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沈陵
普通法系与大陆法系是世界上最具代表性的两大法系。传统上认为二者最大区别在于前者二者的法律渊源不同。事实上，两大法系正以一种相互融合的方式在发展。表现在法律渊源方面就是普通法系国家加快了制定法的步伐，而大陆法系国家也日益重视判例的作用。国际私法应是判例发挥重要作用的部门法之一。本文从介绍判例的概念与特点入手，结合国际私法固有的特征，分析判例对于国际私法的特殊的重要作用，最后立足于我国作为大陆法系国家的国情，探讨如何在成文法的框架下建立国际私法判例制度。
一、 判例的界定
德国学者卡尔拉雷兹称判例为“就目下须重为判断之同一法律问题，法院针对另一事件已为决定之判决”布莱克法律词典的解释代表了普通法系对判例的定义，即判例为“一项已经判决的案件和法院的判决，它被认为是为一个后来发生的相同或类似的案件或类似的法律问题，提供一个范例或权威性的法律依据，法院试图按照在先前的案例中确定的原则进行审判。这些事实或法律原则方面与已在审理的案件相近似的案件称为先例。法院首次为一个特殊类型的案件所确立的，并且后来在处理相似的案件中供参考的法律原则。”一般情况下，判例具有以下两个特点：
其一，判例有造法的功效。判例是普通法系的主要法律渊源，无疑具有法律效力。而在大陆法系国家，特别是近五十年来，日益重视判例的作用，判例在事实上也具有了造法的功效。以法国为例，判例是法国的辅助法律渊源，该国的行政法完全是以判例法为基础建立起来的。有的大陆法国家甚至明确规定了判例的法律效力。如《瑞士民法典》明文规定：“成文法与习惯法未做出规定的，法官应依据自己作为立法者可能制定的规则审理案件”。
其二，判例具有先例作用，能够被以后的判决所引用，为今后审理相似案件提供权威性意见。值得注意的是，所谓先例主要是指判决理由，判决理由构成判例规范，这才是应当遵循的先例原则或规则。这种先例作用在普通法系国家体现为遵循先例原则（stare decisis，或doctrine of precedent）：上级法院的判决对下级法院、甚至对法院本身具有拘束力，“如果它（上级法院）确立的原则是清楚确定的，并且可以适用于当前案件的事实，这些判决不论法官们同意与否，都是具有约束力的”。至于大陆法系国家是否也已采取遵循先例原则，学者们看法不一。但至少判例在大陆法系国家具有事实上的说服力。
判例的特点在各个部门法的发展取决于各部门法自身的特点。对于判例在国际私法领域的特殊功用，笔者将在下文作详细讨论。
二、 国际私法的特点决定了判例在国际私法中的重要作用
判例是普通法系国家国际私法的主要法律渊源，其重要地位毫无疑问，而在大陆法系国家，判例也起着重要的作用，究其原因，是由于国际私法自身的特点决定的。
（一）国际私法的调整对象广泛而复杂，且发展变化迅速，其多、杂、新的固有特性需要判例对相关成文法进行补充，并为成文法的制定积累经验。
国际私法的调整对象是广义的涉外民事关系。在国际私法中，凡属于平等民事主体之间的财产关系和人身关系都视为民事关系，除了包括物权、债权、知识产权、人身权、继承权等民事关系之外，还包括在婚姻家庭以及国际商事等领域的平等民事主体之间的财产关系和人身关系。其涉外性表现在：民事关系的当事人的一方或各方是外国自然人或法人、外国国家、国际组织或者当事人一方或各方住所在外国，作为民事关系客体的物位于国外，引起当事人之间民事权利义务产生、变更、消灭的行为或事件发生在国外，或上述三种之综合。有学者感叹“没有哪一个部门法像国际私法那样涉及极为广泛而且复杂的生活领域”。
不仅如此，也没有哪一个部门法像国际私法的调整对象那样迅速地随着社会经济、政治、科技的发展而发展变化。新型的涉外民事关系不断涌现。涉外民事法律关系的主体也发生了显著变化。涉外民事法律关系在量上更是进入“爆炸阶段”而当前的国际私法更是面临着信息时代和经济全球化的挑战。以网络为例，由于网络的出现，交易无论在何国何地的主体之间进行，都可通过网络在瞬间完成，使得当事人住所地、合同缔结地、侵权行为发生地等为连结点的冲突规范呈现明显的不适应性，网络空间的虚拟公司更使得国际私法中的法律规避现象趋于频繁和复杂。
面对如此广泛复杂而发展变化快的领域，成文法的缺陷暴露无遗。领域的广泛复杂，使得成文法规范只能是原则性规定，而且难以对国际私法各领域进行全面细致的规定，难免出现立法者未考虑到或考虑不周而遗漏的方面，形成法律的盲区或“真空”地带。哪怕是立法者意识到应当由法律进行调整的地方，也有可以因为立法者认为立法条件不成熟而暂不作规定。
传统调整对象的外延扩大、以及新的领域的涌现，更是突现了社会发展变化的无限性与法律条文的有限性的矛盾。如德国历史法学派创始人萨维尼所言，法律自制定公布起，即逐渐与时代脱节。无论法律多么具有超前性，都不能脱离于对立法时期的社会情况和社会价值的考虑，很可能不能适应案件审理时已经发展变化的新情况的需要。
尽管可以通过一定的立法程序增删修订既有之规定，实际上却不具有可操作性。因为法律的权威性要求法律必须保持相对稳定性，否则朝令夕改，令人无所适从，这也不符合为社会提供基本安全保障的要求。此外，成文法的制定需要一个过程，其立、改、废程序繁琐，需要花费很长时间，不能满足现实社会及时解决法律问题的需要。
无论是在成文法没有作出规定，还是成文法的规定不适应社会新需要的情况下，判例都能够对成文法起到重要的补充作用。因为通过判例，法院可以于适用法律之际，阐明其疑义，补充其漏洞，创造新的制度，必要时有意识地改变现行法律规定。日本著名学者池原季雄在《国际私法（总论）》一书就指出，日本采用判例是因为《日本法例》对某些问题没有明确规定，或规定过于简单不能适用于某些具体的法律关系，所以需要以判例来补充。
判例不仅能在法律“空白”时期，起到补充立法的作用，还能为立法积累经验。事实上许多国际私法的原则、制度与规范都是在各国对外民商事交往过程中逐渐产生发展，经过司法实践经验的累积固定下来，最终才上升为法律的。如最密切联系原则就是在美国的两个经典案例――1954年的“奥顿诉奥顿案”（Auten v. Auten）和1963年的“巴贝克诉粟克逊案”（Babcock v. Jackson）中得到应用，后由里斯法官在《美国冲突法重述（第二版）》（The Restatement (Second) of Conflict of Laws）确立下来的。以法国为例，法国国际私法有三项基本原则都是法官通过判例确立的：在人身方面，一切涉及人身方面的问题均依本国法；在物权方面，一切涉及所有权的问题均依所在地法；在法律事实和法律行为方面，法律事实依侵权行为实施地法，法律行为的形式依合同缔结地法，而其实质问题依当事人所选择的法律。又如法国以“福尔果案”（Forgo Case）为基础建立了反致制度，通过“鲍富莱蒙案”(Bauffermont Case)和“弗莱德案”(Farrai case)确立和完善了法律规避制度，在“李查蒂案”(Lizardi Case)中确认了当事人行为能力适用行为地法的原则等等。德国在《民法施行法》（Introductory Act to the Civil Code, 德语Einfuhrungsgesetz zum Buergerlichen Gestzbuch）实施以前也是通过大量的判例对涉外民事关系进行调整的，该法的制定就是在对判例进行汇总与完善的基础上完成的。
（二）国际私法赋予法官较大的自由裁量权，判例有利于限制法官的自由裁量权，维护法律的统一适用和具体公正。
国际私法中的自由裁量权是指法官在审理涉外民商事案件时，享有根据国际私法原则或规则中的弹性规定，合理选择案件所要适用的法律以解决涉外民商事案件的权力。与其他部门法相比较，国际私法赋予法官的自由裁量权更大，突出表现在以下几个方面。
1．最密切联系原则是现代国际私法领域法官自由裁量权的最突出表现。最密切联系原则是二战后国际民商事关系迅速发展，冲突规范的连结点呈弹性化发展的产物。它是指在处理某一涉外民事法律关系时，全面权衡法律关系的有关连结因素，通过质和量的分析，找出与该法律关系最直接、最本质和最真实的联系的法律加以适用。其目的在于软化传统的硬性连结点，加强法律适用的灵活性。法官必须对与案件有关联的各种因素进行综合考虑和分析。既要考虑与法律关系主体相关联的因素，又要考虑与法律关系的客体相关联的因素。不仅要考虑相关因素数量的多少，更要对相关因素作质的分析，判断各个相关因素与案情的关联性与影响力。不赋予法官较大的自由裁量权，这个过程是不能完成的，因此最密切联系原则从本质上讲就是一种法官自由裁量规范。
最密切联系原则在冲突法中的具有举足轻重的地位。最密切联系原则吸收了本座说的合理因素，借鉴了法院地说政府利益说等学说的内容，凝聚了各派的总体力量。该原则在冲突法领域的普遍适用也体现了其重要性： 1）最密切联系原则适用的领域广阔。随着国际民商事交往的发展，最密切联系原则几乎已在冲突法所有的领域加以确立和运用。除了合同、侵权等一般领域外，最密切联系原则已经在以下领域中通过立法的形式加以确立：继承、婚姻的效力的法律适用、夫妻财产制的法律适用、国籍积极冲突的解决、父母子女关系的法律适用、仲裁的法律适用等。2)最密切联系原则不仅是一种法律选择方法，还是一项重要的立法原则，有的国家把最密切联系原则作为决定涉外民事法律关系的总原则，如奥地利《关于国际私法的联邦法》将“最强联系原则”列为第一章总则之中。3）最密切联系原则不仅在国内立法中充分体现，还体现于诸多的国际条约中。如1971年海牙《公路交通事故法律适用公约》、1980年欧共体《关于合同义务的法律适用公约》、1984年海牙《关于信托的法律适用及其承认的公约》都依最密切联系原则选择准据法。总之，最密切联系原则在冲突法领域的重要地位和普遍适用表明国际私法领域存在着较大的自由裁量权。
2．．冲突规范的连结点多元化是国际私法中自由裁量权的又一来源。各国国际私法立法越来越多地采取了任意选择性冲突规范，在一条冲突规范中常常规定了两个或两个以上的连结点，允许法官或当事人选择其中之一确定所适用的法律。其系属中规定的法律完全处于同等地位，并无先后主次之分。如我国法律规定：侵权行为的损害赔偿适用侵权行为实施地法律或侵权结果发生地法律。两者不一致时，法院可以选择适用。当事人未做选择或当事人不能就选择达成合意时，或法律决定由法院进行选择时，法官享有选择连结点的自由裁量权。
3．即使是适用最机械的单边冲突规范或重叠冲突规范，法官也有自由裁量权。因为适用冲突规范适用法律冲突问题有三个步骤。首先要进行识别，决定争议的问题是什么法律关系的问题，其次是选定连结点，最后是法律的查明和适用。虽然大多数国家对法律概念和法律关系的认定多依法院地所在国的法律进行，但是由于法律概念和法律关系的抽象性，对于法律概念和法律关系的认定法官仍然享有一定的自由裁量权。例如无单放货是侵权行为还是违约行为，不动产的范畴等等。不同法官可能对相同或相似法律关系或法律行为性质或意义的认定各不相同。
4．作为冲突法一项重要制度的公共秩序保留制度也赋予法官较大自由裁量权。公共秩序是一个弹性概念，无人能把这个模糊而不易捉摸的概念给予清楚明确的定义。违反公共秩序的情况完全由各国法官根据本国国家制度、道德观念以及国内外政治经济形势酌情作出判断。它的适用很大程度上依赖法官的自由裁量。这种自由裁量权虽然有利于发挥排除外国法适用的安全阀作用，但也可能被法官任意滥用。
综上所述，国际私法领域存在着较大的自由裁量权。但若对自由裁量权不加限制，法官就可能以权谋私，枉法裁判。即使能保证法官的公正廉洁，但由于行使自由裁量权的法官是人而不是操作指令的机器，审判过程与结果难免受到法官主观判断的影响。美国现实主义法学家弗兰克提出了一个司法判决公式：Stimulation(围绕法官和案件的刺激) ×Personality(法官个性)=Decision(判决)，并认为法官的个性是法官自由裁量权的中枢因素。这就是说，在诉讼过程中，无论是对案件事实的认定、证据的审查判断，还是对所适用的法律的选择，都不能不受审判主体的业务水平、道德观念、以至生活经历、个人情绪等因素的影响和限制。如果不同的法官对法律与事实有着不同的解释和认定，可能导致审判结果的不一致。
法律适用的不统一，审判结果的不一致就是对公平正义的侵害。“正义感强烈要求，在相同的情形中，所有的人都应当得到同样的对待。”依据美国哲学家威廉K.弗兰克纳(William K. Frankena)的定义，不公平就是指两个相似的人在相似的情况下，其中一人受到了高于或低于另一人的待遇。“在昨天的诉讼中我作为被告接受了这样的判决，今天我在相同案件中作为原告将期待同样的判决结果。如果判决结果不同的话，我将心生怨恨，它侵害了我的权利，无论损害的程度如何”。尤其是国际私法的案件涉及到不同国家当事人的利益，不公正合理的审判结果将产生恶劣的国际影响，阻碍国家之间的交往和人民之间的正常往来，甚至导致国家之间的矛盾和冲突。
由此可见，在赋予法官自由裁量权的同时必须采取有效措施限制自由裁量权，维护法律的统一适用和具体公正。遵循先例原则“有助于对法官的专断起到约束作用”，是实现上述目标的最佳途径。理由如下：
1．依据遵循先例原则，法官审理案件必须受先前相似判决中的判决理由约束。判决理由是从先前具体案件中抽象出来的为法院所适用的法律规则。这些法律规则与具体案件紧密联系，较之抽象的成文法条文规定也更贴近案情的需要，也更加详细具体。法官虽然仍有自由裁量的权力，但这种权力只能在成文法规定和判决理由的隙缝里行使。判例本身也以示例的方法对冲突规范的内涵和外延进行了某种限定，即某种明晰的指引，使法官不能也不易产生太多的主观随意性。
2．遵循先例原则有利于法官更加谨慎认真地做出判决。由于遵循先例原则的存在，法官在判决时不仅要考虑对当前案件的妥善处理，还要考虑自己的判决对下级法院今后处理类似案件的影响及对同级其他法院法官的可能的示范意义。今后相似案件中的法官、律师及当事人将会对法官的先前判决进行仔细审查，以决定是否加以援引。这一审查过程构成对法官判决的有力监督。在此压力下，法官势必克尽职守，秉公断案。为使审理结果不仅让当事人信服，还得让法官、学者和公众认可，法官不得不详细记录其对事实的认证、法律的推理和论证过程，唯恐有令读者不明白之处。在这一详尽的过程中，法官也容易发现自己思路上的错误之处，避免作出不正确的判决。
(三)重视判例的作用是顺应国际私法统一趋势的必然要求。
在当今世界经济全球化的浪潮的推动下，调整国际民商事关系的国际私法呈现出统一化的趋势。这种统一化的趋势既表现为国际社会通过条约形式制定统一实体规范与统一冲突规范也表现为各国国内法中采取相同或相近的规则或原则。在国际与国内这两方面，判例都扮演了重要角色。前者表现为WTO及欧洲共同体等国际组织中判例的作用，后者表现在大陆法系各国对判例制度的引进。
由于判例的优越性，也由于协调两大法系差异的需要，国际组织非常重视判例的作用。GATT/WTO的历史证实， WTO专家组结合具体案情对协议条文所作的解释实际上会产生一定的先例或垂范意义；而专家组或上诉机构的判例还可以发现现行协议的缺陷，为进一步立法开辟道路，如美加FIRA争议一案所创造的案例规则为《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs)的制定提供了先例指导。没有此先例，国际社会很难在随后短短几年之内开始讨论确立一个专门的与贸易有关的投资措施协议的问题。《欧洲经济共同体条约》规定欧洲法院在解释和适用条约时应“遵守法律”，而当时的欧共体除了基础条约还不存在其它法律，欧洲法院的判例成为事实上的法律渊源。至今欧洲法院判决对各成员国来说仍具有一定程度的先例约束力，“如果该判决涉及条约的意义或效力，或涉及共同体法律文件的含义与有效性，成员国必须遵守”。
大陆法系的国际私法重视判例制度已是普遍现象。法国的国际私法学家巴尔福甚至认为法国的国际私法是以《法国民法典》第3条为基础通过判例建立起来的。“在德国，很少有哪个部门法象国际私法那样，由学说和法官判决承担了重要任务”。在日本，学者池原季雄精选国际私法判例编辑出版的《涉外判例百选》成为法院处理涉外民商事案件的重要参考依据。判例被认为是国际私法的“其它渊源”。大陆法系国家引进判例制度也是协调与普通法系在创制和适用法律的方法方面的需要。大陆法系国家在处理涉外民商事案件时，依本国冲突规范应该以普通法系国家法律为准据法，而普通法系以判例法为主。无论从维护当事人正当权益，还是从维护国家之间友好关系促进民商事交流的角度出发，都必须承认判例是国际私法的渊源。大陆法系国家法院的判决也促进着国际私法的统一发展。1980年的《联合国国际货物销售合同公约》规定“在解释本公约时，应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一”这意味着各国在适用公约时应当参考外国法院适用公约处理相似案件的判决。大陆法系法院的判决对于普通法系法院亦有说服力。各国在适用该公约的实践中往往援引他国类似案件的判决。
小结：国际私法具有调整范围广泛复杂且发展变化大，成文法对它的规定难以面面俱到，判例的造法功效可以对成文法起到补充作用，并为成文法的发展积累经验；判例的先例作用则可以限制国际私法赋予法官的自由裁量权，实现法律的统一适用和具体公正。判例制度也是顺应国际私法统一趋势，促进国际民商事交往与合作的必然要求。可见，由于国际私法自身的特点，判例对于国际私法的发展具有不可替代的重要作用。
三、 建立中国国际私法的判例制度
（一） 中国国际私法立法与司法之不足
由于我国国际私法起步较晚，国家立法又遵循少而精，成熟一个立一个的指导方针，我国国际私法的法条十分简要。我国有关冲突法的规定主要集中在《民法通则》第八章(涉外民事关系的法律适用)中，此外，在《继承法》、《海商法》、《票据法》等单行法规中有零星规定。总的来说，国际私法的立法只是初具规模，存在大量法律空白。如反致、识别、外国法查明的错误以及复合法域法律冲突的解决等冲突法的基本制度至今无明确的立法规定。有关动产物权、不当得利、无因管理、夫妻关系、亲子关系、监护关系等一系列常见的法律冲突在立法上尚为空白。
法条的简要使得法官在司法实践中常常无法可依。加之我国正处于改革开放、市场经济转型之际，新政策不断出台，社会新情况不断发生，法官对法律条款的理解和法律事实的认识也就存在差异，造成审理结果“南橘北枳”的奇怪现象。更为严重的是司法腐败现象的存在，法官以权谋私，枉法裁断严重破坏了法律的统一适用和公众对法律的信赖。必须采取有效的措施保证法律的正确统一理解和适用，使同类案件得到同样处理。
由此可见，无论从弥补成文法立法不足的角度出发，还是从统一法律适用的角度出发，我国的立法和司法现状都呼唤判例制度在中国国际私法领域的建立。
(二)建立中国国际私法的判例制度
近年来我国学术界关于判例重要性并无太大争议，关于判例制度的争论主要集中在两个问题上：一是要不要承认判例的法律渊源地位；二是要不要推行遵循先例原则。笔者认为要真正发挥判例的作用，必须既承认判例的法源地位，又推行遵循先例原则。笔者在此结合反对者的观点，谈谈自己对这两个问题的认识。
1．建立判例制度，首先应当承认判例是国际私法的渊源。至少最高人民法院公布的国际私法判例应当具有法律约束力。
学者们反对判例成为我国国际私法的渊源主要原因有：1）中国没有判例的传统，大陆法系国家不承认判例是正式的法律渊源；2）违背立法精神，《中国人民共和国立法法》第七条第一款规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”，承认法官造法是对立法权的蚕食。3）判例的数量的增加，使得判例法庞杂无序，破坏法律的体系化。对于上述观点，笔者的意见是：
1）中国虽然没有像英国或其他普通法国家所存在的长期和牢固的判例法历史传统，但我国历来具有以成文法主导判例补充的传统，且重视判例作用的传统并未因清末修律而彻底改变。事实上，我国最高人民法院公报典型案例“蕴含深刻的法律意义，不仅补充立法、司法解释的不足，而且部分案例还创设了新的法律原则和规则”，“被称为不是判例法的判例”，已具有准法源作用。
2）承认判例的法源地位不会与立法权相冲突。中国的判例制度是在成文法框架中进行的，判例的法律地位相当于司法解释，其效力层级低于成文法。只有在成文法没有明确规定或规定的含义模糊不清，或成文法的适应明显不适应社会新情况的前提下，判例才有法律约束力。而且判例不得与成文法的基本原则和精神相违背。
3)承认判例的法源地位，不仅要承认在事实上的约束力，而且要承认判例在法律上的约束力。只有在赋予某些判例必须具有一定的约束力的基础上才能建立中国的判例制度。这是强行推广判例作用的迫切需要。早日以立法形式确定判例的法律效力，就能早日结束学者对这一问题的争执，将精力投入如何建立判例制度，发挥判例作用的工作中去。由于目前最高人民法院公告的判例只有“指导、借鉴作用”，对下级法院没有必然的法律约束力，法官对这些案例确定的原则可以随意决定采纳与否。法官与公众对这些案例的学习、运用的积极性不高，不利于判例作用的发挥。
4)至于判例庞杂无序的问题确实是普通法系国家判例制度的一大缺陷，但这一缺陷可以通过由最高法院统一行使判例的创制权和撤销权得到克服。各地方法院无权制定判例，就避免了判例数量的增加和各地法律不统一的情况，也避免从低层次法官手中产生错误判例，使法律丧失正当性的危险。统一由最高法院行使判例的创制权也有利于最高法院为立法积累经验。当判例积累到一定程度时，应适时地由最高法院拟订立法草案提请人大常委会通过。已转化为法律的判例仅具有示范作用，不再具有法律效力，相关问题以成文法的规定为准。因此，最高法院在这些情况下撤销判例：判例已转化为成文法规定、判例与新出台的成文法相抵触或判例不适应社会新情况的需要。这样就能保持判例的精简，维护国际私法法律的体系化、统一化。
(二) 建立判例制度必须推行遵循先例原则
遵循先例原则是判例制度的核心原则，也是判例制度的生命力所在。但在我国，即使是认为应当发挥判例的作用的学者也认为我国不应引进遵循先例原则。主要理由有：1）大陆法系国家没有遵循先例的传统。2）判例法制度或“遵从前例”的原则是极为复杂的，例如作为判例法制度的一个重要术语“区别技术”。3)中国法官缺乏判例法方法论经验。对此，笔者的意见是：
1）虽然十二世纪以后英国的普通法的判例便开始形成，但作为判例法制度的重要标志的遵循先例原则确立的时间并不长。直到在1898年的London Tramways v. London County Council一案中，法官海斯伯里(Lord Halls Bury)引用谚语“诉讼应有结果乃是共同的福祉（Interest rein publican at its finislitem）而阐述了终审法院应遵从其前判决，从而使法律具有确定性和安定性。至此英国法才开始形成严格遵循先例的原则。
大陆法系法官在事实上是尊重先例的。对一些两大法系国家的调查表明法官对待先例的方式极其相似。德国联邦法院五十年内先后公布了由78个不同的法官判决的4000多个案例中，未遵循先例的不过十来个。德国学者Zweigert Kotz就认为：“毫不夸张地说，普通法系的遵循原则与大陆法系的做法效果是相同的。”有的大陆法系国家甚至明文规定了遵循先例原则。如日本《裁判所构成法》规定，下级法院必须遵循上级法院的判例。依据该法的规定，如果要作出与先例不同的判决时，“就同一法律问题，有与先前一个或两个以上的庭所为判决相反的意见时，该庭应向大审院长报告，大审院长因该报告，依事件之性质，命联合民事总庭、刑事总庭或民事及刑事总庭再予审问及裁判”(第49条)。
在我国，由于法院等级制度的存在，事实上大多数下级法院和法官都有遵循上级法院判决的倾向。直接上缴法院的判决较间接上级的判决对下级法院具有更强的影响，尤其是直接上级法院对本院原审的二审判决具有很强的说服力和影响力。因此，没有遵循先例的传统不应成为我国引进遵循先例原则的理由。
2)遵循先例原则中的区别技术也不应成为我们引进遵循先例原则的障碍。相反地，区别技术所要求的事实与法律相联系的能力、论证与说理能力正是我国应当吸取判例制度的精髓。区别技术是指对含有前例的判决中的事实或法律问题和现在审理案件中的事实和法律问题加以比较，了解它们之间有什么同异，这种同异已达到什么程度，从而决定前例中的法律规则是否对当前案件有约束力，是否因在当前案件中加以援引。这一过程就是事实与法律相联系的过程。因此，英美法系的判例认为事实与法律适用规则的意见是不可分的，强调详细记载案件事实与法官的见解，而大陆法系却不重视事实与规则之间的联结性。在中国，法官不仅忽视事实与规则之间的联结性，而且缺乏充分的论证、推理以及作为决定的根据的命题成为中国判决书的通病。缺乏详尽判决理由的判决书不仅不能让当事人信服，而且掩盖了“暗箱操作”的司法腐败现象。正因为如此，裁判文书的改革成为我国司法改革的重点。
不仅如此，遵循先例原则还能够为我国提高裁判文书质量提供制度保障。英美法系的判决书之所以说理详尽，“最主要的制度因素在于英美法采取的是遵循先例的原则”。由于有遵循先例原则的考虑，法官的判决书会被后来相似案件的法官及当事人仔细研读并加以援引。法官的法律推理和解释能力、法官秉公断案的素质在判决书中一目了然。好的判决书作为法律来引用的机率会更大，具有的法律力量更持久。这些因素督促着、激励着法官写好判决书。
3)中国法官缺乏判例法方法论经验是客观事实。普通法系法官善于归纳的分析方法，从一系列的判例中总结与目前案件相关的重要事实和判决理由，而大陆法系的法官习惯于演绎分析法的思维方式，以法律规定为大前提，案件事实为小前提，推理出结论。除了加强法官对判例法方法论经验的培训外，我们可以借鉴台湾的做法，在每个判例后面应附有判决要旨，概括出本案所适用的法律原则。这样法官在审理案件时仍可以沿用大陆法系法官演绎分析法的思维方式，避免了法官对判例原意的误解与扭曲，同时也有利于为判例转化为成文法积累经验。
综上所述，建立中国国际私法的判例制度，既要承认判例的法律渊源地位，又必须推行遵循先例原则。考虑到我国根深蒂固的成文法传统，建立中国国际私法判例制度不能一蹴而就，应当循序渐进地进行。目前应当做好的工作有：1.承认最高人民法院公告的判例具有法律约束力，上级法院的判决对下级法院具有参考和指导作用；2.对于当事人提出的支持其主张的先例判决法官应当认真考虑，并说明对该先例判决的理由和处理结果予以采纳或不采纳的理由；鼓励法官在判决书中说明审理过程中所参考的先例判决，并说明对该先例判决的理由和处理结果予以采纳或不采纳的理由；3.加强判例的汇编和研究工作。及时、准确和全面的判决报告制度是遵循先例原则的前提条件。4.在有条件的法院试行先例原则，如天津市高级人民法院今年出台了《关于民商事审判中实行判例指导的若干意见》，推行判例指导。像这样有判例指导基础的法院可以作为推行遵循先例原则的试点法院。长此以往，相信判例制度将会给中国国际私法注入生机，促进国际民商事交往与合作。
注释:
王利明：《论中国判例制度的建立》，http//www.civillaw.com.cn/case/case-14.asp
（德）卡尔拉伦兹著，陈爱娥译：《法学方法论》，五南图书出版公司1996年版，第336页
董皞：《司法解释论》，中国政法大学出版社，1999年版，第327页
韩德培：《国际私法新论》，武汉大学出版社，第37页
转引自梁慧星：《法律漏洞及其补充方法》，《民商法论丛》第1巻，第3页
转引自钟建华：《从比较法看判例在解决我国区际法律冲突中的作用》，《比较法研究》1992年第2、3号合刊。参见上海社科院法学所编译：《各国宪政制度和民商法要览》（欧洲分册）（下），法律出版社，1986年3月第一版，第216页
（美）E.博登海默：《法理学――法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年版，第541页
（美）E.博登海默：《法理学――法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年版，第540页
赵维田：《论GATT、WTO争端解决机制》，《法学研究》第19巻，第3期，第69页
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Michael Martinek: The Seven Pillars of Wisdom in Private International Law ---The German and the Swiss Experience with the Codification of Conflicts Law Rules, 《中国国际私法与比较法年刊》第四巻，法律出版社，第17页
刘想树：《国际私法基本问题研究》，法律出版社2001年版，第99页
《最高人民法院公报典型案例选》，警官教育出版社1989年版，前言部分。
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《人民法院五年改革纲要》明确提出要“加快裁判文书的改革步伐，提高裁判文书的质量，改革的重点是加强对质证中有争议证据的分析，增强判决的说理性；通过判决文书，不仅记录裁判过程，而且公开裁判理由，使裁判文书成为向社会公众展示司法公正形象的载体，进行法制教育的生动教材”。见《最高人民法院公报》，1999年第6期
苏力：《判决书的背后》，《法学研究》2001年第3期，第3页 出处:无出处 |
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沈陵
普通法系与大陆法系是世界上最具代表性的两大法系。传统上认为二者最大区别在于前者二者的法律渊源不同。事实上，两大法系正以一种相互融合的方式在发展。表现在法律渊源方面就是普通法系国家加快了制定法的步伐，而大陆法系国家也日益重视判例的作用。国际私法应是判例发挥重要作用的部门法之一。本文从介绍判例的概念与特点入手，结合国际私法固有的特征，分析判例对于国际私法的特殊的重要作用，最后立足于我国作为大陆法系国家的国情，探讨如何在成文法的框架下建立国际私法判例制度。
一、 判例的界定
德国学者卡尔拉雷兹称判例为“就目下须重为判断之同一法律问题，法院针对另一事件已为决定之判决”布莱克法律词典的解释代表了普通法系对判例的定义，即判例为“一项已经判决的案件和法院的判决，它被认为是为一个后来发生的相同或类似的案件或类似的法律问题，提供一个范例或权威性的法律依据，法院试图按照在先前的案例中确定的原则进行审判。这些事实或法律原则方面与已在审理的案件相近似的案件称为先例。法院首次为一个特殊类型的案件所确立的，并且后来在处理相似的案件中供参考的法律原则。”一般情况下，判例具有以下两个特点：
其一，判例有造法的功效。判例是普通法系的主要法律渊源，无疑具有法律效力。而在大陆法系国家，特别是近五十年来，日益重视判例的作用，判例在事实上也具有了造法的功效。以法国为例，判例是法国的辅助法律渊源，该国的行政法完全是以判例法为基础建立起来的。有的大陆法国家甚至明确规定了判例的法律效力。如《瑞士民法典》明文规定：“成文法与习惯法未做出规定的，法官应依据自己作为立法者可能制定的规则审理案件”。
其二，判例具有先例作用，能够被以后的判决所引用，为今后审理相似案件提供权威性意见。值得注意的是，所谓先例主要是指判决理由，判决理由构成判例规范，这才是应当遵循的先例原则或规则。这种先例作用在普通法系国家体现为遵循先例原则（stare decisis，或doctrine of precedent）：上级法院的判决对下级法院、甚至对法院本身具有拘束力，“如果它（上级法院）确立的原则是清楚确定的，并且可以适用于当前案件的事实，这些判决不论法官们同意与否，都是具有约束力的”。至于大陆法系国家是否也已采取遵循先例原则，学者们看法不一。但至少判例在大陆法系国家具有事实上的说服力。
判例的特点在各个部门法的发展取决于各部门法自身的特点。对于判例在国际私法领域的特殊功用，笔者将在下文作详细讨论。
二、 国际私法的特点决定了判例在国际私法中的重要作用
判例是普通法系国家国际私法的主要法律渊源，其重要地位毫无疑问，而在大陆法系国家，判例也起着重要的作用，究其原因，是由于国际私法自身的特点决定的。
（一）国际私法的调整对象广泛而复杂，且发展变化迅速，其多、杂、新的固有特性需要判例对相关成文法进行补充，并为成文法的制定积累经验。
国际私法的调整对象是广义的涉外民事关系。在国际私法中，凡属于平等民事主体之间的财产关系和人身关系都视为民事关系，除了包括物权、债权、知识产权、人身权、继承权等民事关系之外，还包括在婚姻家庭以及国际商事等领域的平等民事主体之间的财产关系和人身关系。其涉外性表现在：民事关系的当事人的一方或各方是外国自然人或法人、外国国家、国际组织或者当事人一方或各方住所在外国，作为民事关系客体的物位于国外，引起当事人之间民事权利义务产生、变更、消灭的行为或事件发生在国外，或上述三种之综合。有学者感叹“没有哪一个部门法像国际私法那样涉及极为广泛而且复杂的生活领域”。
不仅如此，也没有哪一个部门法像国际私法的调整对象那样迅速地随着社会经济、政治、科技的发展而发展变化。新型的涉外民事关系不断涌现。涉外民事法律关系的主体也发生了显著变化。涉外民事法律关系在量上更是进入“爆炸阶段”而当前的国际私法更是面临着信息时代和经济全球化的挑战。以网络为例，由于网络的出现，交易无论在何国何地的主体之间进行，都可通过网络在瞬间完成，使得当事人住所地、合同缔结地、侵权行为发生地等为连结点的冲突规范呈现明显的不适应性，网络空间的虚拟公司更使得国际私法中的法律规避现象趋于频繁和复杂。
面对如此广泛复杂而发展变化快的领域，成文法的缺陷暴露无遗。领域的广泛复杂，使得成文法规范只能是原则性规定，而且难以对国际私法各领域进行全面细致的规定，难免出现立法者未考虑到或考虑不周而遗漏的方面，形成法律的盲区或“真空”地带。哪怕是立法者意识到应当由法律进行调整的地方，也有可以因为立法者认为立法条件不成熟而暂不作规定。
传统调整对象的外延扩大、以及新的领域的涌现，更是突现了社会发展变化的无限性与法律条文的有限性的矛盾。如德国历史法学派创始人萨维尼所言，法律自制定公布起，即逐渐与时代脱节。无论法律多么具有超前性，都不能脱离于对立法时期的社会情况和社会价值的考虑，很可能不能适应案件审理时已经发展变化的新情况的需要。
尽管可以通过一定的立法程序增删修订既有之规定，实际上却不具有可操作性。因为法律的权威性要求法律必须保持相对稳定性，否则朝令夕改，令人无所适从，这也不符合为社会提供基本安全保障的要求。此外，成文法的制定需要一个过程，其立、改、废程序繁琐，需要花费很长时间，不能满足现实社会及时解决法律问题的需要。
无论是在成文法没有作出规定，还是成文法的规定不适应社会新需要的情况下，判例都能够对成文法起到重要的补充作用。因为通过判例，法院可以于适用法律之际，阐明其疑义，补充其漏洞，创造新的制度，必要时有意识地改变现行法律规定。日本著名学者池原季雄在《国际私法（总论）》一书就指出，日本采用判例是因为《日本法例》对某些问题没有明确规定，或规定过于简单不能适用于某些具体的法律关系，所以需要以判例来补充。
判例不仅能在法律“空白”时期，起到补充立法的作用，还能为立法积累经验。事实上许多国际私法的原则、制度与规范都是在各国对外民商事交往过程中逐渐产生发展，经过司法实践经验的累积固定下来，最终才上升为法律的。如最密切联系原则就是在美国的两个经典案例――1954年的“奥顿诉奥顿案”（Auten v. Auten）和1963年的“巴贝克诉粟克逊案”（Babcock v. Jackson）中得到应用，后由里斯法官在《美国冲突法重述（第二版）》（The Restatement (Second) of Conflict of Laws）确立下来的。以法国为例，法国国际私法有三项基本原则都是法官通过判例确立的：在人身方面，一切涉及人身方面的问题均依本国法；在物权方面，一切涉及所有权的问题均依所在地法；在法律事实和法律行为方面，法律事实依侵权行为实施地法，法律行为的形式依合同缔结地法，而其实质问题依当事人所选择的法律。又如法国以“福尔果案”（Forgo Case）为基础建立了反致制度，通过“鲍富莱蒙案”(Bauffermont Case)和“弗莱德案”(Farrai case)确立和完善了法律规避制度，在“李查蒂案”(Lizardi Case)中确认了当事人行为能力适用行为地法的原则等等。德国在《民法施行法》（Introductory Act to the Civil Code, 德语Einfuhrungsgesetz zum Buergerlichen Gestzbuch）实施以前也是通过大量的判例对涉外民事关系进行调整的，该法的制定就是在对判例进行汇总与完善的基础上完成的。
（二）国际私法赋予法官较大的自由裁量权，判例有利于限制法官的自由裁量权，维护法律的统一适用和具体公正。
国际私法中的自由裁量权是指法官在审理涉外民商事案件时，享有根据国际私法原则或规则中的弹性规定，合理选择案件所要适用的法律以解决涉外民商事案件的权力。与其他部门法相比较，国际私法赋予法官的自由裁量权更大，突出表现在以下几个方面。
1．最密切联系原则是现代国际私法领域法官自由裁量权的最突出表现。最密切联系原则是二战后国际民商事关系迅速发展，冲突规范的连结点呈弹性化发展的产物。它是指在处理某一涉外民事法律关系时，全面权衡法律关系的有关连结因素，通过质和量的分析，找出与该法律关系最直接、最本质和最真实的联系的法律加以适用。其目的在于软化传统的硬性连结点，加强法律适用的灵活性。法官必须对与案件有关联的各种因素进行综合考虑和分析。既要考虑与法律关系主体相关联的因素，又要考虑与法律关系的客体相关联的因素。不仅要考虑相关因素数量的多少，更要对相关因素作质的分析，判断各个相关因素与案情的关联性与影响力。不赋予法官较大的自由裁量权，这个过程是不能完成的，因此最密切联系原则从本质上讲就是一种法官自由裁量规范。
最密切联系原则在冲突法中的具有举足轻重的地位。最密切联系原则吸收了本座说的合理因素，借鉴了法院地说政府利益说等学说的内容，凝聚了各派的总体力量。该原则在冲突法领域的普遍适用也体现了其重要性： 1）最密切联系原则适用的领域广阔。随着国际民商事交往的发展，最密切联系原则几乎已在冲突法所有的领域加以确立和运用。除了合同、侵权等一般领域外，最密切联系原则已经在以下领域中通过立法的形式加以确立：继承、婚姻的效力的法律适用、夫妻财产制的法律适用、国籍积极冲突的解决、父母子女关系的法律适用、仲裁的法律适用等。2)最密切联系原则不仅是一种法律选择方法，还是一项重要的立法原则，有的国家把最密切联系原则作为决定涉外民事法律关系的总原则，如奥地利《关于国际私法的联邦法》将“最强联系原则”列为第一章总则之中。3）最密切联系原则不仅在国内立法中充分体现，还体现于诸多的国际条约中。如1971年海牙《公路交通事故法律适用公约》、1980年欧共体《关于合同义务的法律适用公约》、1984年海牙《关于信托的法律适用及其承认的公约》都依最密切联系原则选择准据法。总之，最密切联系原则在冲突法领域的重要地位和普遍适用表明国际私法领域存在着较大的自由裁量权。
2．．冲突规范的连结点多元化是国际私法中自由裁量权的又一来源。各国国际私法立法越来越多地采取了任意选择性冲突规范，在一条冲突规范中常常规定了两个或两个以上的连结点，允许法官或当事人选择其中之一确定所适用的法律。其系属中规定的法律完全处于同等地位，并无先后主次之分。如我国法律规定：侵权行为的损害赔偿适用侵权行为实施地法律或侵权结果发生地法律。两者不一致时，法院可以选择适用。当事人未做选择或当事人不能就选择达成合意时，或法律决定由法院进行选择时，法官享有选择连结点的自由裁量权。
3．即使是适用最机械的单边冲突规范或重叠冲突规范，法官也有自由裁量权。因为适用冲突规范适用法律冲突问题有三个步骤。首先要进行识别，决定争议的问题是什么法律关系的问题，其次是选定连结点，最后是法律的查明和适用。虽然大多数国家对法律概念和法律关系的认定多依法院地所在国的法律进行，但是由于法律概念和法律关系的抽象性，对于法律概念和法律关系的认定法官仍然享有一定的自由裁量权。例如无单放货是侵权行为还是违约行为，不动产的范畴等等。不同法官可能对相同或相似法律关系或法律行为性质或意义的认定各不相同。
4．作为冲突法一项重要制度的公共秩序保留制度也赋予法官较大自由裁量权。公共秩序是一个弹性概念，无人能把这个模糊而不易捉摸的概念给予清楚明确的定义。违反公共秩序的情况完全由各国法官根据本国国家制度、道德观念以及国内外政治经济形势酌情作出判断。它的适用很大程度上依赖法官的自由裁量。这种自由裁量权虽然有利于发挥排除外国法适用的安全阀作用，但也可能被法官任意滥用。
综上所述，国际私法领域存在着较大的自由裁量权。但若对自由裁量权不加限制，法官就可能以权谋私，枉法裁判。即使能保证法官的公正廉洁，但由于行使自由裁量权的法官是人而不是操作指令的机器，审判过程与结果难免受到法官主观判断的影响。美国现实主义法学家弗兰克提出了一个司法判决公式：Stimulation(围绕法官和案件的刺激) ×Personality(法官个性)=Decision(判决)，并认为法官的个性是法官自由裁量权的中枢因素。这就是说，在诉讼过程中，无论是对案件事实的认定、证据的审查判断，还是对所适用的法律的选择，都不能不受审判主体的业务水平、道德观念、以至生活经历、个人情绪等因素的影响和限制。如果不同的法官对法律与事实有着不同的解释和认定，可能导致审判结果的不一致。
法律适用的不统一，审判结果的不一致就是对公平正义的侵害。“正义感强烈要求，在相同的情形中，所有的人都应当得到同样的对待。”依据美国哲学家威廉K.弗兰克纳(William K. Frankena)的定义，不公平就是指两个相似的人在相似的情况下，其中一人受到了高于或低于另一人的待遇。“在昨天的诉讼中我作为被告接受了这样的判决，今天我在相同案件中作为原告将期待同样的判决结果。如果判决结果不同的话，我将心生怨恨，它侵害了我的权利，无论损害的程度如何”。尤其是国际私法的案件涉及到不同国家当事人的利益，不公正合理的审判结果将产生恶劣的国际影响，阻碍国家之间的交往和人民之间的正常往来，甚至导致国家之间的矛盾和冲突。
由此可见，在赋予法官自由裁量权的同时必须采取有效措施限制自由裁量权，维护法律的统一适用和具体公正。遵循先例原则“有助于对法官的专断起到约束作用”，是实现上述目标的最佳途径。理由如下：
1．依据遵循先例原则，法官审理案件必须受先前相似判决中的判决理由约束。判决理由是从先前具体案件中抽象出来的为法院所适用的法律规则。这些法律规则与具体案件紧密联系，较之抽象的成文法条文规定也更贴近案情的需要，也更加详细具体。法官虽然仍有自由裁量的权力，但这种权力只能在成文法规定和判决理由的隙缝里行使。判例本身也以示例的方法对冲突规范的内涵和外延进行了某种限定，即某种明晰的指引，使法官不能也不易产生太多的主观随意性。
2．遵循先例原则有利于法官更加谨慎认真地做出判决。由于遵循先例原则的存在，法官在判决时不仅要考虑对当前案件的妥善处理，还要考虑自己的判决对下级法院今后处理类似案件的影响及对同级其他法院法官的可能的示范意义。今后相似案件中的法官、律师及当事人将会对法官的先前判决进行仔细审查，以决定是否加以援引。这一审查过程构成对法官判决的有力监督。在此压力下，法官势必克尽职守，秉公断案。为使审理结果不仅让当事人信服，还得让法官、学者和公众认可，法官不得不详细记录其对事实的认证、法律的推理和论证过程，唯恐有令读者不明白之处。在这一详尽的过程中，法官也容易发现自己思路上的错误之处，避免作出不正确的判决。
(三)重视判例的作用是顺应国际私法统一趋势的必然要求。
在当今世界经济全球化的浪潮的推动下，调整国际民商事关系的国际私法呈现出统一化的趋势。这种统一化的趋势既表现为国际社会通过条约形式制定统一实体规范与统一冲突规范也表现为各国国内法中采取相同或相近的规则或原则。在国际与国内这两方面，判例都扮演了重要角色。前者表现为WTO及欧洲共同体等国际组织中判例的作用，后者表现在大陆法系各国对判例制度的引进。
由于判例的优越性，也由于协调两大法系差异的需要，国际组织非常重视判例的作用。GATT/WTO的历史证实， WTO专家组结合具体案情对协议条文所作的解释实际上会产生一定的先例或垂范意义；而专家组或上诉机构的判例还可以发现现行协议的缺陷，为进一步立法开辟道路，如美加FIRA争议一案所创造的案例规则为《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs)的制定提供了先例指导。没有此先例，国际社会很难在随后短短几年之内开始讨论确立一个专门的与贸易有关的投资措施协议的问题。《欧洲经济共同体条约》规定欧洲法院在解释和适用条约时应“遵守法律”，而当时的欧共体除了基础条约还不存在其它法律，欧洲法院的判例成为事实上的法律渊源。至今欧洲法院判决对各成员国来说仍具有一定程度的先例约束力，“如果该判决涉及条约的意义或效力，或涉及共同体法律文件的含义与有效性，成员国必须遵守”。
大陆法系的国际私法重视判例制度已是普遍现象。法国的国际私法学家巴尔福甚至认为法国的国际私法是以《法国民法典》第3条为基础通过判例建立起来的。“在德国，很少有哪个部门法象国际私法那样，由学说和法官判决承担了重要任务”。在日本，学者池原季雄精选国际私法判例编辑出版的《涉外判例百选》成为法院处理涉外民商事案件的重要参考依据。判例被认为是国际私法的“其它渊源”。大陆法系国家引进判例制度也是协调与普通法系在创制和适用法律的方法方面的需要。大陆法系国家在处理涉外民商事案件时，依本国冲突规范应该以普通法系国家法律为准据法，而普通法系以判例法为主。无论从维护当事人正当权益，还是从维护国家之间友好关系促进民商事交流的角度出发，都必须承认判例是国际私法的渊源。大陆法系国家法院的判决也促进着国际私法的统一发展。1980年的《联合国国际货物销售合同公约》规定“在解释本公约时，应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一”这意味着各国在适用公约时应当参考外国法院适用公约处理相似案件的判决。大陆法系法院的判决对于普通法系法院亦有说服力。各国在适用该公约的实践中往往援引他国类似案件的判决。
小结：国际私法具有调整范围广泛复杂且发展变化大，成文法对它的规定难以面面俱到，判例的造法功效可以对成文法起到补充作用，并为成文法的发展积累经验；判例的先例作用则可以限制国际私法赋予法官的自由裁量权，实现法律的统一适用和具体公正。判例制度也是顺应国际私法统一趋势，促进国际民商事交往与合作的必然要求。可见，由于国际私法自身的特点，判例对于国际私法的发展具有不可替代的重要作用。
三、 建立中国国际私法的判例制度
（一） 中国国际私法立法与司法之不足
由于我国国际私法起步较晚，国家立法又遵循少而精，成熟一个立一个的指导方针，我国国际私法的法条十分简要。我国有关冲突法的规定主要集中在《民法通则》第八章(涉外民事关系的法律适用)中，此外，在《继承法》、《海商法》、《票据法》等单行法规中有零星规定。总的来说，国际私法的立法只是初具规模，存在大量法律空白。如反致、识别、外国法查明的错误以及复合法域法律冲突的解决等冲突法的基本制度至今无明确的立法规定。有关动产物权、不当得利、无因管理、夫妻关系、亲子关系、监护关系等一系列常见的法律冲突在立法上尚为空白。
法条的简要使得法官在司法实践中常常无法可依。加之我国正处于改革开放、市场经济转型之际，新政策不断出台，社会新情况不断发生，法官对法律条款的理解和法律事实的认识也就存在差异，造成审理结果“南橘北枳”的奇怪现象。更为严重的是司法腐败现象的存在，法官以权谋私，枉法裁断严重破坏了法律的统一适用和公众对法律的信赖。必须采取有效的措施保证法律的正确统一理解和适用，使同类案件得到同样处理。
由此可见，无论从弥补成文法立法不足的角度出发，还是从统一法律适用的角度出发，我国的立法和司法现状都呼唤判例制度在中国国际私法领域的建立。
(二)建立中国国际私法的判例制度
近年来我国学术界关于判例重要性并无太大争议，关于判例制度的争论主要集中在两个问题上：一是要不要承认判例的法律渊源地位；二是要不要推行遵循先例原则。笔者认为要真正发挥判例的作用，必须既承认判例的法源地位，又推行遵循先例原则。笔者在此结合反对者的观点，谈谈自己对这两个问题的认识。
1．建立判例制度，首先应当承认判例是国际私法的渊源。至少最高人民法院公布的国际私法判例应当具有法律约束力。
学者们反对判例成为我国国际私法的渊源主要原因有：1）中国没有判例的传统，大陆法系国家不承认判例是正式的法律渊源；2）违背立法精神，《中国人民共和国立法法》第七条第一款规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”，承认法官造法是对立法权的蚕食。3）判例的数量的增加，使得判例法庞杂无序，破坏法律的体系化。对于上述观点，笔者的意见是：
1）中国虽然没有像英国或其他普通法国家所存在的长期和牢固的判例法历史传统，但我国历来具有以成文法主导判例补充的传统，且重视判例作用的传统并未因清末修律而彻底改变。事实上，我国最高人民法院公报典型案例“蕴含深刻的法律意义，不仅补充立法、司法解释的不足，而且部分案例还创设了新的法律原则和规则”，“被称为不是判例法的判例”，已具有准法源作用。
2）承认判例的法源地位不会与立法权相冲突。中国的判例制度是在成文法框架中进行的，判例的法律地位相当于司法解释，其效力层级低于成文法。只有在成文法没有明确规定或规定的含义模糊不清，或成文法的适应明显不适应社会新情况的前提下，判例才有法律约束力。而且判例不得与成文法的基本原则和精神相违背。
3)承认判例的法源地位，不仅要承认在事实上的约束力，而且要承认判例在法律上的约束力。只有在赋予某些判例必须具有一定的约束力的基础上才能建立中国的判例制度。这是强行推广判例作用的迫切需要。早日以立法形式确定判例的法律效力，就能早日结束学者对这一问题的争执，将精力投入如何建立判例制度，发挥判例作用的工作中去。由于目前最高人民法院公告的判例只有“指导、借鉴作用”，对下级法院没有必然的法律约束力，法官对这些案例确定的原则可以随意决定采纳与否。法官与公众对这些案例的学习、运用的积极性不高，不利于判例作用的发挥。
4)至于判例庞杂无序的问题确实是普通法系国家判例制度的一大缺陷，但这一缺陷可以通过由最高法院统一行使判例的创制权和撤销权得到克服。各地方法院无权制定判例，就避免了判例数量的增加和各地法律不统一的情况，也避免从低层次法官手中产生错误判例，使法律丧失正当性的危险。统一由最高法院行使判例的创制权也有利于最高法院为立法积累经验。当判例积累到一定程度时，应适时地由最高法院拟订立法草案提请人大常委会通过。已转化为法律的判例仅具有示范作用，不再具有法律效力，相关问题以成文法的规定为准。因此，最高法院在这些情况下撤销判例：判例已转化为成文法规定、判例与新出台的成文法相抵触或判例不适应社会新情况的需要。这样就能保持判例的精简，维护国际私法法律的体系化、统一化。
(二) 建立判例制度必须推行遵循先例原则
遵循先例原则是判例制度的核心原则，也是判例制度的生命力所在。但在我国，即使是认为应当发挥判例的作用的学者也认为我国不应引进遵循先例原则。主要理由有：1）大陆法系国家没有遵循先例的传统。2）判例法制度或“遵从前例”的原则是极为复杂的，例如作为判例法制度的一个重要术语“区别技术”。3)中国法官缺乏判例法方法论经验。对此，笔者的意见是：
1）虽然十二世纪以后英国的普通法的判例便开始形成，但作为判例法制度的重要标志的遵循先例原则确立的时间并不长。直到在1898年的London Tramways v. London County Council一案中，法官海斯伯里(Lord Halls Bury)引用谚语“诉讼应有结果乃是共同的福祉（Interest rein publican at its finislitem）而阐述了终审法院应遵从其前判决，从而使法律具有确定性和安定性。至此英国法才开始形成严格遵循先例的原则。
大陆法系法官在事实上是尊重先例的。对一些两大法系国家的调查表明法官对待先例的方式极其相似。德国联邦法院五十年内先后公布了由78个不同的法官判决的4000多个案例中，未遵循先例的不过十来个。德国学者Zweigert Kotz就认为：“毫不夸张地说，普通法系的遵循原则与大陆法系的做法效果是相同的。”有的大陆法系国家甚至明文规定了遵循先例原则。如日本《裁判所构成法》规定，下级法院必须遵循上级法院的判例。依据该法的规定，如果要作出与先例不同的判决时，“就同一法律问题，有与先前一个或两个以上的庭所为判决相反的意见时，该庭应向大审院长报告，大审院长因该报告，依事件之性质，命联合民事总庭、刑事总庭或民事及刑事总庭再予审问及裁判”(第49条)。
在我国，由于法院等级制度的存在，事实上大多数下级法院和法官都有遵循上级法院判决的倾向。直接上缴法院的判决较间接上级的判决对下级法院具有更强的影响，尤其是直接上级法院对本院原审的二审判决具有很强的说服力和影响力。因此，没有遵循先例的传统不应成为我国引进遵循先例原则的理由。
2)遵循先例原则中的区别技术也不应成为我们引进遵循先例原则的障碍。相反地，区别技术所要求的事实与法律相联系的能力、论证与说理能力正是我国应当吸取判例制度的精髓。区别技术是指对含有前例的判决中的事实或法律问题和现在审理案件中的事实和法律问题加以比较，了解它们之间有什么同异，这种同异已达到什么程度，从而决定前例中的法律规则是否对当前案件有约束力，是否因在当前案件中加以援引。这一过程就是事实与法律相联系的过程。因此，英美法系的判例认为事实与法律适用规则的意见是不可分的，强调详细记载案件事实与法官的见解，而大陆法系却不重视事实与规则之间的联结性。在中国，法官不仅忽视事实与规则之间的联结性，而且缺乏充分的论证、推理以及作为决定的根据的命题成为中国判决书的通病。缺乏详尽判决理由的判决书不仅不能让当事人信服，而且掩盖了“暗箱操作”的司法腐败现象。正因为如此，裁判文书的改革成为我国司法改革的重点。
不仅如此，遵循先例原则还能够为我国提高裁判文书质量提供制度保障。英美法系的判决书之所以说理详尽，“最主要的制度因素在于英美法采取的是遵循先例的原则”。由于有遵循先例原则的考虑，法官的判决书会被后来相似案件的法官及当事人仔细研读并加以援引。法官的法律推理和解释能力、法官秉公断案的素质在判决书中一目了然。好的判决书作为法律来引用的机率会更大，具有的法律力量更持久。这些因素督促着、激励着法官写好判决书。
3)中国法官缺乏判例法方法论经验是客观事实。普通法系法官善于归纳的分析方法，从一系列的判例中总结与目前案件相关的重要事实和判决理由，而大陆法系的法官习惯于演绎分析法的思维方式，以法律规定为大前提，案件事实为小前提，推理出结论。除了加强法官对判例法方法论经验的培训外，我们可以借鉴台湾的做法，在每个判例后面应附有判决要旨，概括出本案所适用的法律原则。这样法官在审理案件时仍可以沿用大陆法系法官演绎分析法的思维方式，避免了法官对判例原意的误解与扭曲，同时也有利于为判例转化为成文法积累经验。
综上所述，建立中国国际私法的判例制度，既要承认判例的法律渊源地位，又必须推行遵循先例原则。考虑到我国根深蒂固的成文法传统，建立中国国际私法判例制度不能一蹴而就，应当循序渐进地进行。目前应当做好的工作有：1.承认最高人民法院公告的判例具有法律约束力，上级法院的判决对下级法院具有参考和指导作用；2.对于当事人提出的支持其主张的先例判决法官应当认真考虑，并说明对该先例判决的理由和处理结果予以采纳或不采纳的理由；鼓励法官在判决书中说明审理过程中所参考的先例判决，并说明对该先例判决的理由和处理结果予以采纳或不采纳的理由；3.加强判例的汇编和研究工作。及时、准确和全面的判决报告制度是遵循先例原则的前提条件。4.在有条件的法院试行先例原则，如天津市高级人民法院今年出台了《关于民商事审判中实行判例指导的若干意见》，推行判例指导。像这样有判例指导基础的法院可以作为推行遵循先例原则的试点法院。长此以往，相信判例制度将会给中国国际私法注入生机，促进国际民商事交往与合作。
注释:
王利明：《论中国判例制度的建立》，http//www.civillaw.com.cn/case/case-14.asp
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赵维田：《论GATT、WTO争端解决机制》，《法学研究》第19巻，第3期，第69页
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Michael Martinek: The Seven Pillars of Wisdom in Private International Law ---The German and the Swiss Experience with the Codification of Conflicts Law Rules, 《中国国际私法与比较法年刊》第四巻，法律出版社，第17页
刘想树：《国际私法基本问题研究》，法律出版社2001年版，第99页
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Lundmark T, “Umgang mit dem Praejudizienrecht”, (1993) 3 DAJV-Newsletter 34
《人民法院五年改革纲要》明确提出要“加快裁判文书的改革步伐，提高裁判文书的质量，改革的重点是加强对质证中有争议证据的分析，增强判决的说理性；通过判决文书，不仅记录裁判过程，而且公开裁判理由，使裁判文书成为向社会公众展示司法公正形象的载体，进行法制教育的生动教材”。见《最高人民法院公报》，1999年第6期
苏力：《判决书的背后》，《法学研究》2001年第3期，第3页 出处:无出处
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