诉讼实施权的授予。
  
§5.4.3.3 证券团体诉讼引入的实际效用问题
首先，团体诉讼模式具体规则体系的设计，需要在一定限度内防止不良诉讼的滋生，尽最大可能限制滥用程序。其实，从某个方面来看，团体诉讼模式可在一定范围内摒弃“律师驱动诉讼程序”的因素，从而可剪除一部分的不良诉讼。不过，我们仍然需要在制度设计上考虑防止不良诉讼和程序滥用的问题。如果有投资者籍团体诉讼制度，动辄要求相关机构对特定的上市公司提起团体诉讼，相关证券投资者权益保护机构亦应加以过滤，以避免不良诉讼对上市公司的困扰和对司法资源的侵占。
其次，团体诉讼模式的引入，亦可涉及到一并非纯粹法律上的问题，即有关证券市场稳定发展的问题。正是因为我国证券市场制度建设、投资者投资理念以及相关诉讼机制方面均未成熟和完善，对此方面问题的解决在目前阶段仍需要考虑一些法律外的因素。不过，我们认为，法律乃是社会体系中的法律，对法律外相关社会因素的考虑正是法律实施过程中的应有之意。在目前群体性证券欺诈民事赔偿案件中，我们一方面需要考虑加强对投资者权益的保护，以促进我国证券市场的规范化发展，由此需要注意投资者权益保护机制实现的有序化。另一方面，证券市场发展的稳定性也是需要我们注意到的，否则对未完全成熟的证券市场发展会形成一定的负面影响。如果以团体诉讼模式操作群体性证券欺诈民事赔偿诉讼程序的话，则会有利于上述政策因素的实现，其一方面会保证投资者权益保护的有序化，另一方面会控制诸多“律师驱动”之不良诉讼以及大量单独诉讼对上市公司一定的负面影响。
再次，由于团体诉讼模式的引入，必然会加强群体性证券欺诈民事赔偿责任机制的功能实现，而且在相关政策性社会功能的实现上亦能够得到体现，从而会从不同方面促使上市公司以及证券商更为注重遵守相关的证券市场法律规则。易言之，若团体诉讼模式的功能得以充分发挥，不但能够使中小投资者的权益得到保护，而且能够确保证券市场运作的相关规则更为严格、明晰，对证券市场的健康稳定发展亦有所助益。
最后，对于群体性证券欺诈民事赔偿机制的功能定位，我们没有将其简单地确定为单一的损害赔偿，而是将其作为解决群体性证券欺诈问题的一种整合性机制。一方面，此机制的确立和运行不可能单单依靠法院的职能，而是需要相关社会机构的协力。这不只是因为我国证券市场发展中涉及到方方面面的问题，相关的规则、制度和理念并未成熟，且在证券监管模式上主要是采取行政监管的方式，而且法院在民事争议的解决中职能范围具有一定的限定性。另一方面，在团体诉讼模式的设计中，将非讼方式和诉讼模式结合在一起，则可能从不同的层次上解决群体性证券欺诈民事赔偿的问题，而且不同争议解决方式的协调运作会大大减轻单一方式中的压力，有利于形成一种整合性的机制。
                                                                                                                                 注释:
             参见郭锋：《我国投资者民事诉讼面临的主要问题》，2002年投资者保护国际研讨会论文。
当然，在此问题上亦有相关评论注意到了两种模式的歧异，但是其中占据主导地位的主导思想还是在于以美国的集团诉讼模式来变革代表人诉讼制度。
See Jack B. Weinstein, Compensating Large Numbers of People for Inflicted Harms, 11 Duke J. Comp. & Int’l. L. 165, 169(2001).
See Thomas D. Rowe, supra note, at 162.
参见陈志武：《证监会、法院与人大：如何分管证券市场》，载于《财经》（2002年4月20日）。
当然，如果我们从法院在个案上作出判决对于相关具体问题的影响上来看，其可能是具有一定出作用。但是，在制度上确立一种多元化的证券市场监管模式，首先是要确立其是否具有必要性以及合理性的基础。同时，即使我们能够对上述问题作出了肯定性的回答，我们仍然面临相关主体政策协调的问题。因为，法院在目前个案处理对于损害赔偿功能的注重和证券市场监管政策功能方面之间的协调仍然需要有一制度性的架构加以协调。
当然，这一看法是从较为相对的角度提出的。政策考量和利益平衡的因素在裁判过程中的作用常常是不能忽视的，尤其是在此类具有政策因素背景的案件中的作用不可或缺。而且，法院的审判公正需要从法律效果和社会效果统一的角度来考虑。
参见陈志武：《证券集体诉讼》，载于《新财富》2002年第4期。
当然，其中一些在代表人诉讼模式中支付的成本并不需要在单独诉讼中支出，如群体成员之间的沟通成本。
See Farah Z. Usmani, Inquities in the Rsolution of Securities Disputes: Individual or Class Action; Arbitration or Litigation, 7 Fordham J. Corp. & Fin. L. 193, 230(2001).
郭云忠、张庆彬：《群体诉讼的起诉成本分析》，载于《国家检察官学院学报》20001年第4期，第26－27页。
同上注，第28页。
参见小岛武司：《诉讼制度改革的法理与实证》，第55页。
同上注，第56页。
当然，此处所提到的惩戒功能，主要还是从民事角度来讲的，而并不特指行政或者刑事方面的惩戒。
关于此亦可参见王利明：《证券法中的民事责任及其实现机制》，载于《人民法院报》2001年4月26日。
See Farah Z. Usmani, supra note, at 230.
台湾地区《证券交易法》第166条规定，证券商与证券交易所或证券商相互间因有价证券交易所发生之争议，应进行仲裁。此为证券法强制仲裁之例证，相关论述可参见黄正一：《论证券交易法之强制仲裁》，载于《法令月刊》第51卷第12期，第34－35页。
See Farah Z. Usmani, supra note, at 228-29.
其实，关于民事诉讼目的论本身的争论即已较为广泛 ，何况又涉及到了有关具体法律领域内具有行政性因素政策功能的问题，则可能会变得更为复杂。有关此方面问题的一般性讨论可参见李祖军：《民事诉讼目的论》，法律出版社2000年版。
See Julia C. Kou, Closing the Loophole in the Private Securities Litigation Reform Act of 1995, 73 N.Y.U.L. Rev. 253, 267(1996).
参见王利明：《证券法中的民事责任及其实现机制》，载于《人民法院报》2001年4月26日。
该点分析包括了一般性和特定性两个方面的因素，诉讼程序和证券监管政策方面的问题。
优越性的问题具有一定的相对性，不仅是相关制度在其自身所具有的优越性和缺点方面具有相对性的层面，而且即使是优越性本身亦具有相对性，该优越性因素并不是在真空状态下显现的，而是在具体的环境中得以体现的。甚至，在某些情况下的优越性因素可能在其他背景之下有可能成为负面的因素。所以，此处关键在于要明确优越性因素超越了其负面因素的功用，且其符合决策者的社会功能选择。
肖建华：《民事诉讼当事人研究》，第383页。
See Michele Taruffo, Some Remarks on Group Litigation in Comparative Perspective, 11 Duke J. Comp. & Int,l L. 405, 412(2001).
参见江伟：《新民事诉讼法的重大突破》，载于《法学评论》1991年第3期。
参见谷口安平：《程序的正义与诉讼》，第190－192页。
从某种程度上来讲，英国的代表诉讼制度正是囿于法律正当程序在此形成的理论难题而裹足不前，同时其没有能够在欧洲大陆法系和日本得到发展，在一定程度上也是由于“诉权让与”问题与大陆法系民事诉讼中“当事人适格理论”和“诉讼实施权理论”冲突所致。参见庄淑贞、董天夫：《我国代表人诉讼制度与美国集团诉讼制度的比较研究》，载于《法商研究》1996年第期，第80页。
肖建华：《民事诉讼当事人研究》，第385页。
黄树青：《我国反证券欺诈的若干法律问题》，载于《改革》2001年第6期，109页。
庄淑贞、董天夫：《我国代表人诉讼制度与美国集团诉讼制度的比较研究》，第82页。
当然，法院在集团诉讼中职权干预的表现主要还是从保护被代表人利益出发的，尤其是那些未出庭的成员，由此其审查的范围并不仅仅限于此阶段。
关于此点，有人认为这是和美国集团诉讼模式比较起来的优点。
在客观方面，诸如由于信息传递等方面的因素，众多的投资者可能会并不知悉此公告的信息，尤其是那些小股民，由于其在占有的社会资源方面和那些大股民之间比较起来明显处于劣势，则其不可能向法院进行权利登记。在主观方面，因其所受损害是小额的，在选择是否参加诉讼时其往往会考虑到成本的问题，而且有时候会受到其法律意识层次的限制，向法院进行权利登记的可能性亦不大。
当然，如果换个角度来讲，反对者可能会对此观点提出不同的意见，因为代表人诉讼的公告程序已经给了受侵害人主张权利的机会，但关键还在于此规则的现实效用，而事实上这种程序在具体实行中的功用并不能够完全实现群体诉讼的功能，而且也没有尽到最大限度保护投资者利益，所以需要对其进行重新构建。
美国在其1938年联邦民事程序规则中规定的是和代表人诉讼类似的“确认参加诉讼”的方式，而在1966年修订联邦民事程序规则时改为现行的“申请退出诉讼”的方式，对正当程序和实用主义同样主张的美国人在此间之所以选择此方法，乃是认为其能够更好地实现集团诉讼的社会性功能。相关论述可参见Lester Brickman, Lawyers, Ethics and Fiduciary Obligation: The Brave New World of Aggregative Litigation, 26 Wm. & Mary Envtl. L. & Pol,y Rev. 243, 313(2001).
肖建华：《民事诉讼当事人研究》，第388页。
美国在此方面的实践足以说明此点的重要性，其对于集团诉讼律师的专业性和丰富的经验具有很高的要求。在前文所述中，律师在此方面功能的发挥情况可作为法院进行正当程序审查中的考虑因素。
庄淑贞、董天夫：《我国代表人诉讼制度与美国集团诉讼制度的比较研究》，第82页。
此点在上海证券交易所于2002年举办的“投资者保护国际研讨会”上得到了集中的体现，而且中国证监会对于投资者利益保护在其运作证券市场尽管功能上的作用提升到了较高的层面。
不过，亦有人同时采用法定诉讼担当和任意诉讼担当两种形式，可参见陈志超：《探析证券法上民事责任诉讼实现机制》，载于《财经理论与实践》2002年第2期，第154页。
这一问题在德国团体诉讼模式中表现地尤为突出，具体可参见肖建华：《民事诉讼当事人研究》，第395－396页。
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