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刘秀清
一 用益权的一般理论
依《法国民法典》第578条“用益权为对他人所有物，如同自己所有，享受使用和收益之权，但用益权人负有保存该物本体的义务。”的规定，用益权是指无偿使用收益他人之物而不损坏或者变更其物本质的权利。在法制史上，它最早是作为人役权的主要形式出现的。在罗马共和国的末年，无夫权婚姻和解放的奴隶日渐增多，每遇家长亡故，那些没有继承权或丧失劳动能力的人的生活便成了问题，为使这些人生有所靠，老有所养，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权、居住权等遗赠给妻子或被解放的奴隶。于是，就出现了所谓的“特殊地役”，即为特定人的利益而设定的地役权。但是随着地役权范围的不断扩大，罗马法基于其固有观念，对这些地役权便不再承认。但为使法律规则反映社会需求，“古典法学家们把这些役权解释为债权，现时的所有主或死者的继承人有义务接受依此权利而实行的通行等等并对设置的障碍负责。”至优帝一世时，这些为特定人的利益而设的役使他人物的权利被称为人役权。其中最主要的就是用益权。由于用益权人可以以任何方式对他人之物加以使用、收益，只要不侵犯用益物的实质，所有人在其所有物上设定用益权之后，仅保留处分权，并且该处分权也受到很大限制，不得妨碍用益权人用益权的行使，所以，盖尤斯称这种所有权为裸体所有权或者空虚所有权。
1 用益权的主体。 用益权的最初目的是以遗嘱的形式将某项遗产的使用收益权遗赠给他需要照顾的人，而保留虚有权给其继承人，在受照顾的人死亡后，继承人再恢复其完全的所有权。正是因为如此目的，用益权具有强烈的人身性和期限性，所以，无论是罗马法还是《法国民法典》以后的大陆法系民法，都规定用益权的主体主要是与标的物的所有人有着某种身份关系的自然人，但不限于此。不过，在近代以后，法人（法国当时还没有法人概念）也能成为用益权的主体。
2 用益权的客体。 由于用益权的目的在于维持权利人日常生活的需要，一般只限于日常生活的需要，在动产和不动产上都可以设定用益权，但是原则上须为不消费物和有体物。后来，这一限制有所松动，对于非日常生活必需品、消费物和债权等权利都可以成为用益权的客体。
3 用益权人的权利。 用益权人有权按照标的物原有的或者约定的用途使用，并收取孳息。既然权利人可以为使用收益，就必须以占有标的物为前提，故占有也为其权利。随着社会的发展，权利人又享有了一定的处分权。
4 用益权人的义务。 用益权人应该提供有清偿能力的保证人，否则虚有权人可以拒绝交付用益物，甚至收回用益权人所管理的用益物而自行管理；必须保存标的物的本体；承担用益物的日常维护费、修缮费和赋税；在用益权终止时返还用益物及其附属物。
从用益权发展的历史来看，其最初功能在于生存保障：罗马古时，家长才是民事主体，因此，除可以取得家长权的儿子外，家属中的多数人不能取得家长遗产的所有权，为使这些需要照顾的人获得生活保障，罗马人经常以遗嘱将某些遗产的使用、收益权遗赠给他所需要照顾的人，待受照顾的人死亡后，继承人再恢复其完全的所有权。用益权的这种生存保障功能在近现代民法上仍然没有多大的改变，主要还是供养、抚养与为自己养老。然而，到19世纪末20世纪初，用益权除继续保留该传统功能外，又拓展了新的功能（674）——为解决物的所有与物的利用之间的矛盾即为非所有人利用他人之物提供法律工具，发挥物尽其用的功能。这主要是因为：随着社会经济的发展，资源的有限性问题越来越得以突现，所有人的财产富足与非所有人的财产贫乏之间的矛盾越来越明显，人们为了最大限度地实现自身利益，于是出现了非所有人利用他人之物实现自身利益的需求，既然所有人与非所有人之间能够就此达成一致协议，就说明这种利用他人之物的做法对实现两者的利益都是最有效率的。而这种现实中的需求需要法律对其作出反映，加上物权相对于债权的优先性，这一重担就落在了用益权之上。其实，如果我们仔细考虑一下，即使是在罗马时用益权也是具有这种功能的，虽然他们设置用益权的目的有着为家长需要照顾的人的生存保障考虑的一面，但是不能否认那也是为了解决财产归属与利用之间的矛盾冲突。（674）
由此可见，用益权的功能已经发生了由原来单纯生存保障向以生存保障为基础，以物尽其用为趋势的演变，其价值取向是物尽其用，即尽可能地利用既有之物，实现物的最大价值。集中反映这一演变过程的就是为非自然人设立用益权（即法人用益权）的出现和企业用益权制度的兴起。用波恩大学罗马法研究所所长鲁尔夫?柯怒特尔的话说，“对整个企业、人合公司的公司份额或参与权、资合公司的股份或证券上设定的用益权越来越普遍了。”(674)
企业用益权，是传统民法上的用益权理论在现代社会的发展和运用，是其功能扩大和演变的重要表现之一。所谓企业用益权，是指企业所有人之外的第三人经营企业的排他性权利。具体地说，是自然人、法人或者其他组织对企业的总括财产所享有的占有、使用、收益的用益物权。例如，《澳门商法典》即用专章规定了企业用益权，依其第132条规定，“商业企业之所有人得为第三人设定企业之用益权。”企业用益权的目的在于以物权的方式来建立企业所有人之外的第三人对企业的经营，克服依债权方式对企业进行经营所存在的一系列缺陷，解决企业所有人自己不能直接经营但又不愿放弃企业，而所有人之外的第三人不能承受买断企业但却有能力管理企业的问题，从而，以最有效率的方式利用现有财产，实现双方利益的最大化。
必须明确，企业用益权是不同于企业法人用益权的一种独立的用益权形式。法人用益权（法国当时没有使用该概念；德国民法典将有权利能力的人合公司视为法人，适用有关法人用益权的规定），也是用益权发展到19世纪末20世纪初的产物，是指法人作为用益权人使用收益他人之物的用益物权。作为法人的主要形态，企业法人也当然能够成为用益权人。在这里，企业法人是作为主体而存在的。而企业用益权是指自然人、法人或者其他组织对企业的总括财产所享有的占有、使用、收益的用益物权，在企业用益权中的“企业”，实质上也就是指企业的总括财产，是作为客体存在的，是用益权所成立于其上的对象。具体地讲，企业用益权的主体是企业所有人之外的第三人，既可以是自然人，也可以是其他的企业法人或者其他组织；企业用益权的客体是企业的总括财产，是由企业的物和各种财产权利结合而成的集合财产，是将企业的总括财产（也可以理解为企业）作为一个观念上的物看待的；相应地，企业用益权的内容则既包括了不消费物用益权的内容，也包括了消费物用益权的内容。同时，企业用益权人有义务以企业所有人的企业名称经营企业，享有在经营企业方面所固有的技术及经济上的自由裁量的权利，可以为维持企业的有效运作而对企业财产为必要或者适宜的处分。所以，企业用益权与企业法人用益权不同，切勿混淆。
二 我国物权法有无必要规定用益权
关于用益权，我国《民法通则》并未规定，《物权法草案建议稿》也未涉及，那么，这是否意味着我国物权法没有必要规定用益权呢？
关于反对我国物权法规定用益权的理由，大概有二：其一，参考《日本民法典》与我国台湾地区民法的结果。《日本民法典》与我国台湾地区民法均未规定用益权，《日本民法典》没有规定的理由是，“人役一项该国无此习惯，且复有碍于经济之流通，故仅取地役权。”我国台湾地区的立法理由是“惟东西习惯不同，人之役权为东亚各国所无。日本民法规定地役权，而于人役权无明文，中国习惯亦与日本相同，故本法只设地役权也。”正因为如此，我国学者们也认为，我国与日本一样，都是实行家庭养老制度的，没有必要规定以生存保障为功能的用益权制度。其二，对用益权加以否定的另一个原因就是学者们认为，用益权在名称上与用益物权极为相似，仅有一字之差，如果在物权法中再规定用益权，就会使人们混淆用益权与用益物权，导致法律制度的混乱。
这些理由当然具有合理之处，我国经过了漫长的封建制度时期，某些封建思想至今还潜移默化地影响着我们，尤其在我国广大农村，靠家庭、子孙养老的思想还根深蒂固地存在于农村百姓心里；另外，随着社会主义市场经济的建立和发展，我国会逐步建立起完善的社会保障和保险制度，这就会使人们的生活足以得到保障。这样看来，我国似乎没有必要在物权法中规定以生存保障为主要功能的用益权制度。但是，不要忘了，用益权的功能绝不是仅仅局限于养老等生存保障功能，随着社会经济的发展，用益权的功能已经发生了巨大的演变——物尽其用，而且由于这一功能已经越来越能满足社会发展的需求，使得用益权的规定也越来越成为一种必要。即使是“德国这样的福利国家，社会保险制度的建立基本上解决了养老问题，用益权的养老保障功能不是那么突出了，但是，用益权目前仍然是一种有意义的权利。”所以，上述反对者的理由并不能否定用益权还有其存在的余地和必要。
首先，用益权虽然与用益物权仅有一字之差，表面上看起来似乎容易混淆人们对两者的认识，但是，如果物权法上对其不加以规定，更容易增加人们对其认识的混淆。因为，只有对其在立法上加以明确的规定，才会使人们对其概念、特征等得以清楚、明确地认识，不致混淆两者。在现在没有做出规定的情况下，即使是一些法学学者也产生了把用益权误认为用益物权的情形。所以，在物权法上规定用益权并不会出现像前述持反对意见的学者所说的那种情形。
其次，《日本民法典》与我国台湾地区民法没有规定用益权等人役权有其深层次的原因——主要是在于对用益权功能的认识使然，在《日本民法典》与我国台湾地区民法制定之时，用益权主要是具有养老等生存保障功能，其生存保障之外的其他功能还没有得到发展和承认，故在实行家庭养老制度的日本和台湾，用益权的东渐命运只能是“消失”，不为民法所确认。但是，如前所述，用益权设立之初的目的虽然在于解决没有继承权或者丧失劳动能力的人的生活问题，即主要起生存保障的功能，但是随着社会和经济的发展，用益权的功能已经发生了由原来单纯生存保障向以生存保障为基础，以物尽其用为趋势的演变。在由物的所有为中心向以物的利用为中心发展变化，并且物尽其用已成为整个物权法的价值取向的情形下，用益权作为使用收益他人之物而不损害物之本质的权利，使得用益权人可以以任何方式对他人之物加以使用、收益，只要不侵犯用益物的实质，所以，用益权是符合以物的所有为中心向以物的利用为中心的物权法发展趋势的。
再次，在我国，即使不需要建立某种物权制度来解决生存保障问题，但是市场经济的发展却迫切需要确立某种物权制度来解决物的所有与物的利用包括私的主体之间生产、生活资料的所有与利用之间和生产资料的国有、集体所有与私人的利用之间的矛盾，以发挥物尽其用的功能。市场经济，其固有的规则要求市场主体在平等和自由的基础上，以有限的资源（生产资料和生活资料）去创造最大的价值，实现有限资源的最大效益。也就是说，只要在市场经济秩序许可的范围内，任何人均可以任何方式去寻求其有限资源的最大价值。而物之价值的实现过程实际上就是一个物之使用和收益的过程。为实现物的最佳效益和最大价值，基本的途径不外乎是在主体平等和自由的基础上，在物的所有人之间、物的所有人与非所有人之间、物的非所有人之间，以各种合法有效的方式或形式对自有之物或他人之物灵活、积极地实现使用、收益和处分。这就是说，对物的使用和收益不一定而且事实上也不可能总是只由所有人完成，因为，在现实生产和生活中，由于时间、地点、工具、技术和专门知识等条件的限制，所有人本身未必就是为了获取其所有物最大价值的最合适权利主体，事实上大多数情况是所有权人通过特定的法定方式将其所有之物交与他人加以使用并收益，从而使物上价值充分及时地实现，并从中为自己谋取最大利益（既然所有人与非所有人之间能够就此达成一致协议，就说明这种利用他人之物的做法对实现两者的利益都是最有效率的）。这主要是针对私人间的所有与利用而言的。同时，我们也要顾及到我国的公有制基础，在我国，土地等自然资源和重要生产资料属于国家或者集体所有，但是国家作为抽象的主体是无法直接实现对其所有的自然资源和生产资料的利用和价值的，于是，国家或集体可以有偿或者无偿地以某种物权形式使自然人、法人或者其他组织来进行使用收益，实现其价值。而用益权作为在不改变物之本质的前提下可以以任何方式使用收益他人之物的制度,包容性强，基本上涵盖了除几种典型的土地权利以外的所有非典型的用益物权类型，这种口袋式的立法对于弥补严格的物权法定主义的缺陷是十分有益的，同时对于完善我国的用益物权体系也有着重要的借鉴意义，再加上用益权的功能已经演变为物尽其用，结果，市场经济的客观需要也就不可避免地落在了用益权身上。
用益权基于其强大的包容性和适应性，可以说是物权制度中最积极、最富有生命力的物权种类，它能够有力地解决生产和生活资料的归属与利用之间的矛盾，从而实现有限资源或财产的最大化收益。所以，如果仅仅因为用益权的养老等保障功能就断然否定对之借鉴、改造的话，未免过于机械了。
基于上述，笔者认为，在我国物权法中对用益权作出规定，既有理论上的意义——弥补物权法定主义的缺陷，完善我国用益物权体系，又有实践上的意义——能满足市场经济的客观需要。然而，在规定用益权时，对于用益权的范围如何规定，学者们学说不一，本文中对此不做分析，只想就现在学者们多主张的将国有企业经营权改造成国有企业用益权的问题谈一下自己的观点。
三 国有企业经营权怎么能改造成国有企业用益权
国有企业经营权的提出，是我国经济体制改革阶段性的产物。十一届三中全会后，针对旧体制权力过于集中，企业缺少自主权的问题，拉开了以“扩大企业自主权”为内容的国有企业改革的序幕。这次改革，从根本上说是一种“授权而治”的分权式改革，集中反映这种改革思路的是“两权分离”（即所有权和经营权分离）的理论及其实践。所谓“两权分离”，就是根据所有权与经营权分离的原则，将国家所有的财产授权给企业经营管理，使企业成为相对独立的经济实体。对此，1986年的《民法通则》第82条确认了企业对国家授权其经营管理的财产的经营权，1988年的《全民所有制工业企业法》第2条规定了“企业的财产属于国家所有，国家按照所有权与经营权分离的原则授予企业经营管理。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。”
然而，随着社会经济的发展，“两权分离”的弊端逐渐显露出来，由于该种改革的分权实质上是政府的授权，是一种行政行为，使得其与取得经营权的企业处于不平等的地位，下放自主权不能得到真正落实，所以这次改革并没有从根本上触动传统的企业体制，其作用是很有限的。于是十四大确立社会主义市场经济体制之后，十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出建立现代企业制度作为国有企业改革的方向。建立现代企业制度，使国有企业实行公司制，能够有效地实现出资者权利（股权）与企业法人财产权的分离，有利于政企分开，转换经营机制。为了使这一制度得到法律保障，1993年通过了《公司法》，对公司的组织形式、设立、变更、终止、股东的权利义务，作了系统的规定。
现代企业制度和法人财产权的提出，使得在现代企业制度下，企业财产权不是来自政府的授权，而是来自公司制特有的产权机制，即国家作为出资者将国有资产投入公司后，即成为公司的独立财产，由公司独立支配，公司对该财产享有财产权，即法人财产权。而国家作为出资者将其资产投入公司后，取得股东的地位，享有资产收益、重大决策、选择管理者等股东权利，即股权。所以，公司制企业的财产关系可以表述为“股权——法人财产权”。
问题是，建立现代企业制度后的法人财产权是什么性质的权利呢？有学者主张为经营权，有学者主张为法人所有权。我们来逐一进行分析。
主张法人财产权为经营权，是说公司对公司财产只享有经营权，公司财产的所有权属于出资者。对于这种说法，笔者认为是不能成立的。
首先，这一提法本身就是为了解决国家所有权与社会经济发展实践的矛盾而采用的，其依据是“两权分离”理论，即所有权与经营权权能的分离理论。但是所有权权能分离理论是有其固有含义的，是指所有权本来固有的权能在特定条件下相互分离或者是所有权的使用、收益乃至部分处分权能与所有权人的最终处分权能相分离。经营权说是说所有权与经营权的分离，而所有权本身具有的权能中并没有经营权能，所以，经营权对于所有权来说，充其量只是一个“外来户”。在此情况下，如何能说所有权与经营权分离呢？事实上，经营权很大程度上是受经济学的影响而从经济学中借用之语，将其不加分析地与所有权撮合，然后又将其与所有权分离，如果不是一个时期内解释法学在我国存在的合理性，那么这种分离学说只能归于一种概念游戏。（42）可见，经营权不是一个法律意义上的权利，而是属于经济学意义上的权利（是经营者经营企业的“经营方面的权利”的集合体）。
其次，该说认为经营权的标的物既包括国家设立该国有企业的出资（含土地使用权），也包括该企业设立后国家拨付的技术项目改造资金等，还包括企业的税收后剩余资金。也就是说，经营权产生于企业成立时，是企业与生俱来的权利，这一制度设计违背了法人人格的确立得具有财产这一不可缺少的要素的基本法理，与现代企业制度和法人财产权也是不相符合的。具体地说，从法人的成立来看，我国《民法通则》第37条规定的条件之一就是“有必要的财产或经费”，《公司法》也规定公司必须具备一定的资本，使得成立。可见，具有独立的财产是法人具有独立民事主体资格的物质基础，是公司成立的前提条件。另外，法人财产权也是就说，股东作为出资者将其资产投入公司后，即成为公司的独立资产，由公司独立支配，而出资者则相应地取得了股东的地位，其所有权转化为股权。总之，经营权说未充分认识到国有企业的独立法人的地位，也未弄清国家作为企业的投资者的出资与国家授予国有企业的作为经营权标的物的财产的区别，因而是不科学的。
将法人财产权作为法人所有权的主张，也是不确切的。如果仅就公司财产中的实物和货币等有体物而言，说法人财产权是法人所有权是可以成立的，公司对这些有体物确实享有所有权。但是如果就公司财产的全体而言，把公司享有的专利权、商标权、商号权、土地使用权、债权、股权等形式的财产也纳入所有权范畴，显然是不能成立的。
所以，法人财产权既不是经营权，也不是所有权，它不是一项具体的民事权利，而是一种由众多具有财产内容的具体民事权利（具体财产权利）组合而成的集合体，涵括了所有权、他物权、债权、专利权、商标权、商号权、股权等各种具体财产权利。
对国有企业实行公司制后，公司享有法人财产权，对公司的财产独立进行支配，是通过法人治理结构来完成的。我国《公司法》规定了较为理想的公司治理结构模式：公司中设立三种专门的公司机关，股东会，为公司的权力机关；董事或董事会，为公司的业务执行机关和日常经营决策机关；监事或监事会，为公司的监督机关。其中，董事会作为公司的业务执行机关和日常经营决策机关，行使除股东会权限以外的经营事项的决策权，如决定公司的经营计划和投资方案，决定公司内部管理机构的设置等。公司设经理，作为董事会的执行机构，负责公司的日常经营管理工作，与董事会一起，构成我国公司组织体系中的经营管理层，但是必须接受监事会的监督。这种法人治理结构，体现了公司权力的分工和制衡，是公司运作的成功方式。
在对公司的法人财产权和运作有了进一步的认识后，我们来讨论一下将国有企业经营权改造为国有企业用益权的问题。如前所述，企业用益权，是自然人、法人或者其他组织对企业的总括财产所享有的占有、使用和收益的用益物权，是以物权的方式建立的企业所有人之外的第三人对企业的经营管理的制度。而我国国情决定了我国的企业经营制度大体有三种：（1）投资人设立非法人的独资企业或者合伙企业，投资人直接经营；（2）投资人设立有限责任公司或股份有限公司，并通过法人治理结构经营公司。（3）投资人设立有限责任公司和股份有限公司之外的企业后，不直接经营，而是要么通过债权方式由第三人经营，要么通过物权方式由第三人经营。（73）从这三种情况我们可以看出，只有在第三种情况下才会产生企业用益权的适用问题。而在我国建立现代企业制度，对国有企业实行公司制后，公司对股东出资形成的财产和经营过程中积累的财产享有法人财产权，并由公司法人治理结构来经营公司，从而没有必要再来以物权的方式建立由第三人进行管理经营的制度。
但是，在对国有企业实行公司制以后，由于其享有的法人财产权是一种由众多具有财产内容的具体民事权利（具体财产权利）组合而成的集合体，其中所包括的使用收益他人财产的权利如何定性呢？在以前我国将国有企业使用国家财产的权利称为国有企业经营权，既然我们现在说国有企业经营权：一不是法律意义上的权利，二是不科学的，所以我们可以将其以用益权来定位。但是，这绝对不同于国有企业用益权，仅仅是一般的为法人而设的用益权。所以，国有企业经营权改造成的不是国有企业用益权，而是法人财产权，其中包括使用收益他人之物的一般的企业法人用益权。
注释:
[参考文献]
屈茂辉.用益权及其对中国物权法的借鉴意义[A].王利明.物权法专题研究[C].长春：吉林人民出版社，2002.606.
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屈茂辉.论人役权的现代意义（上）[DB/OL].http://www.civillaw.com.
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屈茂辉.论人役权的现代意义（下）[DB/OL].http://www.civillaw.com.
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米健.用益权的实质及其现实思考[J].政法论坛，1999，（4）：37—38.
李中原等.中国物权法草案建议稿之修正建议[A]. 王利明.物权法专题研究[C].长春：吉林人民出版社，2002.88.
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刘秀清
一 用益权的一般理论
依《法国民法典》第578条“用益权为对他人所有物，如同自己所有，享受使用和收益之权，但用益权人负有保存该物本体的义务。”的规定，用益权是指无偿使用收益他人之物而不损坏或者变更其物本质的权利。在法制史上，它最早是作为人役权的主要形式出现的。在罗马共和国的末年，无夫权婚姻和解放的奴隶日渐增多，每遇家长亡故，那些没有继承权或丧失劳动能力的人的生活便成了问题，为使这些人生有所靠，老有所养，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权、居住权等遗赠给妻子或被解放的奴隶。于是，就出现了所谓的“特殊地役”，即为特定人的利益而设定的地役权。但是随着地役权范围的不断扩大，罗马法基于其固有观念，对这些地役权便不再承认。但为使法律规则反映社会需求，“古典法学家们把这些役权解释为债权，现时的所有主或死者的继承人有义务接受依此权利而实行的通行等等并对设置的障碍负责。”至优帝一世时，这些为特定人的利益而设的役使他人物的权利被称为人役权。其中最主要的就是用益权。由于用益权人可以以任何方式对他人之物加以使用、收益，只要不侵犯用益物的实质，所有人在其所有物上设定用益权之后，仅保留处分权，并且该处分权也受到很大限制，不得妨碍用益权人用益权的行使，所以，盖尤斯称这种所有权为裸体所有权或者空虚所有权。
1 用益权的主体。 用益权的最初目的是以遗嘱的形式将某项遗产的使用收益权遗赠给他需要照顾的人，而保留虚有权给其继承人，在受照顾的人死亡后，继承人再恢复其完全的所有权。正是因为如此目的，用益权具有强烈的人身性和期限性，所以，无论是罗马法还是《法国民法典》以后的大陆法系民法，都规定用益权的主体主要是与标的物的所有人有着某种身份关系的自然人，但不限于此。不过，在近代以后，法人（法国当时还没有法人概念）也能成为用益权的主体。
2 用益权的客体。 由于用益权的目的在于维持权利人日常生活的需要，一般只限于日常生活的需要，在动产和不动产上都可以设定用益权，但是原则上须为不消费物和有体物。后来，这一限制有所松动，对于非日常生活必需品、消费物和债权等权利都可以成为用益权的客体。
3 用益权人的权利。 用益权人有权按照标的物原有的或者约定的用途使用，并收取孳息。既然权利人可以为使用收益，就必须以占有标的物为前提，故占有也为其权利。随着社会的发展，权利人又享有了一定的处分权。
4 用益权人的义务。 用益权人应该提供有清偿能力的保证人，否则虚有权人可以拒绝交付用益物，甚至收回用益权人所管理的用益物而自行管理；必须保存标的物的本体；承担用益物的日常维护费、修缮费和赋税；在用益权终止时返还用益物及其附属物。
从用益权发展的历史来看，其最初功能在于生存保障：罗马古时，家长才是民事主体，因此，除可以取得家长权的儿子外，家属中的多数人不能取得家长遗产的所有权，为使这些需要照顾的人获得生活保障，罗马人经常以遗嘱将某些遗产的使用、收益权遗赠给他所需要照顾的人，待受照顾的人死亡后，继承人再恢复其完全的所有权。用益权的这种生存保障功能在近现代民法上仍然没有多大的改变，主要还是供养、抚养与为自己养老。然而，到19世纪末20世纪初，用益权除继续保留该传统功能外，又拓展了新的功能（674）——为解决物的所有与物的利用之间的矛盾即为非所有人利用他人之物提供法律工具，发挥物尽其用的功能。这主要是因为：随着社会经济的发展，资源的有限性问题越来越得以突现，所有人的财产富足与非所有人的财产贫乏之间的矛盾越来越明显，人们为了最大限度地实现自身利益，于是出现了非所有人利用他人之物实现自身利益的需求，既然所有人与非所有人之间能够就此达成一致协议，就说明这种利用他人之物的做法对实现两者的利益都是最有效率的。而这种现实中的需求需要法律对其作出反映，加上物权相对于债权的优先性，这一重担就落在了用益权之上。其实，如果我们仔细考虑一下，即使是在罗马时用益权也是具有这种功能的，虽然他们设置用益权的目的有着为家长需要照顾的人的生存保障考虑的一面，但是不能否认那也是为了解决财产归属与利用之间的矛盾冲突。（674）
由此可见，用益权的功能已经发生了由原来单纯生存保障向以生存保障为基础，以物尽其用为趋势的演变，其价值取向是物尽其用，即尽可能地利用既有之物，实现物的最大价值。集中反映这一演变过程的就是为非自然人设立用益权（即法人用益权）的出现和企业用益权制度的兴起。用波恩大学罗马法研究所所长鲁尔夫?柯怒特尔的话说，“对整个企业、人合公司的公司份额或参与权、资合公司的股份或证券上设定的用益权越来越普遍了。”(674)
企业用益权，是传统民法上的用益权理论在现代社会的发展和运用，是其功能扩大和演变的重要表现之一。所谓企业用益权，是指企业所有人之外的第三人经营企业的排他性权利。具体地说，是自然人、法人或者其他组织对企业的总括财产所享有的占有、使用、收益的用益物权。例如，《澳门商法典》即用专章规定了企业用益权，依其第132条规定，“商业企业之所有人得为第三人设定企业之用益权。”企业用益权的目的在于以物权的方式来建立企业所有人之外的第三人对企业的经营，克服依债权方式对企业进行经营所存在的一系列缺陷，解决企业所有人自己不能直接经营但又不愿放弃企业，而所有人之外的第三人不能承受买断企业但却有能力管理企业的问题，从而，以最有效率的方式利用现有财产，实现双方利益的最大化。
必须明确，企业用益权是不同于企业法人用益权的一种独立的用益权形式。法人用益权（法国当时没有使用该概念；德国民法典将有权利能力的人合公司视为法人，适用有关法人用益权的规定），也是用益权发展到19世纪末20世纪初的产物，是指法人作为用益权人使用收益他人之物的用益物权。作为法人的主要形态，企业法人也当然能够成为用益权人。在这里，企业法人是作为主体而存在的。而企业用益权是指自然人、法人或者其他组织对企业的总括财产所享有的占有、使用、收益的用益物权，在企业用益权中的“企业”，实质上也就是指企业的总括财产，是作为客体存在的，是用益权所成立于其上的对象。具体地讲，企业用益权的主体是企业所有人之外的第三人，既可以是自然人，也可以是其他的企业法人或者其他组织；企业用益权的客体是企业的总括财产，是由企业的物和各种财产权利结合而成的集合财产，是将企业的总括财产（也可以理解为企业）作为一个观念上的物看待的；相应地，企业用益权的内容则既包括了不消费物用益权的内容，也包括了消费物用益权的内容。同时，企业用益权人有义务以企业所有人的企业名称经营企业，享有在经营企业方面所固有的技术及经济上的自由裁量的权利，可以为维持企业的有效运作而对企业财产为必要或者适宜的处分。所以，企业用益权与企业法人用益权不同，切勿混淆。
二 我国物权法有无必要规定用益权
关于用益权，我国《民法通则》并未规定，《物权法草案建议稿》也未涉及，那么，这是否意味着我国物权法没有必要规定用益权呢？
关于反对我国物权法规定用益权的理由，大概有二：其一，参考《日本民法典》与我国台湾地区民法的结果。《日本民法典》与我国台湾地区民法均未规定用益权，《日本民法典》没有规定的理由是，“人役一项该国无此习惯，且复有碍于经济之流通，故仅取地役权。”我国台湾地区的立法理由是“惟东西习惯不同，人之役权为东亚各国所无。日本民法规定地役权，而于人役权无明文，中国习惯亦与日本相同，故本法只设地役权也。”正因为如此，我国学者们也认为，我国与日本一样，都是实行家庭养老制度的，没有必要规定以生存保障为功能的用益权制度。其二，对用益权加以否定的另一个原因就是学者们认为，用益权在名称上与用益物权极为相似，仅有一字之差，如果在物权法中再规定用益权，就会使人们混淆用益权与用益物权，导致法律制度的混乱。
这些理由当然具有合理之处，我国经过了漫长的封建制度时期，某些封建思想至今还潜移默化地影响着我们，尤其在我国广大农村，靠家庭、子孙养老的思想还根深蒂固地存在于农村百姓心里；另外，随着社会主义市场经济的建立和发展，我国会逐步建立起完善的社会保障和保险制度，这就会使人们的生活足以得到保障。这样看来，我国似乎没有必要在物权法中规定以生存保障为主要功能的用益权制度。但是，不要忘了，用益权的功能绝不是仅仅局限于养老等生存保障功能，随着社会经济的发展，用益权的功能已经发生了巨大的演变——物尽其用，而且由于这一功能已经越来越能满足社会发展的需求，使得用益权的规定也越来越成为一种必要。即使是“德国这样的福利国家，社会保险制度的建立基本上解决了养老问题，用益权的养老保障功能不是那么突出了，但是，用益权目前仍然是一种有意义的权利。”所以，上述反对者的理由并不能否定用益权还有其存在的余地和必要。
首先，用益权虽然与用益物权仅有一字之差，表面上看起来似乎容易混淆人们对两者的认识，但是，如果物权法上对其不加以规定，更容易增加人们对其认识的混淆。因为，只有对其在立法上加以明确的规定，才会使人们对其概念、特征等得以清楚、明确地认识，不致混淆两者。在现在没有做出规定的情况下，即使是一些法学学者也产生了把用益权误认为用益物权的情形。所以，在物权法上规定用益权并不会出现像前述持反对意见的学者所说的那种情形。
其次，《日本民法典》与我国台湾地区民法没有规定用益权等人役权有其深层次的原因——主要是在于对用益权功能的认识使然，在《日本民法典》与我国台湾地区民法制定之时，用益权主要是具有养老等生存保障功能，其生存保障之外的其他功能还没有得到发展和承认，故在实行家庭养老制度的日本和台湾，用益权的东渐命运只能是“消失”，不为民法所确认。但是，如前所述，用益权设立之初的目的虽然在于解决没有继承权或者丧失劳动能力的人的生活问题，即主要起生存保障的功能，但是随着社会和经济的发展，用益权的功能已经发生了由原来单纯生存保障向以生存保障为基础，以物尽其用为趋势的演变。在由物的所有为中心向以物的利用为中心发展变化，并且物尽其用已成为整个物权法的价值取向的情形下，用益权作为使用收益他人之物而不损害物之本质的权利，使得用益权人可以以任何方式对他人之物加以使用、收益，只要不侵犯用益物的实质，所以，用益权是符合以物的所有为中心向以物的利用为中心的物权法发展趋势的。
再次，在我国，即使不需要建立某种物权制度来解决生存保障问题，但是市场经济的发展却迫切需要确立某种物权制度来解决物的所有与物的利用包括私的主体之间生产、生活资料的所有与利用之间和生产资料的国有、集体所有与私人的利用之间的矛盾，以发挥物尽其用的功能。市场经济，其固有的规则要求市场主体在平等和自由的基础上，以有限的资源（生产资料和生活资料）去创造最大的价值，实现有限资源的最大效益。也就是说，只要在市场经济秩序许可的范围内，任何人均可以任何方式去寻求其有限资源的最大价值。而物之价值的实现过程实际上就是一个物之使用和收益的过程。为实现物的最佳效益和最大价值，基本的途径不外乎是在主体平等和自由的基础上，在物的所有人之间、物的所有人与非所有人之间、物的非所有人之间，以各种合法有效的方式或形式对自有之物或他人之物灵活、积极地实现使用、收益和处分。这就是说，对物的使用和收益不一定而且事实上也不可能总是只由所有人完成，因为，在现实生产和生活中，由于时间、地点、工具、技术和专门知识等条件的限制，所有人本身未必就是为了获取其所有物最大价值的最合适权利主体，事实上大多数情况是所有权人通过特定的法定方式将其所有之物交与他人加以使用并收益，从而使物上价值充分及时地实现，并从中为自己谋取最大利益（既然所有人与非所有人之间能够就此达成一致协议，就说明这种利用他人之物的做法对实现两者的利益都是最有效率的）。这主要是针对私人间的所有与利用而言的。同时，我们也要顾及到我国的公有制基础，在我国，土地等自然资源和重要生产资料属于国家或者集体所有，但是国家作为抽象的主体是无法直接实现对其所有的自然资源和生产资料的利用和价值的，于是，国家或集体可以有偿或者无偿地以某种物权形式使自然人、法人或者其他组织来进行使用收益，实现其价值。而用益权作为在不改变物之本质的前提下可以以任何方式使用收益他人之物的制度,包容性强，基本上涵盖了除几种典型的土地权利以外的所有非典型的用益物权类型，这种口袋式的立法对于弥补严格的物权法定主义的缺陷是十分有益的，同时对于完善我国的用益物权体系也有着重要的借鉴意义，再加上用益权的功能已经演变为物尽其用，结果，市场经济的客观需要也就不可避免地落在了用益权身上。
用益权基于其强大的包容性和适应性，可以说是物权制度中最积极、最富有生命力的物权种类，它能够有力地解决生产和生活资料的归属与利用之间的矛盾，从而实现有限资源或财产的最大化收益。所以，如果仅仅因为用益权的养老等保障功能就断然否定对之借鉴、改造的话，未免过于机械了。
基于上述，笔者认为，在我国物权法中对用益权作出规定，既有理论上的意义——弥补物权法定主义的缺陷，完善我国用益物权体系，又有实践上的意义——能满足市场经济的客观需要。然而，在规定用益权时，对于用益权的范围如何规定，学者们学说不一，本文中对此不做分析，只想就现在学者们多主张的将国有企业经营权改造成国有企业用益权的问题谈一下自己的观点。
三 国有企业经营权怎么能改造成国有企业用益权
国有企业经营权的提出，是我国经济体制改革阶段性的产物。十一届三中全会后，针对旧体制权力过于集中，企业缺少自主权的问题，拉开了以“扩大企业自主权”为内容的国有企业改革的序幕。这次改革，从根本上说是一种“授权而治”的分权式改革，集中反映这种改革思路的是“两权分离”（即所有权和经营权分离）的理论及其实践。所谓“两权分离”，就是根据所有权与经营权分离的原则，将国家所有的财产授权给企业经营管理，使企业成为相对独立的经济实体。对此，1986年的《民法通则》第82条确认了企业对国家授权其经营管理的财产的经营权，1988年的《全民所有制工业企业法》第2条规定了“企业的财产属于国家所有，国家按照所有权与经营权分离的原则授予企业经营管理。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。”
然而，随着社会经济的发展，“两权分离”的弊端逐渐显露出来，由于该种改革的分权实质上是政府的授权，是一种行政行为，使得其与取得经营权的企业处于不平等的地位，下放自主权不能得到真正落实，所以这次改革并没有从根本上触动传统的企业体制，其作用是很有限的。于是十四大确立社会主义市场经济体制之后，十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出建立现代企业制度作为国有企业改革的方向。建立现代企业制度，使国有企业实行公司制，能够有效地实现出资者权利（股权）与企业法人财产权的分离，有利于政企分开，转换经营机制。为了使这一制度得到法律保障，1993年通过了《公司法》，对公司的组织形式、设立、变更、终止、股东的权利义务，作了系统的规定。
现代企业制度和法人财产权的提出，使得在现代企业制度下，企业财产权不是来自政府的授权，而是来自公司制特有的产权机制，即国家作为出资者将国有资产投入公司后，即成为公司的独立财产，由公司独立支配，公司对该财产享有财产权，即法人财产权。而国家作为出资者将其资产投入公司后，取得股东的地位，享有资产收益、重大决策、选择管理者等股东权利，即股权。所以，公司制企业的财产关系可以表述为“股权——法人财产权”。
问题是，建立现代企业制度后的法人财产权是什么性质的权利呢？有学者主张为经营权，有学者主张为法人所有权。我们来逐一进行分析。
主张法人财产权为经营权，是说公司对公司财产只享有经营权，公司财产的所有权属于出资者。对于这种说法，笔者认为是不能成立的。
首先，这一提法本身就是为了解决国家所有权与社会经济发展实践的矛盾而采用的，其依据是“两权分离”理论，即所有权与经营权权能的分离理论。但是所有权权能分离理论是有其固有含义的，是指所有权本来固有的权能在特定条件下相互分离或者是所有权的使用、收益乃至部分处分权能与所有权人的最终处分权能相分离。经营权说是说所有权与经营权的分离，而所有权本身具有的权能中并没有经营权能，所以，经营权对于所有权来说，充其量只是一个“外来户”。在此情况下，如何能说所有权与经营权分离呢？事实上，经营权很大程度上是受经济学的影响而从经济学中借用之语，将其不加分析地与所有权撮合，然后又将其与所有权分离，如果不是一个时期内解释法学在我国存在的合理性，那么这种分离学说只能归于一种概念游戏。（42）可见，经营权不是一个法律意义上的权利，而是属于经济学意义上的权利（是经营者经营企业的“经营方面的权利”的集合体）。
其次，该说认为经营权的标的物既包括国家设立该国有企业的出资（含土地使用权），也包括该企业设立后国家拨付的技术项目改造资金等，还包括企业的税收后剩余资金。也就是说，经营权产生于企业成立时，是企业与生俱来的权利，这一制度设计违背了法人人格的确立得具有财产这一不可缺少的要素的基本法理，与现代企业制度和法人财产权也是不相符合的。具体地说，从法人的成立来看，我国《民法通则》第37条规定的条件之一就是“有必要的财产或经费”，《公司法》也规定公司必须具备一定的资本，使得成立。可见，具有独立的财产是法人具有独立民事主体资格的物质基础，是公司成立的前提条件。另外，法人财产权也是就说，股东作为出资者将其资产投入公司后，即成为公司的独立资产，由公司独立支配，而出资者则相应地取得了股东的地位，其所有权转化为股权。总之，经营权说未充分认识到国有企业的独立法人的地位，也未弄清国家作为企业的投资者的出资与国家授予国有企业的作为经营权标的物的财产的区别，因而是不科学的。
将法人财产权作为法人所有权的主张，也是不确切的。如果仅就公司财产中的实物和货币等有体物而言，说法人财产权是法人所有权是可以成立的，公司对这些有体物确实享有所有权。但是如果就公司财产的全体而言，把公司享有的专利权、商标权、商号权、土地使用权、债权、股权等形式的财产也纳入所有权范畴，显然是不能成立的。
所以，法人财产权既不是经营权，也不是所有权，它不是一项具体的民事权利，而是一种由众多具有财产内容的具体民事权利（具体财产权利）组合而成的集合体，涵括了所有权、他物权、债权、专利权、商标权、商号权、股权等各种具体财产权利。
对国有企业实行公司制后，公司享有法人财产权，对公司的财产独立进行支配，是通过法人治理结构来完成的。我国《公司法》规定了较为理想的公司治理结构模式：公司中设立三种专门的公司机关，股东会，为公司的权力机关；董事或董事会，为公司的业务执行机关和日常经营决策机关；监事或监事会，为公司的监督机关。其中，董事会作为公司的业务执行机关和日常经营决策机关，行使除股东会权限以外的经营事项的决策权，如决定公司的经营计划和投资方案，决定公司内部管理机构的设置等。公司设经理，作为董事会的执行机构，负责公司的日常经营管理工作，与董事会一起，构成我国公司组织体系中的经营管理层，但是必须接受监事会的监督。这种法人治理结构，体现了公司权力的分工和制衡，是公司运作的成功方式。
在对公司的法人财产权和运作有了进一步的认识后，我们来讨论一下将国有企业经营权改造为国有企业用益权的问题。如前所述，企业用益权，是自然人、法人或者其他组织对企业的总括财产所享有的占有、使用和收益的用益物权，是以物权的方式建立的企业所有人之外的第三人对企业的经营管理的制度。而我国国情决定了我国的企业经营制度大体有三种：（1）投资人设立非法人的独资企业或者合伙企业，投资人直接经营；（2）投资人设立有限责任公司或股份有限公司，并通过法人治理结构经营公司。（3）投资人设立有限责任公司和股份有限公司之外的企业后，不直接经营，而是要么通过债权方式由第三人经营，要么通过物权方式由第三人经营。（73）从这三种情况我们可以看出，只有在第三种情况下才会产生企业用益权的适用问题。而在我国建立现代企业制度，对国有企业实行公司制后，公司对股东出资形成的财产和经营过程中积累的财产享有法人财产权，并由公司法人治理结构来经营公司，从而没有必要再来以物权的方式建立由第三人进行管理经营的制度。
但是，在对国有企业实行公司制以后，由于其享有的法人财产权是一种由众多具有财产内容的具体民事权利（具体财产权利）组合而成的集合体，其中所包括的使用收益他人财产的权利如何定性呢？在以前我国将国有企业使用国家财产的权利称为国有企业经营权，既然我们现在说国有企业经营权：一不是法律意义上的权利，二是不科学的，所以我们可以将其以用益权来定位。但是，这绝对不同于国有企业用益权，仅仅是一般的为法人而设的用益权。所以，国有企业经营权改造成的不是国有企业用益权，而是法人财产权，其中包括使用收益他人之物的一般的企业法人用益权。
注释:
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出处:无出处
