董事责任保险法律制度研究（上）

张明远    斯坦福大学访问学者               

一、引  言
董事及其行为对现代公司的影响是不言而喻的。毕竟，从根本上讲，“公司的概念是一种法律拟制。它是一个允许便利地限定法律关系的法律结构，但最终仍然是那些藏在公司背后的人和他们的行为决定了公司的未来和其他人的未来。”因此，如何规范董事等“藏在公司背后的人和他们的行为”就成为现代公司法的一个核心问题。在某种意义上，可以说公司法的发展过程就是一个不断修正董事责任和义务的过程。
时至今日，强化董事在履行职务时的个人责任有助于公司良好治理结构的形成已在世界范围内得到认同，追究董事个人赔偿责任的诉讼也有日渐增多的趋势。但就象一把双刃剑，过重的个人责任可能会将有能力的人士排除在董事会之外，反过来又在一定程度上影响到公司的管理效率。同时，我们必须承认，职务的性质决定了董事在某些时候必须在信息不完备的情况下作出经营决策。在不参杂其个人利益的情况下，要求董事承担决策失利的全部后果可能会带来极为不公平的后果，这在客观上产生了对董事进行立法保护的需要。
从美国等国外立法例来看，对董事的立法保护主要体现在以下几个方面：
1. 设定董事的一般行事标准，明确其责任和义务范围。只要董事在履行职务时符合法律规定的一般行事标准，原则上不对其行为后果承担个人责任，而不管该行为或后果在事实上是否符合公司的最大利益。
2. 通过公司章程或者股东大会决议等形式减轻或者免除董事在特定情况下的个人责任。
3. 规定董事的责任和费用补偿制度。
4. 为董事提供责任保险。
董事责任和费用补偿制度与董事责任保险制度之间有着非常密切的联系，后一制度在一定程度上可以说是前一制度的补充。因此，在考察董事责任保险法律制度之前，有必要对董事责任和费用补偿制度作一简单介绍。
  
二、董事责任和费用补偿制度
  
董事责任和费用补偿制度，是指公司根据法律或者公司章程等有关规定，在董事因职务行为而被起诉时，对董事为抗辩其民事或刑事责任而支付的有关费用，以及根据法院判决或和解协议应支付的赔偿数额或相关罚款予以补偿的法律制度。通过补偿，尽管董事是以被告身份出现的，但事实上由公司承担了诉讼花费和（或）判决书或和解协议中的赔偿责任。[8i]
    由于董事责任和费用补偿制度的要义是以公司财产服务于董事个人利益，因此，对该制度的适用必须设置相应的限制，否则流弊之产生将难以避免，甚至出现违背公司法基本原理和公共政策的情形。在任何情况下，补偿应仅限于董事因其在公司的董事身份而被追究责任的情形，因与公司无涉的个人行为被诉，不在补偿之列；补偿同样不及于董事故意侵害公司和股东利益、中饱私囊或者有悖于公共利益的行为。就补偿的范围而言，通常只是包括董事所支出的律师费等其他有关费用，尽管有时候也可能包括董事根据法院判决或和解协议应当向第三方支付的赔偿。美国公司法将补偿分为强制补偿(mandatory indemnification)和任意补偿(permissible indemnification)，董事可以请求补偿的条件和能够得到的补偿范围也相应有所区别。兹分述之。
1．强制补偿
当董事在诉讼中基于案件实体或者其他原因而完全胜出时，公司应当补偿董事所支付的包括律师费在内的所有合理费用。若公司拒不履行其补偿义务，董事可以向法院提出申请，强制公司作出补偿，并且包括董事因提出该等申请而支出的有关费用。董事获得强制补偿的权利以完全胜诉为条件，如果董事为避免无聊的纠缠以和解方式给予对方小额赔付而结案，则很可能丧失强制要求公司予以补偿的权利，尽管和解本身并不必然意味着董事有不当行为。
2．任意补偿
美国示范公司法第8.51条允许但不要求公司在董事满足下列条件时对其作出补偿，补偿范围包括董事在合理范围内的诉讼花费、法院判决书或和解协议下的赔偿责任以及有关罚款和罚金(penalty, fine)：
(1)善意行事；并且
(2)   对于其职权范围内的行为，在当时合理地认为该行为符合公司的最大利益；对于其他行为，在当时合理地认为该行为至少不悖于公司的最大利益；或者
(3)在刑事诉讼的情况下，没有合理的理由相信自己的行为是非法的。
另外，该条规定也承认公司章程中规定的更为宽泛的补偿。
第8.51条进一步规定，除非有法院的相反命令，公司在下述情况下，不得对董事作出补偿：
(1)   公司或者股东以公司名义对董事提起诉讼或派生诉讼时，但在董事能满足上面提到的几个条件的情况下，可以补偿董事支出的合理费用[13i]；
(2)   董事因收受了无权享有的金钱利益而被判决对其行为负有个人责任时，不管他收受财物的行为是否与其董事职位有着相应的联系。
对于任意补偿，美国示范公司法第8.55条还规定了严格的内部审议程序。简单地说，任意补偿的给付采取一事一议的原则。公司在按照下述程序作出当事董事符合第8.51条规定的各项条件的决定之前，不得向董事作出补偿或者给予费用预支：
(1)在董事会或其下属专门委员会中有两名或两名以上的与当事董事被诉案件无关的中立董事的情况下，由多数中立董事作出决定；或者
(2)由特定的公司律师作出决定；或者
(3)由股东大会作出决定，但非中立董事持有或控制的投票权不计算在内。
最后，无论是强制补偿还是任意补偿，董事在满足一定要求后都可以要求公司预支相应的费用，以备诉讼所需。
总的说来，英美公司法在传统上比较注重董事个人利益的保护，董事责任和费用补偿制度旨在强化董事个人责任的前提下寻求一个适当的平衡，既不能使董事觉得有了补偿制度象吃了定心丸，就可以从事违背其信义义务的行为；又不能因缺乏法律保护担心承担个人责任而干脆无所事事、消极任之。
  
三、董事责任保险法律制度概述
  
    1．董事责任保险的概念
董事责任保险滥觞于20世纪30年代的美国，60年代后得到较快发展，法律实践的重心也相应地由补偿转向保险。狭义上的董事责任保险，是指由公司或者公司与董事共同出资购买的，对被保险董事在履行职责过程中因存在疏忽或者其他违反对公司所负信义义务之行为而被追究其个人责任时，由保险人负责赔偿该董事进行责任抗辩所支出的有关法律费用并代为偿付其应当承担的民事赔偿责任的保险。广义上的董事责任保险除上述内容外，还规定保险人应当负责赔偿公司根据董事责任和费用补偿制度对有关董事作出的补偿。董事责任保险从性质上讲，属于一种特殊的职业责任保险。
另外，根据投保人不同，董事责任保险可进一步划分为公司承担全部或者部分保险费的保险和完全由董事个人出资为其履行职务中的潜在责任自行购买的保险。对于后者，因其属于董事的个人行为，只要保险合同条款不违背有关规定，法律往往不作额外限制和要求。如无特殊说明，本文所指董事责任保险为前一种保险。
2．董事责任保险的合法性
无论是由公司对董事进行补偿还是由公司为其投保责任险，都涉及到由于董事未能履行其应尽职责，致使公司、股东或者其他第三方遭受损失并提出赔偿请求时，由公司或公司出钱投保的保险公司代其承担赔偿责任的问题。因此对于补偿制度和董事任保险的合法性问题长期以来有两种不同的看法。
就董事责任保险而言，以德国为代表的部分欧洲大陆法国家认为，为严格规范董事的职权活动以避免公司及其股东或者其他第三方因其行为而可能遭受的潜在损失，并减少董事因存在保护性措施而降低其履行职责的谨慎义务和道德标准，应禁止公司为董事投保责任险。因此，在德国、西班牙等国，由公司为董事购买责任险的做法不但尚未得到法律的明确认可，其本国的保险公司一般也都排斥开设此险种。
    董事责任保险在美国得到了较早承认并被广泛使用。美国示范公司法第8.57条明确规定，公司可以为董事购买责任保险，而不管公司是否可以对其进行补偿。英国早期的立法倾向是对董事责任保险的合法性不予承认，后来面对来自公司管理层、保险业和英国工业联合会(Confederation of British Industry)与日俱增的压力，一九八九年公司法对一九八五年公司法有关规定进行了修改，修改后的公司法虽然仍对公司补偿董事的做法予以严格的限制，但却承认了公司为董事投保责任险的合法性。
    我国《公司法》没有涉及董事责任保险的问题，不过，从中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第七条第（六）款的规定和国家经贸及中国证监会颁布的《上市公司治理准则》第三十九条规定的规定来看，上市公司为董事责任保险在政策层面上获得了认同。
    3. 董事责任保险的意义
美国的公司法理论认为，公司为董事提供责任保险等保护措施，其意义主要体现在以下三个方面：（1）有利于无辜的董事抵制那些不正当的指责；（2）鼓励适格人士接受董事职位；（3）阻却恶意股东的无聊诉讼。其中，最主要的是利于吸收有能力的专业人士就任董事之职，因为在美国针对董事个人的直接诉讼和派生诉讼相当普遍，尽管很多诉讼是毫无理由的，但董事们总是要花费很多金钱来应付这些官司。因诉讼过多和被诉风险太大，除非有相应的保护措施，很多人士特别是那些有钱人都不愿担任上市公司董事。美国《财富》杂志评选出的1000家最大的公司中，有超过百分之九十的公司都为其董事投保了责任险。
    作为董事责任和费用补偿制度的补充，董事责任保险机制给董事提供了一个第三方资源，即使公司财务陷入困境甚至破产时，有关董事仍然可以从保险人处及时获得补偿。如果法律或者章程不允许公司代董事承担对第三者的赔偿责任并补偿董事的法律费用时，董事责任保险的重要性就更加明显了。对公司来讲，通过董事责任保险，一方面它可以将对董事的补偿责任（风险）转嫁到保险人头上；另一方面更为重要的是通过购买责任保险可以吸引和留用高素质的人才。
  
四、董事责任保险的承保范围
  
在国外的董事责任保险市场中，目前还没有广为接受的标准保险条款。不过，尽管实践中的董事责任保险合同关于保险人承保范围的约定千差万别，但基本上都包括以下两个方面：
1．对于董事：在保险期间内，董事因其不当行为受到他人请求时所遭受的损失，在该等损失不能从公司得以补偿的范围内，由保险人负责赔偿；
2．对于公司：在保险期间内，公司在董事因有不当行为而受到他人请求时应当对董事作出的补偿，由保险人负责赔偿。
事实上，上述两种情况都基于同一事实，即董事因其不当行为而受到他人请求。正确理解保险人的承保范围，必须把握好保险条款中以下四个关键用语的法律含义：保险期间、董事的不当行为、被他人提出请求、损失。
1．保险期间
董事因有不当行为而被他人追究或者被提出请求的事实必须发生在保险合同约定的期间，否则，保险人不承担对董事或者公司的赔偿责任。至于不当行为和实际损失是否发生在保险期间内，则在所不问。关于保险期间的进一步论述，详见下文第六部分的有关内容。
2．董事的不当行为(wrongful act)
英美董事责任保险合同关于董事不当行为的规定多采取列举方式，涉及到董事在公司管理和信息披露事务中的诸多方面。例如，某董事责任保险合同[32i]规定，在本保险合同中，不当行为是指，被保险董事完全因其董事职位而履行法定职责时，单独或者共同作出的任何实际的或者被指控的疏忽行为、错误、遗漏、虚假陈述、误导性陈述、过失或者违背其义务的行为，或者仅仅因为其身为公司董事而被提出请求的任何其他事项。[33i]
尽管不当行为的外延非常广泛，但通过比较不同保单条款的用语，可以发现有如下几个特点：
(1) 不当行为必须发生在董事履行职务的过程中，或者说只与其董事身份有关的行为，超出此范围的不当行为，不在此列。例如，董事驾车撞人致伤的行为就不属于董事责任保险人应予负责的范围。
(2) 另一方面，不当行为予被保险人在公司的董事职务有关联并不限于其正常履行职责或者在其职务范围内的行为，还包括当事董事超出其分管（责任）范围和职权范围的行为。例如，董事长超越董事会授权数额以公司财产对外提供担保的行为，又如主要负责公司战略规划的董事擅自以公司名义对外签订公司基建方面的合同等。
(3) 不当行为既包括董事单独采取的行动，也包括集体作出的行为。
(4) 不当行为可以是实际发生的行为，也可以是被他人所指责的可能曾经发生过的行为。
3．被他人提出请求(claim)
对于“请求”的含义，根据美国法院的有关判例，除非保险合同另有明确规定，应当按照普通法中的一般含义来理解。请求不仅限于启动诉讼或者仲裁程序，还包括以口头或书面行式提出的损失索赔或者作出其他恰当的行为。同样，请求除民事赔偿请求外，还包括被提起刑事诉讼和课以行政处罚。例如，某董事责任保险合同规定，在本保险合同中，“请求”是指针对被保险人的不当行为而提起的：(1)关于财产或者非财产损失的书面索赔；(2)民事诉讼；(3)刑事诉讼；(4)以递交处罚通知书、调查令或其他类似形式开始的行政司法程序；(5)有关上诉程序。
但是，仅仅向董事表达其不满或者失望不被视作请求，要求董事就有关事项作出书面说明或者解释的行为，通常情况下也不属于一种请求。
从国外的有关案例来看，董事受到的请求来自方方面面，除了公司和（小）股东外，还有公司职工，公司破产清算机构，与公司缔约的商业伙伴，税务、环保等政府部门，等等。
4．损失
    大多数保险合同都规定，由保险人负责承担的“损失”都包括两部分：被保险董事为应付他人的请求所支持的包括律师费在内的各项法律费用以及对他人的赔偿责任。关于损失的进一步论述，详见下文第五部分的有关内容。
                                                                                                                                 注释:
             梁定邦：《公司伦理》，载北京大学金融法研究中心编：《金融法苑》1999年第1期。
Directors & Officers Liability Insurance, http://www.esopassociation.org/pubs/insurance. html# doli 2002年3月10日）。
参见李红梅：《董事民事赔偿责任的思考》，http://finance.sina.com.cn（2002年3月19日）。
Cf: American Bar Association (Committee on Corporate Law): Revised Model Business Corporation Act (1997), Section 8.30.
Cf: American Bar Association (Committee on Corporate Law): Revised Model Business Corporation Act (1997), Section 2.02(b)(4). 英国公司法也承认，在某些情况下，股东可以追认董事违背其信义义务的行为。参见Nicholas Grier: UK Company Law, p423, John Wiley & Sons, 1998。相关案例如Bamford v. Bamford [1970] Ch 212。
详见下文。
Cf: Robert W. Hamilton: Corporations (3rd ed.), p547, West Publishing Co., 1992.
Henry R. Cheeseman: Business Law (3rd ed.), p650, Prentice-Hall, Inc., A Simon & Schuster Company, 1998.
Robert W. Hamilton: Corporations (3rd ed.), p535, West Publishing Co., 1992.
除此之外，还有一种所谓法院裁定的补偿(Court-Ordered Indemnification)，即在特定情况下，即使董事无法满足有关强制或者任意补偿的要求，如果法院经当事董事申请，考虑到各种有关情况后认为有必要给予董事补偿时，也可以裁定要求公司作出补偿。Cf: American Bar Association (Committee on Corporate Law): Revised Model Business Corporation Act (1997), Sections 8.54.
如果董事没有所诉究的不当行为，其要求公司补偿相关费用的主张，从情理上也应当获得支持。对此，当不难理解。但如果董事基于实体以外的原因，如诉讼时效过期或者原告在程序方面的瑕疵而胜诉，则可能无法打消人们对其清白的怀疑。因此，在美国的公司法实践中，一直都有关于是否应将董事强制补偿权严格限定在实体胜诉的范围内的争论，也存在正反两方面的案例。考虑到各种利弊后，美国示范公司法采取了目前的做法。有关这方面的详细论述，可进一步参见美国律师协会对该法第8.52条的正式评论(official comments)或者Robert W. Hamilton: The Law of Corporation in a Nutshell (4th ed.), pp450-454, West Group, 1996。
American Bar Association (Committee on Corporate Law): Revised Model Business Corporation Act (1997), Sections 8.52, 8.55. 另外，根据英国1985年公司法第310条的规定，虽然公司章程和董事与公司签订的聘用合同中不能包含免除董事因未能适当地履行义务时所应承担的责任等类似条款，但董事在被证明清白（即无需承担民事或刑事责任）的情况下，有权就应诉而支付的费用从公司获得补偿。Cf: Nicholas Grier: UK Company Law, pp423-425, John Wiley & Sons, 1998.
显然，如果此时允许公司对董事在诉讼中的赔偿责任进行补偿，则无异于让公司自己赔偿自己。――作者注。
Cf: American Bar Association (Committee on Corporate Law): Revised Model Business Corporation Act (1997), Sections 8.54.
在公司产生之初，董事往往由股东兼任，通常是不拿报酬的，而是以信托受托人的身份免费为其他股东服务。在这种情况下，为鼓励董事为全体股东的利益最大可能地贡献其个人才干，早期的英美公司法对董事责任采取了较为宽容的态度，形成了注重保护董事利益的法律传统。有关这方面的详细情况请参见Paul L. Davis: Gower’s Principles of Modern Company Law (6th ed.), Sweet & Maxwell, 1997。
Robert W. Hamilton: The Law of Corporation in a Nutshell (4th ed.), p451, West Group, 1996.
参见《美国公司法董事利益保护机制的构建及特点》，载中国保险网（http://www.china-insurance.com），2002年1月29日。
John M.R. Chalmers，Larry Y. Dann and Jarrad Harford: Managerial Opportunism? Evidence from Directors’ and Officers’ Insurance Purchases, http://www.oregon.uoregon.edu（2002年3月8日）。
María Gutiérrez: An Economic Analysis of Corporate Directors’ Fiduciary Duties, http://www.cemfi.es (2002年3月8日)。
同上注。
受制于德国立法对董事责任赔偿机制的严格限制，加之德国保险行业奉行的原则是典型的企业家风险（typical entrepreneurial risk）不能被转移到保险行业，近年来虽有少数本国及国外保险公司在德国推出“董事责任保险”，但其承保范围比国际通行做法要狭窄得多，已不是本文所探讨的董事责任保险。Cf: Bruckhaus W. Stegemann: Directors’ and Officers’ Liability in Germany, p4, 1993.
当然，由于示范公司法不具有强制效力，事实上在美国目前仍有个别州（特区）的公司法，例如佛蒙特州和哥伦比亚特区的公司法，不允许公司为董事购买责任保险。参见《美国公司法董事利益保护机制的构建及特点》，中国保险网（http://www.china-insurance.com），2002年1月29日。顺便说一句，尽管董事责任和费用补偿制度得到了美国各州公司法的普遍认同，但其效力也不是绝对的。美国证监会(SEC)就认为在董事违反证券法规定的法定职责的情况下给予其责任和费用补偿的约定是不可强制执行的，不管这种约定在各州公司法下的效力如何。因为这种约定将使1933年证券法第11条规定的董事个人对发行登记文件中的虚假陈述承担疏忽责任的目的落空。Cf: Louis Loss, Joel Seligman: Fundamentals of Securities Regulation (3rd ed.), pp1150-1151, Little, Brown and Company, 1995.
参见英国一九八九年公司法第137条。
《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第七条第（六）款规定：“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度”。《上市公司治理准则》第三十九条规定：“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。”
Robert W. Hamilton: The Law of Corporation in a Nutshell (4th ed.), p449, West Group, 1996.
最近的一项调查表明，在美国，董事为抗辩针对其个人提起的诉讼请求，每个案件所花费的律师费等法律费用平均下来有100万美元之多，而根据判决或和解协议所应支付的赔偿一般也在100万美元以上（见http://www.mostchoice.com/Business/ Bus_Insurance/ Others/B_Ins_Others_D_and_O.cfm，2002年4月30日）。另有调查表明，连同赔偿责任和法律费用在内的整个诉讼支出平均有300万美元（见http://www.esopassociation.org/pubs/insurance.html#doli，2002年4月30日）。
María Gutiérrez: A Contractual Approach to the Regulation of Corporate Directors’ Fiduciary Duties, http:// www.cemfi.es(2002年3月8日)。
Robert W. Hamilton: The Law of Corporation in a Nutshell (4th ed.), p457, West Group, 1996.
Mary M. Fox: Directors’ and officers’ liability—coverage for Y2K claims, The International Journal of Insurance Law, Part 3, July 1999, LLP.
本文不具体研究某一特定保险条款，而是希望通过对多个保险条款的综合分析，总结出一般结论。因此，特定保单中的用语及其含义可能与本文所述存在差异。
Cf: http://www.mostchoice.com/Business/Bus_Insurance/Others/B_Ins_Others_D_and_O.cfm（2002年4 月30日）。
London Guarantee, Directors’ and Officers’ Liability and Corporation Reimbursement Insurance Policy, Form No. DOE-0994.
英美商务合同中对有关用词的定义通常都罗列许多看似重复或者意义相同或相似的专门术语，而较少采取归纳总结出一般原理的定义方式，对此往往很难予以精确的翻译。英美国家的这种做法与其案例法制度通过一系列判例来确定不同术语和用词之不同含义的法律传统有直接联系，但在我们国家这种成文法体系下，上述罗列方式往往不是最佳选择。笔者曾经见过国内某保险公司的董事责任保险条款，但其有关不当行为的规定及其他内容基本上都是照搬国外同行的条款而未经过必要的加工使其本土化。法律适用有着极强的地域特点，上述国内某保险条款中含有大量在中国法律下没有的专业词汇或者与原英文法律术语在含义上有着相当大区别的中文法律词汇的做法，不免会导致条款执行方面的困难。对此，不可不察。
Mary M. Fox: Directors’ and officers’ liability—coverage for Y2K claims, The International Journal of Insurance Law, Part 3, July 1999, LLP.
Reid Crowther & Partner Ltd v. Simcoe & Erie General Insurance Company. Cf: Mary M. Fox: Directors’ and officers’ liability—coverage for Y2K claims, The International Journal of Insurance Law, Part 3, July 1999, LLP.
Chubb Insurance Company of Canada, Executive Protection Policy, Form No. 14-02-2736 (3/24/98).
[37i] Joseph P. Monteleone, Nicholas J Conca: Directors and Officers Indemnification and Liability Insurance: An Overview of Legal and Practical Issues, The Business Lawyer; Vol. 51, May 1996.                                                                                                                    出处:无出处