§1.1.2.4 选择退出集团诉讼（opt-out of class action） 在集团诉讼模式中，对于集团成员对集团诉讼的提起以及集团代表人的确定等问题都采取的是默示授权的理论，而为了在最大限度内缓冲集团诉讼和传统诉讼理论之间的冲突，确立了相关的制度，而赋予集团成员选择退出集团诉讼的权利即是其中具体表现。首先，集团成员行使其退出集团诉讼的权利主要存在集团诉讼的两个阶段，其一是在集团诉讼中确认程序阶段，其二是在集团诉讼中和解程序阶段。其次，集团成员行使该权利，必须是根据法院确定的时限和方式进行，在最后期限之前以明示的书面形式告知法院其退出目前的集团诉讼。再次，集团成员退出该集团诉讼后，在有关诉讼时效规则的限制之下，仍可以其他形式主张其权利。 前文所描述的退出集团诉讼的程序是集团诉讼目前采取的方法，在1938年联邦民事程序规则中采取的选择参加集团诉讼（opt-in class action）的方法，但是此方法的采取严重限制了集团诉讼功能的发挥。依照现行的方法，除非某集团成员事实上以符合法院规定的方式明示其退出该集团诉讼，其将是集团诉讼的成员，并且要受集团诉讼结果的拘束。
§1.1.3.2通知（notice） 如果集团诉讼判决或者和解协议只是对具名集团成员（named class members）产生拘束力，那么集团诉讼在既判力问题上和代表人诉讼制度的差异并不大。因此，集团诉讼既判力的扩张及于了不具名的集团成员（non-named class members），那么正当程序的问题就显得尤为重要，而通知的程序在其中必经的程序。 尽管通知作为正当程序规则适用中的基本要素已经得到了一般性的认可，但是仍然有人对其实际效用提出了怀疑。他们认为，通知尤其是在“小额多数”集团诉讼（large-scale, small-stakes class action）中具有很小的实际效用。从现实的角度来讲，由于众多个体在集团诉讼中的利益体现是较为细小的，因此就诉讼的提起发出通知是没有实际意义的。持此类观点的人认为，正是由于众多个体具有无关紧要的小额利益，其即没有可能行使其退出选择权，并且提起单独诉讼。当然，在众多的“小额多数”集团诉讼案件中，集团成员行使其退出选择权的几率是较低的，这也就为此类观点提供了佐证。但是，我们不能够因为其较小的几率就否定作为正当程序要素之通知的合理性，毕竟这是集团成员应有的权利。
§1.2.3 追求诉讼经济 在此方面，我们所讨论的诉讼经济和效益问题主要是从两个方面出发的，即诉讼当事人和审理法院的两个方面的视角。对于群体性侵权案件而言，如果摒弃集团诉讼作为解决其争议的诉讼机制，而是以单独诉讼的方式运行，其结果则是诉讼程式上的低效益。对于单独提起的诉讼形式，其数目可能达致上百、上千等，而其所依据的事实、理由等均是相同或者是类似的，而法院仍然需要重复花费司法资源来审理这些案件，高额诉讼成本的支出可能是其负面因素之一，而且很可能会导致判决的不一致。另一方面，小额诉请当事人需要单独提起诉讼以主张其权益，这对于他而言也是存在诉讼不经济的层面。 当然，对于此政策目标在实践运作中的现实效用问题，在讨论中是存在分歧的。一方面，尤其是在美国集团诉讼制度运作实践中，就我们在上文提到的诉讼效益在原告方当事人方面的表现而言，有人提出集团诉讼模式的结果其实并不总是能够给其带来实质性的受益。对于这种想法，究其原因，主要是存在以下几个方面的因素：其一，特别是在证券欺诈集团诉讼案件中，一般认为是一种律师主动发起或者驱动的集团诉讼程式，当然在我国目前的证券欺诈的几个案例中，在律师界存在着以集团诉讼形式解决的主张，而在其前期运作中也是有律师发起的例证。从美国证券集团诉讼的实践来看，有评论认为原告集团律师在和解过程中有着自身的利益所在，而且研究表明证券集团诉讼中原告集团成员对律师代理行为缺乏足够有效的监督和控制，因此律师在和对方当事人进行和解的过程中即有可能将其自身的利益置于首要地位。况且美国证券集团诉讼中一般是采用胜诉酬金（contigent fee）的形式确定律师费用，美国兰德民事司法研究所（Rand Institute for Civil Justice）就此问题所作的一项实证研究表明，很大比例的集团诉讼案件（这其中当然包含了证券集团诉讼案件）和解数额中的绝大部分用来支付了律师的胜诉酬金，而原告集团成员最后获得实际赔偿额是较小的。其二，批评者指出，许多集团诉讼案件在实践运作中经常造成诉讼迟延、耗时较长、程序烦杂、成本高昂等，因此其对证券欺诈的受害人即原告集团成员而言并不具有明显的诉讼效益上的优点。
§1.3.4 集团诉讼模式中司法效益的促进 再次，有人认为，集团诉讼模式具体运用中，往往必然会增加法院的负担。当然，这种看法并非完全没有其合理性的因素，这一方面是该制度本身内部的缺陷，另一方面又是该制度实现其功能所必然产生的代价。这里的问题是，并不是要废除集团诉讼制度，而是对其加以变革。从美国证券欺诈集团诉讼的实例来看，许多案件都是极其复杂、耗资巨大、耗时长久，这就需要考虑其对法院的诉讼效益问题了。因为，我们在评述集团诉讼的政策目标时，就指出了其中的考虑因素之一就是提高司法效益，但现在又出现此类的批评，而且现实中确实存在集团诉讼耗时较长的事实，那么我们该如何解释此问题就比较重要了，这就涉及到了该制度存在的基础问题了。需要指出的是，正如我们上文所提及的，对集团诉讼进行成本收益模型的分析在实际操作中并不具有很大的可行性。即使要对其进行此方面的经济分析，并不能够将单独诉讼的经济分析模型套用到集团诉讼中来，因为二者的诉讼模式是不同的，集团诉讼的意义并不像单独诉讼那样大多数情况下仅仅是限于诉讼本身，而是具有解决纠纷和法律秩序之社会实现的整合性功能。如果依照单独诉讼的经济分析模型来对集团诉讼进行考察，其诉讼经济的基础就必然会受到怀疑。 在司法效益方面提出质疑还有另外一方面的因素，集团诉讼使得法院闯入了政策制定的舞台。在传统的诉讼模式中，其重点是放在提交到法院的具体问题上。大量的集团诉讼迫使法院去处理公共政策问题，而不是将此类问题由行政机关或者立法机关来处理。法院的司法资源在数量是有限的，我们一般将其功能定位于根据法律问题和事实问题进行审判，而非政策的制定和执行上，如果法院更多地涉及到政策的制定和执行上，必然会花费一定的司法资源。如果我们从这个角度来看，可能会认为集团诉讼模式加大了法院的负担。但是，如果我们从社会层面而不只是从法院内部的因素出发来分析集团诉讼的成本效益问题，则会产生另外一种分析范式。前文提到，集团诉讼模式是一种纠纷解决的整合性手段，其在一定程度上综合了立法者对相关政策的制定、行政执法者对相关政策的执行、司法者对案件的审判等几个方面的因素，其成本效益的分析已经超出了案件本身。而且，我们说集团诉讼是一种整合性的纠纷解决手段，并不只是从其解决纠纷的方式上来讲的，还在于其确保了纠纷解决结果的一致性。 现在，我们再从制度的层面来对此问题进行分析。集团诉讼本身是衡平法的产物，并非来自于成文法的创设，因此该制度的产生与发展均与美国强大的司法创制文化相适应。从一般愿意上来讲，法院不会创设一项只是给其增添麻烦的制度。也就是说，集团诉讼本身的兴衰发展，在很大程度上来源于法院根据不同历史时期政策目标和功能定位作出的不同选择，从而实现对集团诉讼模式的鼓励抑或是限制。具体言之，由于在1966年就联邦民事程序规则第23节的修正案施行后，法院对集团诉讼的理解一般将其看作是向经济上的弱势当事人提供司法救济的途径，因此法院对集团诉讼的发展有着很高的热情，而且是以一种较为宽泛的方式来对新规则进行解释，从而导致了集团诉讼的繁荣。但是，也有人批评集团诉讼造成了过度的律师费、滥诉现象的滋生、不公平地迫使被告和解的压力等。在此情况下，美国最高法院确立了对集团诉讼进行一定程度限制的政策，以控制其负面效应，从而在相关判例中对集团诉讼的具体规则作出了较为严格的解释。从上文的分析可以看出，法院对集团诉讼制度的运作是可以施加其影响的，而且法院在作出相关的政策调整时考虑的并不是其自身的案件负担和诉讼成本问题，而是集团诉讼本身功能的正常运行状况。况且，我们并不应该以法院自身的负担来评价某一制度的合理性，而应该从该制度本身的制度架构及其社会功用等方面来考察，而法院的负担是这一分析范式中的一个因素。 注释: 正因为如此，本文在论述中，有时出于表述上的便宜之见，亦会延用通常所习惯于的“集团诉讼”来指称一般意义上的群体诉讼。 集团诉讼模式并不只是存在于美国法律制度中，在其他普通法系国家中，诸如加拿大、澳大利亚等均有采用，只不过是其集团诉讼模式并没有美国集团诉讼模式典型、完善，且其适用领域也不如美国的实践广，因此，本文在讨论集团诉讼模式时主要是以美国的相关制度作为基础，但同时亦结合了其他国家集团诉讼制度中的特定性问题。还需要指出的是，尤其是在美国1995年私人证券诉讼改革法和1998年证券诉讼统一标准法颁布后，在证券集团诉讼问题上，并不只是存在一种范式，其中包括联邦的和州的规则，由于绝大部分的证券集团诉讼案件主要是在美国联邦法院进行的，本文主要是从联邦集团诉讼规则上讨论证券集团诉讼的基本问题。 See Federal Court of Australia Act, 1976, §33 C (1); Suprem Court (General Civil Procedure) Rules, 1996, Or. 18 A. 03(1) (Vict.). See S. Stuart Clark & Christina Harris, Multi-Plaintiff Litigation in Australia: a Comparative Perspective, 11 Duke J. Comp. & Int,l L. 289, 296 (2001). Miller Wright et al, Federal Practice and Procedure § 1762, at 159 (2d ed. 1986). Id. In re Prudential Ins. Co., 148 F.3d 283, 303 (3rd Cir. 1998). 汤维健：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版，第395页。 Dresser Indus., 847 S.W.2d at 373. 加拿大并没有统一的集团诉讼程序规则，而正是其部分的省制定了集团诉讼规则，包括魁北克（1978年）、蒙特利尔（1993年）和不列颠哥伦比亚省（1995年）。 See M. McGowan, Certification of Class Actions in Ontrario: A Comparison of Rule 23 of the U.S. Federal Rules of Civil Procedure, 16 Carswell Practice Cases 172 (1993). Wilson v. Zarhadnick, 534 F.2d 55 (5th Cir. 1976). Id. See Victor E. Schwartz & Mark A. Behrens, Curbs on Class Action Abuses, 8 Austl. Prod. Liab. Rep. 83(1997). See S. Stuart Clark & Christina Harris, Multi-Plaintiff Litigation in Australia: A Comparative Perspective, 11 Duke J. Comp. & Int,l L. 289, 302-4(2001). See Australian Law Reform Commission, Group Proceedings in the Federal Court, Report No. 46, at 146(1989). 汤维健：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，第404页。 蔡彦敏、洪浩：《正当程序法律分析》，中国政法大学出版社2000年版，第286页。 汤维健：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，第411页。 蔡彦敏、洪浩：《正当程序法律分析》，第287页。 See Linda Silberman, Vicissitudes of the American Class Action: With a Comparative Eye, 7 Tul. J. Int,l & Comp. L. 201, 216(1999). 对于集团诉讼形式的分类，可以从不同的角度出发，其中与此相关的则是存在原告集团诉讼（plaintiff class action）和被告集团诉讼（defendant class action）之分。由于我们在此课题中主要讨论的中心在于证券欺诈集团诉讼的问题，从目前的实践情况来看一般是存在着原告集团诉讼模式的可能性，即由证券欺诈众多的受侵害人作为原告集团提起的诉讼。因此，本文在此主要是从原告集团诉讼模式的角度来论述集团诉讼制度运作过程中的程序正当性问题。关于原告集团诉讼和被告集团诉讼模式的具体论述可参见Robert E. Holo, Defendant Class Actions: the Failure of Rule 23 and a Proposed Solution, 38 UCLA L. Rev. 223, 223-25(1990). 此类问题特别是在美国证券集团诉讼模式中表现得尤为明显，主要是针对此问题以及证券集团诉讼中滥诉现象的问题，美国相继制定了《私人证券诉讼改革法》（Private Securities Litigation Reform Act, 1995）和《证券诉讼统一标准法》（Securities Litigation Uniform Standards Act, 1998）。 See G. Chin Chao, Securities Class Action and Due Process, 1996 Colum. Bus. L. Rev. 547, 572(1996). 参见［日］小岛武司：《诉讼制度改革的法理与实证》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第47页。 参见肖建华：《民事诉讼当事人研究》，中国政法大学出版社2001年版，第356－360页。同时，在将集团诉讼模式和我国的代表人诉讼模式作比较的情况下，会愈发显现出此问题作为正当程序构成因素在集团诉讼模式中的重要性。对此问题，本文将另作分析。 在集团诉讼中，作为正当程序要求的通知，其一方面保障了每一集团成员获得听审的权利，另一方面又保障了集团成员退出集团诉讼的选择权（opt-out right），以提起单独的诉讼。当然，集团成员的退出集团诉讼的选择权在其行使中是需满足一定条件和程序的，关于此于本文另作分析。 通知在英美法正当程序问题中地位的确定已经有了相当的历史，而其引入到集团诉讼中的经典案例乃是Eisen v. Carlisle & Jacquelin案，确立了通知作为正当程序规则中的强制性要求。但是，该案作为集团诉讼中通知的先例规则仍然存在一定的不确定性因素，因为该规则确立了集团诉讼中个别通知（individual notice）的原则，然而尤其是在小额多数集团诉讼案件中个别通知的原则受到了批判。 See Kenneth W. Dam, Class Acion Notice: Who Needs It?, 1974 Sup. Ct. Rev. 97, 123. 由于在诸如操纵市场、虚假陈述等证券欺诈集团诉讼案件中，利益受到侵害的绝大多数乃是众多的中小投资者，因而证券集团诉讼案件一般而言乃是典型的小额多数集团诉讼案件。因此，有关这一问题的分析对于我们所讨论的证券集团诉讼问题具有一定的针对性。 例如，在1993年Bell Atl. Corp. v. Bolger这一证券欺诈集团诉讼案件中，在可确定的一百一十万集团成员中仅有不到三十个人行使了其退出选择权。但是在澳大利亚联邦法院2002年审理的King v AG Australia Holdings Limited (formerly GIO Australia Holdings Limited)证券集团诉讼案件中，在集团代表发出通知后，大致60,000名集团成员中即有近20,000名成员行使了其退出选择权。本文在此列举这一相互对应的例证，目的在于说明在实证性研究中需要将个案的典型性和充分性结合起来，避免数据的不完全性。 由于这一要素主要是在被告集团诉讼这一类型起到重要的作用，而本文所论述的证券欺诈集团诉讼一般属原告集团诉讼的范畴，因此为节省篇幅，对此问题在此正作简要概括。 这一问题尤其是在英美国家显得尤为突出。因为英美国家所奉行的当事人主义和法院的中立态势与集团诉讼的机制是相互冲突的，而集团诉讼一开始就需要法院的干涉，但是如果需要法院更为加大其干涉的力度则又存在这二者之间的调和。具体可参见肖建华：《民事诉讼当事人研究》，中国政法大学出版社2002年版，第361－362页。 See Reichard A. Nagareda, Autonomy, Peace, and "ut" Options in the Mass Tort Class Action, 115 Harv. L. Rev.747, 750(2002). 参见王泽鉴：《侵权行为法》（Ⅰ），中国政法大学出版社2001年版，第7－8页。 See Reichard A. Nagareda, Autonomy, Peace, and "ut" Options in the Mass Tort Class Action, 115 Harv. L. Rev. 747, 752 (2002). See Garry D. Watson, Class Action: The Canadian Experience, 11 Duke J. Comp. & Int,l. L. 269,269(2001). Id, at 270 . See Michele Taruffo, Some Remarks on Group Litigation from Comparative Perspective, 11 Duke J. Comp. & Int’l L. 405, 409(2001). 参见［德］克里斯蒂安?冯?巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第1－2页。 See David Rosenberg, Mandatory-Litigation Class Action: The Only Option for Mass Tort Cases, 115 Harv. L. Rev. 831, 848-852(2002). 参见汤维健：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版，第390－391页。 See Jill E. Fisch , Class Action Reform: Lessons from Securities Litigation, 39 Ariz. L. Rev. 533, 538(1997). 参见王坚、孔雪松：《状告亿安黑庄》，载于《中国证券报》2001年6月16日。 See G. Chin Chao, Securities Class Actions and Due Process, 1996 COLUM. BUS. L. REV. 547,551-52(1996). See Deborah R. Hensler et al, Class Action Dilemmas: Pursuing Public Goals for Private Gain (Executive Summary), 12-15(1999). 参见汤维健：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，第391页。 See Jack B. Weinstein, Compensating Large Numbers of People for Inflicted Harms, 11 Duke J. Comp. & Int’l L.165, 174 (2001). 这里所讨论的对集团诉讼模式的批判性观点，既有来自于其他国家（主要是欧洲大陆法系国家）的学者对其进行的批判，亦有美国学者对集团诉讼模式运作中所产生问题的检讨，于此并不加以特别区分，一并进行讨论。 See Jill E. Fisch, Class Action Reform: Lessons from Securities Litigation, 39 Ariz. L. Rev. 533, 533 (1997). Id. 在该法施行之前，一般情况下，提起集团诉讼的律师都会被法院作为集团诉讼代理律师看待，而基本上没有集团成员行使其选择权的空间。而按照该法的规定，集团代理律师的选定，乃是由首席原告在经法院许可的情况下把握的，在选定集团律师的过程中必然包含了就代理费用谈判的行为，由此会降低集团诉讼的代理成本。相关论述可参见Elliott J. Weiss & John S. Beckerman, Let the Money Do the Monitoring: How Institutional Investors Can Reduce Costs in Securities Class Actions, 104 Yale L. J. 2053 , 2056 (1995). See James D. Cox, Making Securities Fraud Class Actions Virtuous, 39 Ariz. L. Rev. 497, 512(1998). 尽管立法者在给国会的报告中就首席原告问题表明，首席原告的地位并不意味着增加机构投资者的财政负担，但是机构投资者在实践中确实有理由表明这样的担心。相关内容参见H. R. Conf. Rep. No. 104-369 (1995). See Deborah R. Hensler et al, Class Action Dilemmas: Pursuing Public Goals for Private Gain (Executive Summary), 18(1999). 以单独诉讼解决证券欺诈案件，如果对其进行一种孤立地评价，其对于原告、被告、法院而言所需要付出的金钱、时间、人力等方面的诉讼成本是较小的，但是若以若干单独诉讼解决集团诉讼所能够解决的侵害范围内的问题，其诉讼成本将是巨大。而且，以单独诉讼并不能够实现集团诉讼所能够达到的公共政策目标，这方面所需要支出的社会成本亦应该计算在内。 谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第193页。 小岛武司：《诉讼制度改革的法理与实证》，第75－76页。 See Mark C. Weber, Thanks for Not Suing: The Prospects for State Court Class Action Litigation over Tobacco Injuries, 33 Ga. L. Rev. 979, 983 (1999). 参见汤维健：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，第391页。 See Linda Silberman, The Vicissitudes of American Class Action: With a Comparative Eye, 7 Tul. J. Int’l & Comp. L. 201, 201 (1999). Id, at 205. [美]史蒂文?苏本、玛格丽特?伍：《美国民事诉讼的真谛》，第194－195页。 出处:无出处
§1.1.2.4 选择退出集团诉讼（opt-out of class action）
在集团诉讼模式中，对于集团成员对集团诉讼的提起以及集团代表人的确定等问题都采取的是默示授权的理论，而为了在最大限度内缓冲集团诉讼和传统诉讼理论之间的冲突，确立了相关的制度，而赋予集团成员选择退出集团诉讼的权利即是其中具体表现。首先，集团成员行使其退出集团诉讼的权利主要存在集团诉讼的两个阶段，其一是在集团诉讼中确认程序阶段，其二是在集团诉讼中和解程序阶段。其次，集团成员行使该权利，必须是根据法院确定的时限和方式进行，在最后期限之前以明示的书面形式告知法院其退出目前的集团诉讼。再次，集团成员退出该集团诉讼后，在有关诉讼时效规则的限制之下，仍可以其他形式主张其权利。
前文所描述的退出集团诉讼的程序是集团诉讼目前采取的方法，在1938年联邦民事程序规则中采取的选择参加集团诉讼（opt-in class action）的方法，但是此方法的采取严重限制了集团诉讼功能的发挥。依照现行的方法，除非某集团成员事实上以符合法院规定的方式明示其退出该集团诉讼，其将是集团诉讼的成员，并且要受集团诉讼结果的拘束。
§1.1.3.2通知（notice）
如果集团诉讼判决或者和解协议只是对具名集团成员（named class members）产生拘束力，那么集团诉讼在既判力问题上和代表人诉讼制度的差异并不大。因此，集团诉讼既判力的扩张及于了不具名的集团成员（non-named class members），那么正当程序的问题就显得尤为重要，而通知的程序在其中必经的程序。
尽管通知作为正当程序规则适用中的基本要素已经得到了一般性的认可，但是仍然有人对其实际效用提出了怀疑。他们认为，通知尤其是在“小额多数”集团诉讼（large-scale, small-stakes class action）中具有很小的实际效用。从现实的角度来讲，由于众多个体在集团诉讼中的利益体现是较为细小的，因此就诉讼的提起发出通知是没有实际意义的。持此类观点的人认为，正是由于众多个体具有无关紧要的小额利益，其即没有可能行使其退出选择权，并且提起单独诉讼。当然，在众多的“小额多数”集团诉讼案件中，集团成员行使其退出选择权的几率是较低的，这也就为此类观点提供了佐证。但是，我们不能够因为其较小的几率就否定作为正当程序要素之通知的合理性，毕竟这是集团成员应有的权利。
§1.2.3 追求诉讼经济
在此方面，我们所讨论的诉讼经济和效益问题主要是从两个方面出发的，即诉讼当事人和审理法院的两个方面的视角。对于群体性侵权案件而言，如果摒弃集团诉讼作为解决其争议的诉讼机制，而是以单独诉讼的方式运行，其结果则是诉讼程式上的低效益。对于单独提起的诉讼形式，其数目可能达致上百、上千等，而其所依据的事实、理由等均是相同或者是类似的，而法院仍然需要重复花费司法资源来审理这些案件，高额诉讼成本的支出可能是其负面因素之一，而且很可能会导致判决的不一致。另一方面，小额诉请当事人需要单独提起诉讼以主张其权益，这对于他而言也是存在诉讼不经济的层面。
当然，对于此政策目标在实践运作中的现实效用问题，在讨论中是存在分歧的。一方面，尤其是在美国集团诉讼制度运作实践中，就我们在上文提到的诉讼效益在原告方当事人方面的表现而言，有人提出集团诉讼模式的结果其实并不总是能够给其带来实质性的受益。对于这种想法，究其原因，主要是存在以下几个方面的因素：其一，特别是在证券欺诈集团诉讼案件中，一般认为是一种律师主动发起或者驱动的集团诉讼程式，当然在我国目前的证券欺诈的几个案例中，在律师界存在着以集团诉讼形式解决的主张，而在其前期运作中也是有律师发起的例证。从美国证券集团诉讼的实践来看，有评论认为原告集团律师在和解过程中有着自身的利益所在，而且研究表明证券集团诉讼中原告集团成员对律师代理行为缺乏足够有效的监督和控制，因此律师在和对方当事人进行和解的过程中即有可能将其自身的利益置于首要地位。况且美国证券集团诉讼中一般是采用胜诉酬金（contigent fee）的形式确定律师费用，美国兰德民事司法研究所（Rand Institute for Civil Justice）就此问题所作的一项实证研究表明，很大比例的集团诉讼案件（这其中当然包含了证券集团诉讼案件）和解数额中的绝大部分用来支付了律师的胜诉酬金，而原告集团成员最后获得实际赔偿额是较小的。其二，批评者指出，许多集团诉讼案件在实践运作中经常造成诉讼迟延、耗时较长、程序烦杂、成本高昂等，因此其对证券欺诈的受害人即原告集团成员而言并不具有明显的诉讼效益上的优点。
§1.3.4 集团诉讼模式中司法效益的促进
再次，有人认为，集团诉讼模式具体运用中，往往必然会增加法院的负担。当然，这种看法并非完全没有其合理性的因素，这一方面是该制度本身内部的缺陷，另一方面又是该制度实现其功能所必然产生的代价。这里的问题是，并不是要废除集团诉讼制度，而是对其加以变革。从美国证券欺诈集团诉讼的实例来看，许多案件都是极其复杂、耗资巨大、耗时长久，这就需要考虑其对法院的诉讼效益问题了。因为，我们在评述集团诉讼的政策目标时，就指出了其中的考虑因素之一就是提高司法效益，但现在又出现此类的批评，而且现实中确实存在集团诉讼耗时较长的事实，那么我们该如何解释此问题就比较重要了，这就涉及到了该制度存在的基础问题了。需要指出的是，正如我们上文所提及的，对集团诉讼进行成本收益模型的分析在实际操作中并不具有很大的可行性。即使要对其进行此方面的经济分析，并不能够将单独诉讼的经济分析模型套用到集团诉讼中来，因为二者的诉讼模式是不同的，集团诉讼的意义并不像单独诉讼那样大多数情况下仅仅是限于诉讼本身，而是具有解决纠纷和法律秩序之社会实现的整合性功能。如果依照单独诉讼的经济分析模型来对集团诉讼进行考察，其诉讼经济的基础就必然会受到怀疑。
在司法效益方面提出质疑还有另外一方面的因素，集团诉讼使得法院闯入了政策制定的舞台。在传统的诉讼模式中，其重点是放在提交到法院的具体问题上。大量的集团诉讼迫使法院去处理公共政策问题，而不是将此类问题由行政机关或者立法机关来处理。法院的司法资源在数量是有限的，我们一般将其功能定位于根据法律问题和事实问题进行审判，而非政策的制定和执行上，如果法院更多地涉及到政策的制定和执行上，必然会花费一定的司法资源。如果我们从这个角度来看，可能会认为集团诉讼模式加大了法院的负担。但是，如果我们从社会层面而不只是从法院内部的因素出发来分析集团诉讼的成本效益问题，则会产生另外一种分析范式。前文提到，集团诉讼模式是一种纠纷解决的整合性手段，其在一定程度上综合了立法者对相关政策的制定、行政执法者对相关政策的执行、司法者对案件的审判等几个方面的因素，其成本效益的分析已经超出了案件本身。而且，我们说集团诉讼是一种整合性的纠纷解决手段，并不只是从其解决纠纷的方式上来讲的，还在于其确保了纠纷解决结果的一致性。
现在，我们再从制度的层面来对此问题进行分析。集团诉讼本身是衡平法的产物，并非来自于成文法的创设，因此该制度的产生与发展均与美国强大的司法创制文化相适应。从一般愿意上来讲，法院不会创设一项只是给其增添麻烦的制度。也就是说，集团诉讼本身的兴衰发展，在很大程度上来源于法院根据不同历史时期政策目标和功能定位作出的不同选择，从而实现对集团诉讼模式的鼓励抑或是限制。具体言之，由于在1966年就联邦民事程序规则第23节的修正案施行后，法院对集团诉讼的理解一般将其看作是向经济上的弱势当事人提供司法救济的途径，因此法院对集团诉讼的发展有着很高的热情，而且是以一种较为宽泛的方式来对新规则进行解释，从而导致了集团诉讼的繁荣。但是，也有人批评集团诉讼造成了过度的律师费、滥诉现象的滋生、不公平地迫使被告和解的压力等。在此情况下，美国最高法院确立了对集团诉讼进行一定程度限制的政策，以控制其负面效应，从而在相关判例中对集团诉讼的具体规则作出了较为严格的解释。从上文的分析可以看出，法院对集团诉讼制度的运作是可以施加其影响的，而且法院在作出相关的政策调整时考虑的并不是其自身的案件负担和诉讼成本问题，而是集团诉讼本身功能的正常运行状况。况且，我们并不应该以法院自身的负担来评价某一制度的合理性，而应该从该制度本身的制度架构及其社会功用等方面来考察，而法院的负担是这一分析范式中的一个因素。
注释:
正因为如此，本文在论述中，有时出于表述上的便宜之见，亦会延用通常所习惯于的“集团诉讼”来指称一般意义上的群体诉讼。
集团诉讼模式并不只是存在于美国法律制度中，在其他普通法系国家中，诸如加拿大、澳大利亚等均有采用，只不过是其集团诉讼模式并没有美国集团诉讼模式典型、完善，且其适用领域也不如美国的实践广，因此，本文在讨论集团诉讼模式时主要是以美国的相关制度作为基础，但同时亦结合了其他国家集团诉讼制度中的特定性问题。还需要指出的是，尤其是在美国1995年私人证券诉讼改革法和1998年证券诉讼统一标准法颁布后，在证券集团诉讼问题上，并不只是存在一种范式，其中包括联邦的和州的规则，由于绝大部分的证券集团诉讼案件主要是在美国联邦法院进行的，本文主要是从联邦集团诉讼规则上讨论证券集团诉讼的基本问题。
See Federal Court of Australia Act, 1976, §33 C (1); Suprem Court (General Civil Procedure) Rules, 1996, Or. 18 A. 03(1) (Vict.).
See S. Stuart Clark & Christina Harris, Multi-Plaintiff Litigation in Australia: a Comparative Perspective, 11 Duke J. Comp. & Int,l L. 289, 296 (2001).
Miller Wright et al, Federal Practice and Procedure § 1762, at 159 (2d ed. 1986).
Id.
In re Prudential Ins. Co., 148 F.3d 283, 303 (3rd Cir. 1998).
汤维健：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版，第395页。
Dresser Indus., 847 S.W.2d at 373.
加拿大并没有统一的集团诉讼程序规则，而正是其部分的省制定了集团诉讼规则，包括魁北克（1978年）、蒙特利尔（1993年）和不列颠哥伦比亚省（1995年）。
See M. McGowan, Certification of Class Actions in Ontrario: A Comparison of Rule 23 of the U.S. Federal Rules of Civil Procedure, 16 Carswell Practice Cases 172 (1993).
Wilson v. Zarhadnick, 534 F.2d 55 (5th Cir. 1976).
Id.
See Victor E. Schwartz & Mark A. Behrens, Curbs on Class Action Abuses, 8 Austl. Prod. Liab. Rep. 83(1997).
See S. Stuart Clark & Christina Harris, Multi-Plaintiff Litigation in Australia: A Comparative Perspective, 11 Duke J. Comp. & Int,l L. 289, 302-4(2001).
See Australian Law Reform Commission, Group Proceedings in the Federal Court, Report No. 46, at 146(1989).
汤维健：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，第404页。
蔡彦敏、洪浩：《正当程序法律分析》，中国政法大学出版社2000年版，第286页。
汤维健：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，第411页。
蔡彦敏、洪浩：《正当程序法律分析》，第287页。
See Linda Silberman, Vicissitudes of the American Class Action: With a Comparative Eye, 7 Tul. J. Int,l & Comp. L. 201, 216(1999).
对于集团诉讼形式的分类，可以从不同的角度出发，其中与此相关的则是存在原告集团诉讼（plaintiff class action）和被告集团诉讼（defendant class action）之分。由于我们在此课题中主要讨论的中心在于证券欺诈集团诉讼的问题，从目前的实践情况来看一般是存在着原告集团诉讼模式的可能性，即由证券欺诈众多的受侵害人作为原告集团提起的诉讼。因此，本文在此主要是从原告集团诉讼模式的角度来论述集团诉讼制度运作过程中的程序正当性问题。关于原告集团诉讼和被告集团诉讼模式的具体论述可参见Robert E. Holo, Defendant Class Actions: the Failure of Rule 23 and a Proposed Solution, 38 UCLA L. Rev. 223, 223-25(1990).
此类问题特别是在美国证券集团诉讼模式中表现得尤为明显，主要是针对此问题以及证券集团诉讼中滥诉现象的问题，美国相继制定了《私人证券诉讼改革法》（Private Securities Litigation Reform Act, 1995）和《证券诉讼统一标准法》（Securities Litigation Uniform Standards Act, 1998）。
See G. Chin Chao, Securities Class Action and Due Process, 1996 Colum. Bus. L. Rev. 547, 572(1996).
参见［日］小岛武司：《诉讼制度改革的法理与实证》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第47页。
参见肖建华：《民事诉讼当事人研究》，中国政法大学出版社2001年版，第356－360页。同时，在将集团诉讼模式和我国的代表人诉讼模式作比较的情况下，会愈发显现出此问题作为正当程序构成因素在集团诉讼模式中的重要性。对此问题，本文将另作分析。
在集团诉讼中，作为正当程序要求的通知，其一方面保障了每一集团成员获得听审的权利，另一方面又保障了集团成员退出集团诉讼的选择权（opt-out right），以提起单独的诉讼。当然，集团成员的退出集团诉讼的选择权在其行使中是需满足一定条件和程序的，关于此于本文另作分析。
通知在英美法正当程序问题中地位的确定已经有了相当的历史，而其引入到集团诉讼中的经典案例乃是Eisen v. Carlisle & Jacquelin案，确立了通知作为正当程序规则中的强制性要求。但是，该案作为集团诉讼中通知的先例规则仍然存在一定的不确定性因素，因为该规则确立了集团诉讼中个别通知（individual notice）的原则，然而尤其是在小额多数集团诉讼案件中个别通知的原则受到了批判。
See Kenneth W. Dam, Class Acion Notice: Who Needs It?, 1974 Sup. Ct. Rev. 97, 123. 由于在诸如操纵市场、虚假陈述等证券欺诈集团诉讼案件中，利益受到侵害的绝大多数乃是众多的中小投资者，因而证券集团诉讼案件一般而言乃是典型的小额多数集团诉讼案件。因此，有关这一问题的分析对于我们所讨论的证券集团诉讼问题具有一定的针对性。
例如，在1993年Bell Atl. Corp. v. Bolger这一证券欺诈集团诉讼案件中，在可确定的一百一十万集团成员中仅有不到三十个人行使了其退出选择权。但是在澳大利亚联邦法院2002年审理的King v AG Australia Holdings Limited (formerly GIO Australia Holdings Limited)证券集团诉讼案件中，在集团代表发出通知后，大致60,000名集团成员中即有近20,000名成员行使了其退出选择权。本文在此列举这一相互对应的例证，目的在于说明在实证性研究中需要将个案的典型性和充分性结合起来，避免数据的不完全性。
由于这一要素主要是在被告集团诉讼这一类型起到重要的作用，而本文所论述的证券欺诈集团诉讼一般属原告集团诉讼的范畴，因此为节省篇幅，对此问题在此正作简要概括。
这一问题尤其是在英美国家显得尤为突出。因为英美国家所奉行的当事人主义和法院的中立态势与集团诉讼的机制是相互冲突的，而集团诉讼一开始就需要法院的干涉，但是如果需要法院更为加大其干涉的力度则又存在这二者之间的调和。具体可参见肖建华：《民事诉讼当事人研究》，中国政法大学出版社2002年版，第361－362页。
See Reichard A. Nagareda, Autonomy, Peace, and "Put" Options in the Mass Tort Class Action, 115 Harv. L. Rev.747, 750(2002).
参见王泽鉴：《侵权行为法》（Ⅰ），中国政法大学出版社2001年版，第7－8页。
See Reichard A. Nagareda, Autonomy, Peace, and "Put" Options in the Mass Tort Class Action, 115 Harv. L. Rev. 747, 752 (2002).
See Garry D. Watson, Class Action: The Canadian Experience, 11 Duke J. Comp. & Int,l. L. 269,269(2001).
Id, at 270 .
See Michele Taruffo, Some Remarks on Group Litigation from Comparative Perspective, 11 Duke J. Comp. & Int’l L. 405, 409(2001).
参见［德］克里斯蒂安?冯?巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第1－2页。
See David Rosenberg, Mandatory-Litigation Class Action: The Only Option for Mass Tort Cases, 115 Harv. L. Rev. 831, 848-852(2002).
参见汤维健：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版，第390－391页。
See Jill E. Fisch , Class Action Reform: Lessons from Securities Litigation, 39 Ariz. L. Rev. 533, 538(1997).
参见王坚、孔雪松：《状告亿安黑庄》，载于《中国证券报》2001年6月16日。
See G. Chin Chao, Securities Class Actions and Due Process, 1996 COLUM. BUS. L. REV. 547,551-52(1996).
See Deborah R. Hensler et al, Class Action Dilemmas: Pursuing Public Goals for Private Gain (Executive Summary), 12-15(1999).
参见汤维健：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，第391页。
See Jack B. Weinstein, Compensating Large Numbers of People for Inflicted Harms, 11 Duke J. Comp. & Int’l L.165, 174 (2001).
这里所讨论的对集团诉讼模式的批判性观点，既有来自于其他国家（主要是欧洲大陆法系国家）的学者对其进行的批判，亦有美国学者对集团诉讼模式运作中所产生问题的检讨，于此并不加以特别区分，一并进行讨论。
See Jill E. Fisch, Class Action Reform: Lessons from Securities Litigation, 39 Ariz. L. Rev. 533, 533 (1997).
Id.
在该法施行之前，一般情况下，提起集团诉讼的律师都会被法院作为集团诉讼代理律师看待，而基本上没有集团成员行使其选择权的空间。而按照该法的规定，集团代理律师的选定，乃是由首席原告在经法院许可的情况下把握的，在选定集团律师的过程中必然包含了就代理费用谈判的行为，由此会降低集团诉讼的代理成本。相关论述可参见Elliott J. Weiss & John S. Beckerman, Let the Money Do the Monitoring: How Institutional Investors Can Reduce Costs in Securities Class Actions, 104 Yale L. J. 2053 , 2056 (1995).
See James D. Cox, Making Securities Fraud Class Actions Virtuous, 39 Ariz. L. Rev. 497, 512(1998).
尽管立法者在给国会的报告中就首席原告问题表明，首席原告的地位并不意味着增加机构投资者的财政负担，但是机构投资者在实践中确实有理由表明这样的担心。相关内容参见H. R. Conf. Rep. No. 104-369 (1995).
See Deborah R. Hensler et al, Class Action Dilemmas: Pursuing Public Goals for Private Gain (Executive Summary), 18(1999).
以单独诉讼解决证券欺诈案件，如果对其进行一种孤立地评价，其对于原告、被告、法院而言所需要付出的金钱、时间、人力等方面的诉讼成本是较小的，但是若以若干单独诉讼解决集团诉讼所能够解决的侵害范围内的问题，其诉讼成本将是巨大。而且，以单独诉讼并不能够实现集团诉讼所能够达到的公共政策目标，这方面所需要支出的社会成本亦应该计算在内。
谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第193页。
小岛武司：《诉讼制度改革的法理与实证》，第75－76页。
See Mark C. Weber, Thanks for Not Suing: The Prospects for State Court Class Action Litigation over Tobacco Injuries, 33 Ga. L. Rev. 979, 983 (1999).
参见汤维健：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，第391页。
See Linda Silberman, The Vicissitudes of American Class Action: With a Comparative Eye, 7 Tul. J. Int’l & Comp. L. 201, 201 (1999).
Id, at 205.
[美]史蒂文?苏本、玛格丽特?伍：《美国民事诉讼的真谛》，第194－195页。 出处:无出处
ut" Options in the Mass Tort Class Action, 115 Harv. L. Rev.747, 750(2002).