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【作者按】本文是笔者的一篇思想札记，原本是写给自己的，无意批判他人。其“被删节版”以《我们需要何种法理学》为题刊于《检察日报》2014年6月10日第3版【http://newspaper.jcrb.com/html/2014-06/10/content_160882.htm】。为全面展现本人的想法，这里刊出完整版。
我们时代需要何种法理学？
孙国东
近日，与友人论及国内法理学研究的现状，谈起“社科法学”与“教义法学”的对峙乃至所谓“认知法学”的异军突起，颇为感怀。
不言而喻，对这种种时髦的法理学研究，我自然是心怀感佩和尊重的，因为它们的确堪称使中国法理学摆脱“幼稚”之名的建设性努力，既丰富了法理学研究的视野，也使得国内的法理学研究更加规范、更加“与国际接轨”。但我仍不免保留几分疑虑。
所有这些法理学研究路向，如果是在一个现代国家已初步建成、法律体系已趋于完善的国度，无疑都是十分有效、乃至“科学”的研究。然而，对中国这样现代国家建设仍在途中、法律体系仍待完善的国家而言，无论是其学术立场，还是其研究结论，都是大打折扣的。
先看“社科法学”。“社科法学”无疑是将法学“社会科学化”的努力，它试图采用各种公认有效的社会科学方法（如质性研究和定量研究）研究中国法律问题。从整个中国社会科学的发展情况来看，这种“科学化”的尝试是伴随着1990年代中期以来中国社会科学自主性的提升，首先在经济学领域而展开的。大约近十年来，“科学化”的浪潮在“国际化”、“走向世界”等符号指令下开始在社会学、法学和政治学等领域兴起。就法学而言，苏力教授无疑堪称国内“社科法学”的始作俑者。他不仅自己率先垂范地开启了以质性研究方法研究中国法律问题的先河（代表作为《送法下乡》等论著），还明确提出“社科法学”的研究范式，创办了《法律与社会科学》研究辑刊，极大地提升了国内法学“社会科学化”的研究水平。然而，如果完全贴近当下中国并不完善的法律实践，法律无疑只能扮演着一种保守性的力量，而完全丧失了对社会的建构性、范导性的积极作用。对一个较为成熟的现代社会而言，的确像苏力所说的那样，“法律从来都是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。”但对一个法律的政治哲学基础（黑格尔意义上的伦理基础和康德意义上的道德基础）尚待确立的国家，如果仅将法律视为一种被动的、保守的、反映性的力量，无异于是说“存在即合理”。在这个意义上，邓正来先生对苏力式“社科法学”的批评可谓一语中的：它实是以“有效”或“可行”代替“正当”和“善”。由于清空了法治的理想要素和合法性（legitimacy）的规范性向度，“社科法学”事实上将法律的合法性等同于法律的被接受性，而不是可接受性（acceptability）。就此而言，它具有显见的法律实证主义和政治保守主义倾向。值得指出的是，苏力式“社科学派”曾自陈：“历史唯物主义还是我的始终观点”。但由于抽空了历史唯物主义的社会批判旨趣，它势必会背离其基本精神。关于这一点，我们重温一下马克思本人对历史法学派的批评就明白了。在《黑格尔法哲学批判导言》中，马克思曾毫不留情地历史法学派的“历史经验决定论”倾向：“有个学派以昨天的卑鄙行为来为今天的卑鄙行为进行辩护，把农奴反抗鞭子——只要它是陈旧的、祖传的、历史性的鞭子——的每个呼声宣布为叛乱；历史对这一学派，正像以色列上帝对他的奴仆摩西一样，只是表明了自己的过去，因此，这个法的历史学派本身如果不是德国历史的产物，那它就是杜撰了德国的历史。这个夏洛克，奴仆式的夏洛克，发誓要凭他的期票、历史的期票、基督教德意志的期票来索取从人民心上剜下来的每一磅肉。”
关于“教义法学”乃至更为新潮的“认知法学”，其研究取向则更为可疑。所谓“教义法学”，乃是以实在法构成的法律秩序作为坚定信奉且不加怀疑的前提。根据Robert Alexy的总结，它大致包括三个层面的研究取向：⑴描述—经验的维度，即对现行有效法律的描述；⑵逻辑—分析的维度，即对法律的概念、体系的研究；⑶规范—实践的维度，即提出解决法律案件的建议。无疑，这实是一种更为精致的法律实证主义。所谓“认知法学”，据说是一门通过对法官大脑认知过程的实验性、科学性分析来探讨司法推理过程对司法实践产生影响的学问。不可否认，无论是“教义法学”还是“认知法学”，都有助于我们对法律本身和司法过程的科学研究，进而有助于中国法理学的科学化水平。然而，所有这些研究，只有在一个法律体系健全、司法体制完善的国家——质言之，现代国家所内在要求的“立宪”和“立法”事业均告完成的国家——才有更大的学术意义。如果一个国家法律体系亟待完善，我们何以对其进行“教义学”的研究？如果在法官的大脑中除了法律尚有其他更高的、非理性的、不可预期的权威存在，我们何以“科学”地揭示其“认知”过程对法律的影响？
赵汀阳曾说，指出错的却说不出对的，是中国知识分子的通病。那么，对中国这样现代国家仍待建设、法律体系亟待完善的国家来说，我们究竟需要何种法理学？依笔者浅见，我们毋宁更需要一种“人文—法理学”，或曰“政治哲学化的法理学”，也就是一种具有人文关怀、特别是政治哲学关怀的法理学。它首先要把法律纳入到中国现代转型的大背景中探索和追问其政治哲学意义上的正当性基础，然后通过政治哲学建构与社会—历史分析的紧密结合拓清“基于中国文化认同的法律理想图景”的基本框架，最终构建兼具“中国性”关怀和现代性精神的法理学原理。
这种法理学，至少包括如下研究课题：⑴对现时中国法律实践的描述性分析和前瞻性评估，特别评估转型中国政治和社会—历史条件影响法律运行的逻辑（如实践中的“差序格局”对现代法治的制约等）；⑵对中国法律文化传统“创造性转化”和“转化性创造”的可能性进行深入研究（如“情理法”三位一体的法律文化传统的“创造性转化”和“转化性创造”等）；⑶对中国接榫、吸纳、转化乃至超越现代性基本价值（如自由、平等、正义、民主等）的思想、文化资源进行法哲学、政治哲学分析；⑷对法治中国道路的建设性探讨（如结合转型中国的政治和社会—历史条件，研究以相关思想、文化资源或制度安排替代或转换“现代法律秩序”的犹太—基督教渊源等）；⑸从法哲学和历史社会学相结合的视角，对晚清（乃至宋明）以来中国现代转型中的世界观的变化进行历史分析（考虑到现代社会的一大特质是“法制性统治”或法律秩序成为社会—政治秩序的表征，对中国的现代化来说，它其实意味着一种世界观的历史转型，即从“天理世界观”转向“法理世界观”，因此对这种世界观的转型进行研究实乃中国法理学的一大课题）；⑹站在“通古今之变，化中西之道”的历史高度，对继“子学”、“经学”和“理学”之后中国道论思维的“法学”形态（法哲学形态）进行中西会通式的研究（理据同上）；⑺对“基于中国文化认同的法律理想图景”进行法哲学、政治哲学研究，特别是以回应转型中国“正当化压力”和“文化认同危机”共存的历史性难题为基本问题意识；⑻对兼具“中国性”关怀和现代性精神、涵盖法律价值和法律制度并指导法律实践的法理学原理进行实体性理论构建；等等。笔者近年来一直致力于的“转型法哲学”研究，正是沿着上述问题意识和理论担当而展开的。
时俊柯小刚曾言：我们这个时代尤其需要大气象、大手笔来通古今之变、化中西之道。诚哉斯言！如果考虑到法哲学在现代世界、特别是中国现代转型中的“第一哲学”地位，我们尤其需要一种大气象、大手笔来构建属于我们自己的法理之道。
记得梁任公先生逝世后，常燕生曾做出了如下评价：“在整理国学方面，梁先生的功力、成绩未必胜于王国维、陈垣诸人，然而在社会所得的效益和影响方面讲，梁先生的成绩却远非诸学者所可及。在一切未上轨道的国家里，社会需要思想家更甚于学者。一千个王国维的出现，抵不住一个梁启超的死亡的损失。”时至今日，现代国家建设对我们而言仍是“未尽的事业”。因此，我们更需要法理思想家，而非擅长“在针尖上跳舞”的法理专家。无疑，我们没有多少人有机会成为思想家；但保有思想者直面现实、引领时代的情怀和品格，却是每个有担当的学人应当、而且可以做到的！ |
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【作者按】本文是笔者的一篇思想札记，原本是写给自己的，无意批判他人。其“被删节版”以《我们需要何种法理学》为题刊于《检察日报》2014年6月10日第3版【http://newspaper.jcrb.com/html/2014-06/10/content_160882.htm】。为全面展现本人的想法，这里刊出完整版。
我们时代需要何种法理学？
孙国东
近日，与友人论及国内法理学研究的现状，谈起“社科法学”与“教义法学”的对峙乃至所谓“认知法学”的异军突起，颇为感怀。
不言而喻，对这种种时髦的法理学研究，我自然是心怀感佩和尊重的，因为它们的确堪称使中国法理学摆脱“幼稚”之名的建设性努力，既丰富了法理学研究的视野，也使得国内的法理学研究更加规范、更加“与国际接轨”。但我仍不免保留几分疑虑。
所有这些法理学研究路向，如果是在一个现代国家已初步建成、法律体系已趋于完善的国度，无疑都是十分有效、乃至“科学”的研究。然而，对中国这样现代国家建设仍在途中、法律体系仍待完善的国家而言，无论是其学术立场，还是其研究结论，都是大打折扣的。
先看“社科法学”。“社科法学”无疑是将法学“社会科学化”的努力，它试图采用各种公认有效的社会科学方法（如质性研究和定量研究）研究中国法律问题。从整个中国社会科学的发展情况来看，这种“科学化”的尝试是伴随着1990年代中期以来中国社会科学自主性的提升，首先在经济学领域而展开的。大约近十年来，“科学化”的浪潮在“国际化”、“走向世界”等符号指令下开始在社会学、法学和政治学等领域兴起。就法学而言，苏力教授无疑堪称国内“社科法学”的始作俑者。他不仅自己率先垂范地开启了以质性研究方法研究中国法律问题的先河（代表作为《送法下乡》等论著），还明确提出“社科法学”的研究范式，创办了《法律与社会科学》研究辑刊，极大地提升了国内法学“社会科学化”的研究水平。然而，如果完全贴近当下中国并不完善的法律实践，法律无疑只能扮演着一种保守性的力量，而完全丧失了对社会的建构性、范导性的积极作用。对一个较为成熟的现代社会而言，的确像苏力所说的那样，“法律从来都是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。”但对一个法律的政治哲学基础（黑格尔意义上的伦理基础和康德意义上的道德基础）尚待确立的国家，如果仅将法律视为一种被动的、保守的、反映性的力量，无异于是说“存在即合理”。在这个意义上，邓正来先生对苏力式“社科法学”的批评可谓一语中的：它实是以“有效”或“可行”代替“正当”和“善”。由于清空了法治的理想要素和合法性（legitimacy）的规范性向度，“社科法学”事实上将法律的合法性等同于法律的被接受性，而不是可接受性（acceptability）。就此而言，它具有显见的法律实证主义和政治保守主义倾向。值得指出的是，苏力式“社科学派”曾自陈：“历史唯物主义还是我的始终观点”。但由于抽空了历史唯物主义的社会批判旨趣，它势必会背离其基本精神。关于这一点，我们重温一下马克思本人对历史法学派的批评就明白了。在《黑格尔法哲学批判导言》中，马克思曾毫不留情地历史法学派的“历史经验决定论”倾向：“有个学派以昨天的卑鄙行为来为今天的卑鄙行为进行辩护，把农奴反抗鞭子——只要它是陈旧的、祖传的、历史性的鞭子——的每个呼声宣布为叛乱；历史对这一学派，正像以色列上帝对他的奴仆摩西一样，只是表明了自己的过去，因此，这个法的历史学派本身如果不是德国历史的产物，那它就是杜撰了德国的历史。这个夏洛克，奴仆式的夏洛克，发誓要凭他的期票、历史的期票、基督教德意志的期票来索取从人民心上剜下来的每一磅肉。”
关于“教义法学”乃至更为新潮的“认知法学”，其研究取向则更为可疑。所谓“教义法学”，乃是以实在法构成的法律秩序作为坚定信奉且不加怀疑的前提。根据Robert Alexy的总结，它大致包括三个层面的研究取向：⑴描述—经验的维度，即对现行有效法律的描述；⑵逻辑—分析的维度，即对法律的概念、体系的研究；⑶规范—实践的维度，即提出解决法律案件的建议。无疑，这实是一种更为精致的法律实证主义。所谓“认知法学”，据说是一门通过对法官大脑认知过程的实验性、科学性分析来探讨司法推理过程对司法实践产生影响的学问。不可否认，无论是“教义法学”还是“认知法学”，都有助于我们对法律本身和司法过程的科学研究，进而有助于中国法理学的科学化水平。然而，所有这些研究，只有在一个法律体系健全、司法体制完善的国家——质言之，现代国家所内在要求的“立宪”和“立法”事业均告完成的国家——才有更大的学术意义。如果一个国家法律体系亟待完善，我们何以对其进行“教义学”的研究？如果在法官的大脑中除了法律尚有其他更高的、非理性的、不可预期的权威存在，我们何以“科学”地揭示其“认知”过程对法律的影响？
赵汀阳曾说，指出错的却说不出对的，是中国知识分子的通病。那么，对中国这样现代国家仍待建设、法律体系亟待完善的国家来说，我们究竟需要何种法理学？依笔者浅见，我们毋宁更需要一种“人文—法理学”，或曰“政治哲学化的法理学”，也就是一种具有人文关怀、特别是政治哲学关怀的法理学。它首先要把法律纳入到中国现代转型的大背景中探索和追问其政治哲学意义上的正当性基础，然后通过政治哲学建构与社会—历史分析的紧密结合拓清“基于中国文化认同的法律理想图景”的基本框架，最终构建兼具“中国性”关怀和现代性精神的法理学原理。
这种法理学，至少包括如下研究课题：⑴对现时中国法律实践的描述性分析和前瞻性评估，特别评估转型中国政治和社会—历史条件影响法律运行的逻辑（如实践中的“差序格局”对现代法治的制约等）；⑵对中国法律文化传统“创造性转化”和“转化性创造”的可能性进行深入研究（如“情理法”三位一体的法律文化传统的“创造性转化”和“转化性创造”等）；⑶对中国接榫、吸纳、转化乃至超越现代性基本价值（如自由、平等、正义、民主等）的思想、文化资源进行法哲学、政治哲学分析；⑷对法治中国道路的建设性探讨（如结合转型中国的政治和社会—历史条件，研究以相关思想、文化资源或制度安排替代或转换“现代法律秩序”的犹太—基督教渊源等）；⑸从法哲学和历史社会学相结合的视角，对晚清（乃至宋明）以来中国现代转型中的世界观的变化进行历史分析（考虑到现代社会的一大特质是“法制性统治”或法律秩序成为社会—政治秩序的表征，对中国的现代化来说，它其实意味着一种世界观的历史转型，即从“天理世界观”转向“法理世界观”，因此对这种世界观的转型进行研究实乃中国法理学的一大课题）；⑹站在“通古今之变，化中西之道”的历史高度，对继“子学”、“经学”和“理学”之后中国道论思维的“法学”形态（法哲学形态）进行中西会通式的研究（理据同上）；⑺对“基于中国文化认同的法律理想图景”进行法哲学、政治哲学研究，特别是以回应转型中国“正当化压力”和“文化认同危机”共存的历史性难题为基本问题意识；⑻对兼具“中国性”关怀和现代性精神、涵盖法律价值和法律制度并指导法律实践的法理学原理进行实体性理论构建；等等。笔者近年来一直致力于的“转型法哲学”研究，正是沿着上述问题意识和理论担当而展开的。
时俊柯小刚曾言：我们这个时代尤其需要大气象、大手笔来通古今之变、化中西之道。诚哉斯言！如果考虑到法哲学在现代世界、特别是中国现代转型中的“第一哲学”地位，我们尤其需要一种大气象、大手笔来构建属于我们自己的法理之道。
记得梁任公先生逝世后，常燕生曾做出了如下评价：“在整理国学方面，梁先生的功力、成绩未必胜于王国维、陈垣诸人，然而在社会所得的效益和影响方面讲，梁先生的成绩却远非诸学者所可及。在一切未上轨道的国家里，社会需要思想家更甚于学者。一千个王国维的出现，抵不住一个梁启超的死亡的损失。”时至今日，现代国家建设对我们而言仍是“未尽的事业”。因此，我们更需要法理思想家，而非擅长“在针尖上跳舞”的法理专家。无疑，我们没有多少人有机会成为思想家；但保有思想者直面现实、引领时代的情怀和品格，却是每个有担当的学人应当、而且可以做到的！
