证券争议仲裁制度研究(下)

占小平               
三、共同仲裁制度
SRO的规则确立了共同仲裁制度。如果仲裁程序中的任何一方具有共同的仲裁理由或寻求共同的救济权利，都可以参加共同仲裁。例如，仲裁的一方可能是通过同一个经纪人进行证券买卖的众多的投资人，也可能是被同一家公司拖欠佣金的数个经纪人。仲裁委员会的主任（Director）也能将几个独立的仲裁请求合并审理并作出一个判决。
  
四、集团诉讼（Class Action）的仲裁
随着仲裁庭审理复杂案件的能力不断提高，许多法庭已经发现仲裁庭有能力审理集团诉讼案件。然而在证券领域，几个主要的仲裁场所，如NYSE和NASD等，在SEC的和证券业协会的支持下，已经采纳了禁止对集团诉讼进行仲裁的规则。因此，虽然可能，集团诉讼的仲裁在许多情况下还是被各种自律性组织的规则所排除。
  
五、仲裁中的证据规则（Rules of Evidence）
一般情况下，仲裁程序不适用在美国司法程序中严格适用的联邦证据规则，但这并不意味着仲裁员可以接受任何证据。在仲裁中其实也适用证据规则，只是不如在法庭上那么严格。尽管不同的案件事实有不同的规则，但以下规则是必须遵守的：
1、该证据在案件中的重要性越高，仲裁员严格适用证据规则的可能性越高；
2、鉴于仲裁的非正式性（Informal），可以以书面的证词代替实物证据(Physical Evidence)，但仲裁员在仲裁中很少采纳第二手或者第三手传闻证据，仲裁员经常要求律师核实证据的来源；
3、在决定证据可靠性问题时，仲裁员常常依靠自己的法律知识或专业常识。因此，对于在非重要问题上的传闻证据（Hearsay Evidence），仲裁员也经常采纳，然而，对于重要问题的证据，仲裁员则比较谨慎。
4、在第一次开庭前20天内，当事方必须互相交换将要在开庭中出示的证据，否则在正式开庭时，该证据不得出示。当事人都有权对提交仲裁庭的任何证据提出反对意见或发表看法，仲裁员一般不会接受单方面的争辩和证据；
5、如果当事方以提交证人证言代替证人亲自出庭，仲裁员通常要考虑证人不能出庭的理由和对方当事人是否能有机会对证人进行询问，如果证人不能出庭的理由不能成立或对方当事人失去了询问证人的机会，该证言将不会被采纳；
6、在仲裁中，仲裁员经常使用最佳证据规则（Best Evidence Rule）。
7、任何一方都不能把和解中一方的建议作为证据。
第三节  美国证券争议仲裁制度的特色和优点
根基于世界上最发达的证券市场，美国的证券仲裁制度中的许多规则具有鲜明的特色和优点：
  
一、行业自律性组织（Self-Regulation Organizations）在证券仲裁中发挥着主导作用，体现了美国证券仲裁高度的专业性。
美国的证券仲裁制度是伴随证券交易所的发展而发展起来的。证券业务的仲裁主要通过几个主要证券交易场所来进行的，包括纽约证交所（NYSE）、美国证交所（Amex）、芝加哥期权交易理事会(CBOE)、地方性证券规则制定理事会(MSRB)和全国证券经纪商联合会(NASD)。美国仲裁协会（AAA）在证券仲裁领域的影响力远远不及这些行业性机构。根据统计，自90年代以来，SROs每年受理证券仲裁案均在6000件以上，证券仲裁员更是遍及全国，光是NASD目前在全美国有超过7千名仲裁员。美国绝大多数仲裁请求都是在NASD提出解决的，如2000年，在总数6156件仲裁案中，提交NYSE的为5558件，提交NYSE 的553件，占了绝大多数。提交美国仲裁协会（AAA）的只是少数，这体现了美国证券仲裁高度的专业性。
  
二、可仲裁的证券争议范围非常广泛，强制经纪商参加仲裁的义务并非来自于合同约定，而来自于其作为行业自律性组织的成员身份。
最初，美国的证券仲裁主要适用于解决证券经销商与证券经纪人的争议。但在1989年的Rodriguez v. Shearon案中，最高法院明确地表示基本上所有在证券法下的请求均可以通过仲裁。在此后，基于支持仲裁的前提，基于州法的请求也能通过仲裁解决。类似的，基于普通法的请求也可以通过仲裁。这样，基本上所有在证券发行、交易过程中所有可能发生的争议，如由于注册、发行、交易过程中的虚假陈述、内幕交易、操纵市场等原因产生的争议均被纳入仲裁受案范围。而且，更有意思的是，NASD和NYSE坚持与成员公司业务有关联的任何争议的管辖权，无论争议中的交易是否发生在他们的交易所，也无论争议是否与证券有关。
强制经纪商仲裁的义务并非来自于与客户的合同，而来自于其作为行业自律性机构的成员身份。根据NASD的规则规定，要成为NASD的会员或者各证券交易所的成员，就必须接受规则或者章程中规定的仲裁条款。由于所有证券经纪商都为NASD的会员，所以这样的规定就使所有证券经纪商都必须接受投资者提出的仲裁请求。NYSE、AMEX等自律性机构的章程中也有类似规定。这就通过成员资格认证的形式，巧妙规避了与仲裁法当事人意思自律原则的冲突。
  
三、仲裁对公众客户利益的保护有所侧重。
立法对于弱势群体的适度倾斜是一项国际惯例，也是美国仲裁立法的一贯价值取向。表现首先是在仲裁对各方的强制性上，如果没有在合同中约定仲裁条款，在发生争议时经纪商不能强迫客户去仲裁；但相反情况并不如此，即使投资者与证券经纪商的合同中不包括仲裁条款，客户也能强迫经纪商去仲裁，只要该争议是因经纪商的业务引起或与经纪商的业务活动有关。其次表现在开庭地点上，NASD和NYSE都规定在客户争议发生时的地址为开庭的地点。这意味着经纪商必须承担所有包括证人、律师的往来差旅、住宿、伙食费用及其他费用，也可能需要在每一个有客户的地方去参加仲裁。换言之，只要是涉及公众客户案件，即使在先协议中另有规定，开庭地点也会确定在靠近争议发生时客户的住所地。这种安排大大有利于减轻公众客户的经济负担。
  
四、仲裁员对案件的处理拥有较大的权限，但对其制约条件也很多。
根据FAA规定，仲裁员可以传唤任何人出庭作证，可以调取被认为是案件实质证据的薄册、记录、文书或其他证据。法庭关于强制传唤证人的规定全部适用。如果被传唤出庭作证的人拒绝或者拖延出庭，仲裁员可以强迫他出庭，或者按照法院关于保证证人出庭或者处罚拖延拒绝出庭的规定，给予处罚。仲裁员对案件的实体处理也拥有较大的自由裁量权。美国法律允许仲裁员按照自己的司法见解作出仲裁裁决，而不必完全局限于法律，除非当事人在仲裁协议中限定仲裁人必须按照法律规定进行仲裁。而在当事人“未限定仲裁人必须按照法律原则进行仲裁时，他可以撇开法律，根据自己的司法见解进行裁决”，而不会引起司法干预，只要仲裁员作出一项“在他看来正义、公平且不违反当事人意愿的补救措施。”同时又由于NASD、NYSE都不要求仲裁员在作出裁决时附具裁决理由（Unreasoned Award），这使得仲裁员的自由裁量权更为充分。
正因为仲裁员拥有极大的权利，所以对于仲裁员的制约条件也很多。每一名候选仲裁员必须披露他们的身世，过去10年的工作经历，以及其他可能的潜在利益冲突，必须宣誓确保根据当事人提交的书面文件和证据作出一个公正合理的判决。仲裁员也不能同当事方直接发生联系，否则将导致裁决无效。在仲裁过程的任何一个阶段，如果争议任何一方有理由相信仲裁员不能作出公平的判决，仲裁员将可能被撤换。
  
五、仲裁中对证据的取得与采纳较为灵活，仲裁裁决也较少受到司法审查。
投资者在证券仲裁中面临的一个重要问题是证据不足。由于客观原因，投资者需要的许多证据都掌握在证券经纪商手中，比如证券经纪商的详细财务报表、资金往来记录等。根据NASD的规定，仲裁员或者仲裁委员会主席可以命令各方当事人在正式开庭前一个月召开电话会议，解决因证据取得而产生的争议。在实践中，除了在申请中另有规定外，仲裁员不受实体法或证据法原则的约束。证据规则在证券仲裁中的重要性也低于司法诉讼程序。
根据美国联邦法和各州州法，仲裁裁决具有强制执行力。法律上的过错和事实上的过错都不能作为法庭驳回仲裁裁决的理由。多数法院不愿意干预仲裁员的裁决，但如果能证明仲裁程序存在瑕疵的证据，法院可能采纳。
  
六、仲裁庭可判处惩罚性损害赔偿(Punitive Damage)。
在1995年的一个案例mastrobuono v. shearon lehman hutton,inc.,中，最高法院确立了证券仲裁庭可以裁判惩罚性赔偿的先例。NASD和NYSE等也在其规则中也作出了类似规定。它意味着，当事人可以获得不低于证券诉讼的救济，这大大调动了当事人提交仲裁的积极性，使仲裁申请人在仲裁中先期付出的一些如高昂的律师费或其他费用得到一定程度的补偿。但美国有些州如纽约州则认为惩罚性的赔偿是不可仲裁的（Non-arbitrable）。
  
第三章  建立和完善我国的证券争议仲裁制度
近几年来，我国证券市场上因虚假陈述、操纵股价、内幕交易、欺诈客户等违法行为导致投资者索赔的案件在逐渐增多，严重影响了证券市场的正常运作和国民经济的稳定发展，引起了全社会的广泛关注。因此，建立一套公正、有效的证券争议仲裁制度，已经成为当务之急。
第一节  我国实施证券争议仲裁制度的必要性与可行性
一、仲裁制度比司法诉讼更能适应证券争议的专业性、私密性及社会影响性等特点。
证券交易具有其自身独特的交易规则与惯例以及复杂深奥的专业术语，鉴于目前我国大多数地方法官无法实现专业化，短期内尚难以胜任裁判工作。且证券交易尤其是机构之间的交易，一次交易量巨大，希望保守行业的内幕及商业秘密。对于机构与投资者之间的案件，由于涉案人数众多且分布地域广泛，往往会引发全社会舆论的广泛关注。以大庆联谊虚假陈述案为例，整个案件牵涉到一千多名原告和十多名被告。这种复杂的案情不仅给司法机关的审理造成巨大压力，证券监管部门肩头也异常沉重。而司法系统局限于严格法律原则与繁缛的诉讼程序，缺乏弹性，处理不当不仅会导致当事人耗费巨额诉讼费用，官司旷日持久，争议迟迟不能解决影响整个证券市场的信心和稳定，而且还可能导致激化社会矛盾，引发社会动荡。最近一两年来，我国证券市场行情长期低迷，投资者对市场缺乏信心，市场各方参与者的利益都受到极大损失，也给国民经济整体环境造成不利影响，与此不无关系。
  
二、仲裁能够减少社会公众对司法机关的过度依赖，减轻司法系统所受到的社会压力，增加投资者寻求救济的途径。
近几年来，随着我国法治化进程的不断推进，越来越多的投资者拿起法律武器捍卫自己的利益。广大市场参与者尤其是中小投资者发觉自己作为潜在投资者是上帝，而一旦真的成为投资者时就变成了孙子，对上市公司及其他机构的违法、违规行为是义愤填膺，动辄要求诉诸法院，已经出现了证券诉讼爆炸的局面。而达不到目的便抱怨司法不公，严重影响社会稳定和人民法院的形象，也使法院成为各方矛盾的焦点。1998年，发生了股民姜顺珍对成都红光股份有限公司请求民事赔偿的起诉，被上海市浦东新区人民法院以案件不属于法院受案范围的理由驳回。2001年相继披露的一系列大案更引发了投资者为了维护自身权益而提起诉讼的热情。但最高人民法院于2001年9月21日发布《关于涉及证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》，激起了全国舆论的一片哗然，也遭到了法学界、证券界人士的一致批评，人民法院处在舆论漩涡之中，承受了巨大压力。此后虽然于2002年1月15日最高人民法院又发布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，但将证券民事诉讼的受案范围仅限于虚假陈述案件，并且以中国证监会的行政处罚作为前置程序，仍然难以使各方满意。但我们也应该认识到，司法介入证券类民事赔偿案件是需要一定的前提条件的，我们必须承认由于证券法及证券争议解决机制与国情有一定程度的脱节，其实施并未充分达到调控、规范和发展我国的证券市场的立法本意。在证券监管部门法律调控不力和尚未形成有效的自律机制的情形下，人民法院的贸然介入，其结果将对我国证券法制建设造成诸多弊害。如果先利用仲裁程序解决一部分证券争议，则可以减少社会公众对司法机关的过度依赖，增加投资者寻求救济的途径，减轻司法系统所受到的社会压力。
  
三、在证券争议中引入仲裁制度，可以改善我国争议解决资源配置不合理的现状，减少司法资源的消耗，使证券争议解决制度向竞争化方向发展，最终建立多元化的争议解决机制。
目前我国各级地方法院普遍存在审判任务重、留积案件多等问题。据统计，1990-1999年的10年间，全国法院共受理一审案件4249万多件，年均受案424.9万件。司法系统不堪重负，导致裁判质量低迷，1994-1999年间，一审判决上诉后被二审维持原判的年平均为51%。此外，各级法院积案率居高不下、执行难等问题，已经严重损害人民法院的威信，损害了国家法制和当事人利益。而1994-1999年同期我国各类仲裁机构共受理案件1.7万多件，受案最多的1999年也仅6353件。对诉讼的信任以及“重诉讼轻仲裁调解”的观念导致了争议解决资源配置严重向诉讼倾斜，对调解、仲裁等其他争议解决机制的资源配置却严重不足。而由于我国证券市场积十数年之沉疴，各种矛盾积淀深厚，随着证券市场法制化、规范化进程的不断推进，暴露出的问题日益增多，一旦证券法完善了对内幕交易、虚假陈述以及操纵市场等行为的民事赔偿制度后，以我国司法机关拥有的资源来看是根本无法全面有效地解决这些争议。
而且，诉讼是需要成本的。日本学者棚赖孝雄将“生产正义的成本”分为两个部分：国家负担的“审理成本”和当事人负担的“诉讼成本”。司法资源毕竟是有限的，因为“不是所有的司法判决都能产生正义，但是每一个司法判决都会消耗资源。” 任何一个民事案件的审理都需要当事人的经济支出和国家的财政支持。虽然在我国民事诉讼中国家承担了全部诉讼成本的大部分，却仍不足以维持司法系统的正常运作，实践中办案经费短缺在各级人民法院都很普遍。再加上社会对依法治国的不断宣传，人们对法律了解的不断深入，结果人们把诉讼视为实现权利的惟一正确途径，把对诉讼的利用作为法律意识提高的标志。从而使诉讼在我国民事争议解决中处于一种“垄断”地位。在经济学上，垄断必然产生垄断价格，商品或服务质次价高。同理，诉讼的“垄断”也产生了法院工作人员态度蛮横、工作方法粗暴、诉讼成本太高等诸多弊病。
如果开通仲裁机制，让大量的证券争议案件都在仲裁环节得到解决，将在客观上促使诉讼不得不失去“垄断”地位，走向与其它争议解决方式的竞争。多元化竞争和功能互补的证券争议解决机制必将在总体上降低费用，提高资源的配置和利用效率。它既能为投资者找到一条解决证券争议的快速通道，又能缓解法院系统审理案件的压力，还有利于分流矛盾，增加司法系统的良性竞争，缓解目前司法系统经费紧张的局面，对促进我国司法体制的改革和提高人民群众对非诉争议解决机制的认识都会起到积极的作用。
  
四、根据我国现实国情，利用仲裁解决证券争议具有充分的法律依据和现实可行性。
1994年我国颁布的《仲裁法》规定平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同争议和其他财产权益争议可以适用仲裁。合同争议涵盖广泛，证券争议大量的属于民事合同争议；而其他财产权益的争议包括具有财产内容的任何争议，主要指各种侵权争议，包括证券市场上因为虚假陈述、内幕交易、操纵股价等侵犯投资人合法利益的争议。
同年中国证监会发布了《关于证券争议仲裁协议问题的通知》，该通知要求凡是与股票发行或者交易有关的争议，需要采取仲裁方式解决的，应当签订证券争议仲裁协议或者仲裁条款。证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或者交易引起的争议必须采取仲裁方式解决。上述机构签订的与股票发行或者交易有关的合同，应当包括证券争议仲裁条款。此外，还指定中国国际经济贸易仲裁委员会作为解决证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或者交易引起的争议的仲裁机构。其他与股票的发行或者交易引起的争议也可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。
1998年颁布的《证券法》为规范证券的发行和交易行为，以及如何解决证券争议填补了法律上的空白。为配合证券法的实施，最高人民法院还相继制定和发布了一批适用民事、证券等法律的司法解释和司法解释性文件。与此同时，中国证监会在证券法实施的三年多时间内，先后发布了280多件规章和规范性文件，所有这些都为通过诉讼和仲裁等途径解决证券争议提供了更具可操作性的法律依据和政策规范。
而在仲裁机构的组织建设方面，截止到2000年6月，我国共有分布在全国各省市的仲裁委员会150家，仲裁员1.7万多人。仲裁员在职业水准方面有其独特的优势。在我国现有的仲裁机构中，对仲裁员的要求较为苛刻，如须有副高以上职称、或8年以上律师从业经历、或8年以上在执法部门的执法经历等。因此，仲裁员多为法律界的学者或者专家，其中不乏《公司法》、《证券法》方面的专家，对纷繁复杂的证券争议案件的处理具有一定专业优势。
虽然目前各仲裁委员会受理的证券争议案件仍然很少，但从统计数字来看，总体上，我国越来越多的人开始认识到仲裁的方便、快捷和经济的特点，民众对通过仲裁解决争议没有抵触心理，证券仲裁将在我国具有广阔的发展前景。
第二节  我国现行证券争议仲裁法律制度和司法实践
一、我国证券仲裁法律制度的初步建立。
与美国证券仲裁制度近200年的历史相比，我国证券仲裁制度的发展历史较短。我国的证券仲裁制度起步于1990年上海证券交易所颁布的《上海证券交易所市场业务试行规则》，其中的第12章对证券仲裁制度的有关内容作出了原则性规定，其中第252条规定：“证券商对相互间发生的争议，在自行协商无效时，可提请本所仲裁，并承认本所仲裁为终局仲裁。”第253条规定：“证券商在与委托人订立委托书时，应约定发生争议在自行协商无效时，由本所仲裁，并承认该所仲裁为终局仲裁；未有仲裁约定的争议，本所不受理仲裁。”第254条规定：“上市证券的发行者在办理上市手续时，本所与其约定在发生争议自行协商无效时，报请证券主管部门仲裁。”这是我国证券市场第一次出现证券仲裁制度。
1991年，上海证交所根据《试行规则》制定了《上海证券交易所仲裁实施细则》，对《试行规则》中的原则性规定进行了具体化，包括对仲裁机构的设立、组成、仲裁事项、仲裁时效、仲裁程序、仲裁裁决的效力都作出了比较详细的规定。上海证券交易所也于当年4月成立证券仲裁委员会。该委员会由7人组成，有交易所、上市公司、注册会计师、律师和投资者。三个多月接待200余人，收到投诉信100多封，调解成功率达85％。然而，由于该机制在设立时未广泛征求司法界意见，在规定上与国家法律有不相一致的地方，特别是程序上的问题，最后未能有效实行。
同一时期，全国证券交易自动报价系统（STAQ系统）制定了《证券交易自动报价系统仲裁规则》，以解决STAQ系统内部各会员之间及会员与客户之间产生的各种与系统有关的争议，维护会员、客户和投资者的合法权益。
这一阶段是我国证券仲裁制度的初步建立时期，证券仲裁制度呈现出如下阶段性特点：①证券仲裁主要是自愿仲裁，没有规定强制仲裁，强调必须有约定的仲裁协议或仲裁条款才能仲裁；②证券仲裁主要适用于股票发行与交易中发生的争议，而不适用于所有证券争议，绝大多数证券争议的仲裁适用《经济合同法》有关仲裁的规定；③上交所自行制定的《试行规则》和《实施细则》以及STAQ系统制定的仲裁规则均属于行业自律性规则，仅对自己的会员有约束力，与法律法规相比，其约束力有限，适用范围狭小，具有明显的地域性特征。
  
二、我国证券仲裁法律制度的初步发展。
1993年国务院颁布了《股票发行与交易管理暂行条例》，该《暂行条例》的第79、80条规定，第一次以行政法规的形式确立了证券仲裁制度在我国的法律地位，在某种意义上是将上海证交所的《试行规则》和《实施细则》上升到法律法规高度，在全国范围推广。《暂行条例》第79条规定：“与股票发行或者交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁。”第80条规定：“证券经营机构之间的及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或者交易引起的争议，应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。”据此，我国证券争议仲裁确定了两种方式：“任意仲裁”和“强制仲裁”。
1994年，国务院证券委发布了（1994）20号文件，该文件再次要求对证券经营机构之间及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或者交易引起的争议实行强制仲裁制度，同时指定中国国际经济贸易仲裁委员会为解决证券仲裁的仲裁机构。其他与股票的发行或者交易有关的争议也可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。
1994年，中国证监会发布了（1994）139号文件，该文件再次重申了《暂行条例》和证券委（1994）20号文件的内容，并规定仲裁地点应选择在北京的中国国际经济贸易仲裁委员会。同年9月,北京两家证券公司因股票发行过程中承销团成员之间承销费用的划分问题上同另一证券公司发生争议,上述两家证券公司遂提起仲裁,成为我国证券仲裁史上第一个吃螃蟹的人。
同年，我国颁布了《中华人民共和国仲裁法》，该法就我国仲裁的基本原则、范围、机构、程序、效力等作出了全面的规定，从而建立了我国统一的仲裁制度。《仲裁法》作为我国规范仲裁制度的根本大法，证券仲裁制度的有关规定，原则上须遵守它的一般规定。此外，我国《民事诉讼法》第28章对仲裁制度也作了有关规定。
由上述有关法律、行政法规、部门规章及规范性文件组成了我国证券法律仲裁制度的基本框架。经过短短十多年的发展，我国已经初步建立了一套证券仲裁的基本制度。
第三节  我国现行证券仲裁制度的特点和缺陷
一、我国将证券仲裁制度一分为二，即强制仲裁和任意仲裁。
我国证券法规规定了强制仲裁制度。在强制仲裁制度下，无论当事人之间有无订立仲裁协议，都必须以仲裁方式解决争议。而且，我国国务院证券委和证监会已为当事人强制指定中国国际经济贸易仲裁委员会为仲裁机构，同时规定了证券仲裁协议或者仲裁条款。
采取强制仲裁制度解决证券争议，必须先经过仲裁，仲裁不成才能诉诸法院，实际上是一种仲裁程序前置。它有利于充分发挥仲裁的专业、高效和经济性的特点，减少法院的负担。鉴于我国目前大多数地方法院法官的证券知识水平和业务量，强制仲裁制度对于证券争议案件获得公平、高效的解决，具有重要的现实意义。
但是，它违背了我国《仲裁法》规定的仲裁自愿的原则，限制了当事人依法享有的诉权，而且有学者认为，长期实施仲裁程序前置将不利于法官司法水平的提高和我国证券法规制度的建立和健全。再者，随着证券市场国际化，将所有涉外证券交易之争执，由仲裁方式解决，恐有窒碍难行之处。
此外，依照证券委的《通知》，证券争议必须选择在北京进行。但目前我国证券交易所设立在上海与深圳，各有数百家证券经营机构为其会员单位，大部分证券的发行与交易都在上海或深圳进行，一旦发生争议，在上海或者深圳仲裁更为方便。
我国还规定了任意仲裁制度。它适用于投资者与证券商之间、投资者与证券交易所之间因股票发行与交易引起的争议，证券商之间或证券商与交易所之间因股票发行或交易引起的非合同争议，当事人之间须订有仲裁条款或仲裁协议，否则，仲裁机构将不予受理。但是实际情况则为，证券商可能为了维护自身利益而不主动签订这样的协议；即使有仲裁协议，一般也是由证券商以格式条款做出，投资者只能被动接受，极有可能违背仲裁意思自律的基本原则。
  
二、我国关于证券仲裁制度的法律规定在效力层次上较低，而且内容简单，实用性不强，一些内容与现行法存在法律冲突。
在证券争议处理中，如何适用法律，直接影响到各方当事人的利益。由于我国证券市场发展不成熟、管理经验不足、证券立法不健全，许多规范性文件的层次都很低。证券仲裁在我国具有法律效力的规定仅仅限于《条例》、《通知》和《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》。对于证券市场规范性管理的文件，大部分属于证监会及相关部委规章和证交所的规定。而证券市场本身极强的专业性和操作性特点，使证券市场上的许多行为，尤其是在证券发行和交易具体操作过程中发生争议时，由于规章和交易所规则效力层次低的影响，在司法适用上存在障碍。
《通知》中指定的证券争议仲裁机构为中国国际经济贸易仲裁委员会，仲裁地为北京。这种生硬的规定，无疑会使很多案件中的当事人浪费更多的时间，经济负担也更为沉重，从而使仲裁本应具有的高效率、低成本的优势荡然无存。尤其是对京外的普通个人投资者，证券仲裁的成本过于高昂，必然影响其行使仲裁解决证券争议的权利，这种过于僵硬的规定显然不能适应证券市场日益增多、日趋复杂的争议。而在美国，NASD和NYSE都规定在争议发生时客户的地址为开庭的地点。这种安排大大有利于减轻投资者的经济负担。更为严重的是，《通知》将中国国际经济贸易仲裁委员会指定为证券争议的法定仲裁机构，与我国现行法律存在冲突。根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第2条之规定，中国国际经济贸易仲裁委员会可以解决的争议范围包括涉外争议以及法律、行政法规特别规定或者特别授权的争议。但根据《中华人民共和国立法法》的规定，《通知》既非法律，亦非行政法规。此外，我国《仲裁法》第77条规定：“劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定。”，除此之外，其他各类争议的仲裁必须遵守《仲裁法》所确立的基本制度、原则和程序。证券争议仲裁亦需遵守《仲裁法》。《仲裁法》第4条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”是否订立仲裁协议，应由当事人自愿选择。《仲裁法》是我国全国人大常委会制定通过的法律，其法律效力必然高于上述行政法规和文件。根据《仲裁法》第78条规定：“本法施行前制定的有关仲裁的规定与本法的规定相抵触的，以本法为准。”，上述有关证券仲裁的行政法规及文件因与《仲裁法》的基本原则相抵触而失去法律效力。《仲裁法》统一了我国的仲裁制度，证券仲裁中的有关强制仲裁制度应相应作出修改。
  
三、我国的证券仲裁员权限较小，仲裁裁决较多受到司法机关的严格审查。
在证券争议中，投资者面临的一个重要问题是证据不足，因为投资者需要的许多证据都掌握在证券经纪商手中。如果仲裁员在证据问题上失去威慑和强制执行力，投资者的利益就很难得到保护。我国《仲裁法》第43条规定：“仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。”但没有赋予仲裁庭强制权利，拥有证据的人没有提供证据的义务，仲裁庭没有任何权利强制他提供，而法院就有许多办法。我国法律对仲裁员的自由裁量权也有严格的限制，要求仲裁必须“以事实为依据，以法律为准绳”。主要是依法仲裁。我国仲裁法第7条规定：“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。”仲裁法的这一规定，在其后的有关仲裁开庭和裁决程序的规定中，得到充分的体现，如关于证据的提供和收集、对专门问题的鉴定、证据的质证、证据保全、当事人的辩论、当事人最后陈述等方面的规定，都是这一原则的具体化。鉴于我国证券市场是一个新兴的市场，有关证券管理的法规或司法实践都十分缺乏，很多情况是无法可依，如果不能充分借鉴国外的先进经验和利用仲裁员的专业判断素质，仲裁将面临困境。
此外，我国对仲裁裁决的司法审查实行“双轨制”，内外有别。对于国内仲裁，我国仲裁法第58条规定了6种仲裁裁决被撤消的情形，其中第4、5款涉及到对仲裁的实体审查。实际上是赋予了法院以全面审查和否定权，导致一裁终局制度成为空话，造成事实上的一裁一审，严重影响了仲裁机构的权威和人们对仲裁的信赖。而对于涉外仲裁裁决，我国《仲裁法》第70条规定了可以撤消的4种情形，仅限于程序审查。我国仲裁实行的这种“双轨制”不利于维护法律的尊严，也不符合中国参加的有关国际公约，特别在我国已经加入WTO的形势下，内外有别造成了对国内仲裁的歧视，违背了国民待遇原则，也不符合当代世界各国仲裁立法的先进通例。
  
四、中国国际经济贸易仲裁委员会在我国证券仲裁领域居于垄断地位，证券行业自律机构的作用没有体现。
我国指定中国国际经济贸易仲裁委员会为解决证券经营机构之间及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或者交易引起的争议的仲裁机构。要求对上述机构之间的争议实行强制仲裁制度，同时其他与股票的发行或者交易有关的争议也可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。实际上，我国的证券仲裁是中国国际经济贸易仲裁委员会全面垄断。在经济学上，垄断必然产生垄断价格，降低服务质量，同时也给争议各方参与仲裁活动造成诸多不便。证券业自律机构的作用得不到发挥，长期成为一个有职无权的处于半赋闲状态的机构。
第四节  对完善我国证券争议仲裁制度的立法建议
美国的证券仲裁制度是与该国整个完善的法律系统相协调而存在的，这也是其迅速、健康发展的本源所在。我们应该深入研究美国的证券仲裁制度及其所依赖的外部环境，借鉴其中适合我国现实及未来发展的制度及思想，修订完善并形成适合我国国情的证券仲裁制度。
  
一、适应证券仲裁高度专业性的特点，在证券交易所及中国证券业协会等各种证券行业自律组织内筹建证券仲裁委员会，赋予仲裁权限。
目前，中国国际经济贸易仲裁委员会在我国证券仲裁方面居于垄断地位。然而几年来，作为审理证券争议的指定仲裁机构----中国国际经济贸易仲裁委员会，至今仍无适应证券争议特点的证券仲裁规则出台，这就造成了这几年来证券仲裁廖若晨星的局面。在西方发达国家尤其是美国，证券业自律组织的自律监管是证券市场管理中不可或缺的甚至是关键的组成部分，它可以对政府的监管起到重要的补充作用。如美国证券业仲裁协会（SICA）、NASD、NYSE等。目前我国证券业协会并未被政府有关部门赋予仲裁权限，这是我国证券市场体系的一大缺陷。虽然目前对于证券业协会作为一种自律性组织是否应该具有仲裁功能有较大争论，但有关专家认为，赋予证券业协会依其章程处理其会员之间、会员与客户之间有关证券发行与交易的争议，而不是一切证券争议，符合证券业协会的性质。
从国际惯例及证券行业的发展前景来看，完善的自律性证券仲裁制度势在必行。我国《证券法》第9章是专门涉及证券业协会，其中第164条第6款规定了证券业协会可以行使“国务院证券监督管理部门赋予的其他职责”。现阶段，我国可以由国务院证券主管机关授予证券业协会仲裁职权，并在全国证券业协会、各省证券业协会、深、沪证券交易所及比较大的证券公司等设立专门的证券争议仲裁机构——证券争议仲裁委员会。目前，可以在全国范围内指定几个试点（如北京、上海、深圳）。证券争议仲裁委员会的职能应包括组织辖区内证券争议案件的仲裁活动；编制辖区内证券争议仲裁员名册；对辖区内的证券争议仲裁员进行考核、注册等管理工作；领导和监督委员会办事机构和仲裁庭的工作，协助政府职能部门对处理证券争议的理论、政策、法规进行研究等。
  
二、修改各行业自律机构的章程（会员公约），强制要求其会员（成员）以仲裁方式解决证券争议。
世界上许多证券行业自律组织都通过制定自律规则或公约约束监督会员的行为，防范或惩戒会员的违规行为，在证券市场的监管上扮演着重要的角色。借鉴这些成熟经验，由中国证券业协会及其他证券业自律机构在其章程或会员公约中约定强制仲裁条款，规定其会员（成员）间的一切与证券发行、交易有关的争议必须提交仲裁，会员（成员）与公众客户之间与证券发行、交易有关的争议也必须按照公众客户的要求提交仲裁。这种约定的特点在于效力渊源来自专业团体全体成员的一致认可的契约行为而不是来源于国家强制力，因此，其并不违反我国《仲裁法》的自愿仲裁原则。
  
三、修改《上市公司章程指引》或沪、深两市的《上市规则》，其中规定上市公司与投资者之间发生的证券争议，投资者可以请求以仲裁方式解决。
鉴于投资者在购买股票或债券时，都是通过承销机构进行的，与证券发行人之间并没有发生直接的关系，缺乏书面的合同，无法在其中约定仲裁条款，但可以借鉴我国《到境外上市公司章程必备条款》中的规定，要求上市公司的公司章程中增加如下内容：
凡公司股东与公司之间或与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间，基于公司章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张，公司股东可以将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。
  
四、在证券仲裁立法上对公众投资者利益倾斜。
在我国证券市场的建立和发展进程中，中小投资者的贡献是功不可抹的。他们虽然在人数上占了绝对的多数，但却是市场上的一个弱势群体，经常成为市场上种种不法行为如虚假陈述、操纵股价、内幕交易、欺诈客户的最大受害者。侧重保护社会弱势群体的权益是各国证券立法上的一大价值取向，也符合我国的国家性质。在证券仲裁制度建构上，我们应该借鉴美国的证券仲裁制度，设计一套侧重保护投资者利益的方案。首先表现在仲裁对各方的强制性上，在发生争议时经纪商不能强迫投资者去仲裁；但投资者能强迫经纪商去仲裁，只要该争议是因经纪商的业务引起或与经纪商的业务活动有关。其次表现在开庭地点上，规定在争议发生时投资者的住址为开庭的地点。再次，表现在举证责任和过错问题上，考虑到两者举证能力的不同，要求经纪商负担更多的举证责任，并对经纪商实行过错推定。
  
五、强化仲裁时限规定，完善共同仲裁和仲裁代表人制度，提高证券仲裁程序的效益性。
今天的法律与经济生活的密切联系，仲裁程序也必须具有同市场经济相契合的运行机制，提高资源的利用率，减少当事人的救济成本。
目前,我国证券仲裁适用的是统一的商事仲裁规则,该规则是根据一般商业活动的特点而制定的,它的期限、审限都较长,严格要求书面通知,如当事人答辩期限为收到仲裁通知起45天,第一次开庭通知需提前30天,审理期限为组庭之日起9个月,这些较长的期限规定不能很好适应证券高速运作的特点,不能更好的适应证券市场变幻莫测和证券仲裁快速高效的特点。针对证券争议仲裁工作的特殊性，制定有关证券争议仲裁的特别规定，以补充仲裁委员会现行仲裁规则，仲裁委员会亦可以就证券争议案件的实际情况，在审理具体案件时，对有关仲裁期限予以缩短。
为提高仲裁的效率，我国可以在仲裁程序中完善共同仲裁和仲裁代表人制度。我国《民事诉讼法》第53条规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合并审理，并经当事人同意的，为共同诉讼。”第54条规定：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。”但我国目前的《仲裁法》和各仲裁机构的《仲裁规则》中对此还缺乏明确规定。仲裁实践说明，仲裁活动中也有共同仲裁和仲裁代表人。特别是证券民事侵权争议的仲裁，往往一方当事人人数众多，利用共同仲裁的意义就在于利用同一仲裁程序解决数宗有关联的案件，简化仲裁程序，提高仲裁效率，并可避免仲裁机构在同一个问题上作出相互矛盾的裁决。共同仲裁也可以分为必要的共同仲裁和普通的共同仲裁。证券市场上因上市公司、中介机构等共同侵权而提起的仲裁，全体侵权人或全体受害人是必要的共同仲裁当事人，应选择共同仲裁形式审理。
  
六、扩大证券仲裁员的职权，强化对仲裁员的内部监督、行业监督和社会公众监督。
鉴于证券争议的复杂性，证券争议仲裁员除须具备一般合同争议仲裁员的如政治素质合格、品行端正、有良好的工作资历、身体力行等条件外，还应对其知识结构有特别的要求。证券争议仲裁应由证券专家、法学专家、金融专家等具有相关知识的人员担任。
仲裁庭的组成应加强管理,在强调证券专业性的同时也应加强非证券专业化。证券仲裁一般都设立证券仲裁员名册,由证券界的专家参与审理案件以适应证券行业的专业性特点。但在证券的发行、交易中又不可避免地会涉及购买、售卖、承销、包销、代理等各类经济法律关系,这些问题并非证券界人士所能完全胜任的,其它法律界专家参与审理则可更全面地分析问题、解决问题。正因如此,美国仲裁协会的证券仲裁规则规定,组成三人合议庭的每方当事人指定一名仲裁员,中立仲裁员必须从全国证券仲裁员名册上选定,合议庭的多数成员应由非证券界人士担任。仲裁庭在审理证券争议案件过程中，有权调阅有关文件档案、询问证人，对涉及到的某些专门性问题，应委托或聘请专门技术人员进行鉴定。
目前我国《仲裁法》对于仲裁员的法律责任规定不多，而要防止和减少出现错误裁决，防止和减少因错误裁决产生的不良后果，强化对仲裁的内部监督和行业监督就必不可少。
仲裁开始前每一名候选仲裁员都必须披露他们的身世，过去的工作经历，以及其他可能的潜在利益冲突，仲裁员必须宣誓确保其公正合理的裁判，仲裁员也不能同当事方直接发生联系,更不能把自己当作某一方的代理人，其所作所为必须符合“自然公正”。中国仲裁协会作为仲裁委员会的自律性组织，应根据其章程对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行惩戒、监督。
此外，实践中许多当事方对候选仲裁员的先前判决感兴趣，希望从中能够判断出仲裁员对某类案件的倾向性，同时也能促进社会公众对仲裁员的监督。为提高仲裁的透明度，方便当事人查询，我国可以借鉴美国仲裁员判决的开示制度，各个仲裁机构可以对各个仲裁员的过去判决的情况对社会公众公开。
  
七、协调司法与仲裁之间的关系，建立包括诉讼、仲裁在内的多元化的证券争议解决机制。
仲裁与民事诉讼都是解决经济争议的重要方法，司法支持是仲裁解决争议功能得以实现的必要保证，必不可少的司法监督也是仲裁公正的制度保障。近年来，世界各国为提高仲裁权威，使仲裁达到终局性裁决的效力而逐渐减少司法干预，已经是一种趋势。美国的证券仲裁制度就是与该国发达的诉讼制度以及整个完善的法律系统相协调而存在的。为保护投资者权益，发挥仲裁高效、经济的特点，应当通过加强仲裁机构的自律、自我约束和自我监督机制来确保仲裁的公正性，而把法院的干预限制到最小而又最必不可少的程度。
进一步，针对目前证券市场上层出不穷的证券争议，我们还需要建立包括诉讼、仲裁在内的多元化的证券争议解决机制。有学者提出，为实现证券争议解决机制的多元化，我国应争取打通五大争讼解决途径：友好协商；民事调解；行政调解；仲裁；诉讼。从理想目标来看，这五大争议解决途径在运用的数量上应当依次递减，构成了一个“金字塔”型的结构。也有专家提出，在我国酝酿对《公司法》进行新一轮的修改的时候，应努力完善证券市场第一层次的基本法律，为我国建立调解、仲裁和诉讼三位一体的证券纠纷解决机制奠定法律基础，真正使投资者的利益得到切实的保护。
    多元化证券争议解决机制的建立，可以赋予证券争议当事人更多的程序选择权。由于众多的争议解决渠道被打通，当事人可以根据自己的爱好、案件的实施情况等选择不同的争议解决程序，以实现对投资者利益的多途径、多层次的保障；而且，多元化证券争议解决机制的建立，还可以消除某一种争议解决机制的“垄断”，走向自由竞争。因为不同的争议解决方式对资源的消耗是不同的，并且被采用频率越高的争议解决方式，效率越高，成本越低。因此，多元化争议解决机制在客观上促使多种争议解决方式的竞争，从而在总体上降低费用，提高资源的配置和利用效率。
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
结束语
鉴于近几年来，我国证券市场上因虚假陈述、操纵股价、内幕交易、欺诈客户等种种不法行为导致的证券争议愈演愈烈，我国越来越多的法学界、证券界或相关政府主管部门的有识之士已经认识到，建立一套公正、有效的证券争议仲裁制度，已经成为推进我国证券市场法制化、规范化、国际化建设的当务之急。
就目前而言，我国证券界应加强对世界上比较完善的美国证券仲裁制度进行整体性研究，借鉴其中适合我国现实及未来发展的制度及思想，修订完善并形成适合我国国情的证券仲裁制度，从而为更好地保护投资者利益。
我们相信，随着我国证券仲裁实践的增加,证券仲裁在总结经验教训,借鉴先进作法的基础上,必将形成一套完善的快捷高效的证券仲裁制度,从而最大限度的发挥证券仲裁的优越性,促进我国证券市场的完善和发展。
由于作者才陋识浅，视野闭塞，而且资料有限，文章错误纰漏难免，在此求教于学术界诸位前辈及同仁，恳请不吝赐教。
在此，我也要感谢我的导师、对外经济贸易大学法学院唐丽子副教授。在本文写作过程中她的谆谆教诲和真知灼见，常使我茅塞顿开，醍醐灌顶。
最后，我还要感谢对外经济贸易大学法学院全体老师和朝夕相处的同窗好友。三年来，他们一直在学业和做人上都给了我无私的教导和莫大的帮助。
                                                                                                                                 注释:
             Patricia A.Shub, Debra A.Jenks, SECRUTIES ARBITRATION, Alternate Dispute Resolution in Florida, The Florida Bar,1995.
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据北京零点市场调查与分析公司调查，在发生纠纷后，只有8.6%的企业首选仲裁，不选择仲裁的企业中有50%以上是不事先不了解仲裁，事后找不到仲裁机构的缘故。参见《光明日报》1997年10月16日，第5版。
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《中国法律年鉴》的记载表明：1995年我国受理的仲裁案件仅为104件，1996年达880件，1997年达3548件，1998年达4981件。
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叶红光：“证券仲裁制度：证券诉讼的替代机制”，《证券市场导报》2002年5月号。
见《民事诉讼法》第65条、第103条。
截至2002年9月，中国国际经济贸易仲裁委员会只裁定了12例关于证券纠纷的案件。详见“国务院法制办：政府支持仲裁方式解决证券纠纷”，载《国际金融报》2002年9月27日。
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据中国证监会统计，截止到2002年10月底，中国投资者开户数已达6849.38万户，其中法人投资者36.01万户，占总数的0.53%，个人投资者6813.37万户，占总数的99.47%。参见：“证监会主席周小川：证券市场实现历史性跨越。”载《证券日报》2002年11月8日。
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见《中华人民共和国仲裁法》第34、38、40、58条。
一般认为，“自然公正”要求仲裁员在程序上要做到两点：1、每一方当事人都有申诉的机会，以及该申诉会被聆听考虑；2、要给双方充分合理的机会去呈交他们的争辩和证据，去清楚了解对方的指控是什么，以及去对这些指控作出自辩，去向对方证人盘问。详细请见杨良宜：《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社1997年版，第11-14页。
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