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陈莺、官万敏
文章结构：
一、 微软垄断案的曲折历程
二、 知识产权对市场竞争的双重作用
三、 知识产权对传统反垄断法的屏蔽效应
（一） 知识产权垄断具有无形性，传统的反垄断法难以触及
（二） 知识产权垄断具有“合法性”，传统的反垄断法无法规制
四、 现代反垄断法对屏蔽效应的突破
（一） 知识产权反垄断立法迅速发展
（二） 明确标准，正确区分知识产权合法行使和知识产权垄断
（三） “分解”到“解除”——反垄断法解决途径的转变
正文：
持续4年之久，跌宕起伏的微软垄断案给我们的启示是多方面的，它向我们提出了知识产权领域中的反垄断问题，促使我们思考在市场竞争中如何协调知识产权保护与反垄断的关系。
一、微软垄断案的曲折历程
1998年5月，美国司法部和20个州(后一个州退出)向哥伦比亚特区联邦地方法院提出起诉，指控微软滥用市场垄断地位，扼杀竞争。世纪反托拉斯案由此拉开帷幕。
2000年6月，联邦地方法官裁决微软通过捆绑销售视窗操作系统和浏览器排斥竞争对手，存在垄断行为，并下令将微软一分为二，一家公司主营个人电脑的操作系统，另一家经营IE浏览器、办公应用软件等。微软公司不服，立即提出上诉。
2001年6月，美国哥伦比亚特区联邦上诉法院驳回上述判决，微软躲过了被分割的命运。但同时上诉法院维持了一审判决中所认定的“微软公司实施了搭售行为，是对著作权的滥用，构成对美国反托拉斯法的违反”。
2001年11月，微软和美国司法部达成和解，并得到纽约州等9个州的认可，但加利福尼亚州等9个州拒绝接受。和解协议的主要内容包括：要求微软提前数月向竞争对手提供敏感技术；阻止微软进行损害对手的排他性交易；要求微软与电脑制造商签订统一的合同条款；允许制造商和客户去除微软的标志图符；要求微软公布部分技术数据等。
2002年11月，美国华盛顿地区法院作出裁决，批准了微软与美国司法部2001年达成的反垄断协议的大部分条款，同时驳回了另外9个州要求对微软进行更严厉处罚的请求。至此，旷日持久的微软垄断案告一段落。
垄断诉讼了犹未了。在与司法部及多数州的官司解决后，接下来微软的竞争者将接下垄断官司的接力棒。Sun电子计算机公司在11月1日发表声明说，它将继续起诉微软的垄断行为，督促检察官上诉；美国在线(AOL)在联邦法院做出判决后也说，他们请求限制微软垄断全球市场的努力还没结束；欧盟于12月也表示，即将对微软垄断案做出裁决，并可能将对微软采取严厉制裁举措。
二、知识产权对市场竞争的双重作用
自2000年6月杰克逊法官宣布分拆判决以来，微软获得的更多是来自美国广大民众的同情与支持，美国总统布什也在不经意间流露“微软不应该被分拆”，舆论的天平似乎更倾向于这位软件巨人。尽管如此，联邦上诉法院在否认分拆计划的同时仍认定微软构成垄断，并直接导致了包含诸多限制条款的和解协议出台。
微软难逃垄断罪名，给我们留下许多思考：从WIN32到WINXP，微软相继出品了一大批先进的科技产品，乐心公益的比尔·盖茨也声称将捐出大部分财产，微软正一步步树立良好的社会形象。与此同时，利用高科技产品实现微软式的创业辉煌仍是许多年轻人的“美国梦”，纳斯达克股票市场上每天都上演着梦圆、梦醒的悲喜剧。然而这样一个支撑着美国人梦想的企业最终也难逃垄断指控，这使人们认识到，知识产权在繁荣经济、增进财富的同时，也可能扮演垄断市场、限制竞争的角色。
一方面，知识产权有利于促进市场竞争，从而推动创新和促进经济发展。“作为知识产权客体的智力成果，常常是初始权利人为竞争目的或在竞争过程中的创造。对这种成果的知识产权保护，可以使经营者能够事先根据法律将会赋予的独占程度，比较确定地预期其技术开发和创新投资的经济回报，从而鼓励其通过技术创新增强市场竞争力，更好地释放其竞争潜能。而每个企业的技术水平和竞争力的提高，也必将通过由此激化的竞争，推动整个国民经济素质和国际竞争力的提高。”1这与知识产权的创设目的在于鼓励智力成果的创造是并行不悖的。
另一方面，由于知识产权的基本特点之一是其独占性或垄断性，知识产权的取得本身就意味着权利人取得了一种垄断地位。由知识产权所确立的垄断会限制产品的流通量，维持较高的商品价格；实施知识产权的后果，也可能阻碍技术进步，例如某一发明人就某项发明被授予专利权后，其他人就可能会丧失在相关领域进行研究探索的信心——因为这种研究很难避开专利权人已经获得的权利；知识产权还可能会提高某些行业的集中，从而实现市场分割，削弱或消除行业竞争。2正如本案所述，由于微软在全球个人电脑操作系统的极高占有率、高入门障碍及消费者缺乏商业上显著的替代性选择等事实，我们可以毫无疑问地认定微软公司凭借其知识产权限制了市场竞争，构成了垄断。
基于知识产权对市场竞争的双重效应，笔者认为：作为权利人排他的独立性权利，知识产权在获得法律保护的同时，也应当有着特定的权利运行边界。任何越界行为都有可能破坏竞争秩序，将被视做对权利的滥用而受到禁止。若权利人滥用其知识产权、与反垄断法力图实现的社会整体目标——实质公正和社会整体效率相冲突，那么此时权利人的行为应受到反垄断法的调整与限制。
三、知识产权对传统反垄断法的屏蔽效应
微软受垄断指控后，有辩护者以知识产权的法定独占、排他性为理由，认为微软所拥有的大量软件产品应为合法的法定垄断，不应受美国反托拉斯法的规制。事实上，长期以来，作为一种法定垄断，知识产权是作为反垄断法的除外适用而合法存在的。那么知识产权对传统反垄断法的屏蔽效应体现在那里呢？
（一）知识产权垄断具有无形性，传统的反垄断法难以触及
知识产权垄断的无形性是指垄断的对象是知识、信息等无形财产。而传统反垄断法诞生、成长于工业经济时代，它规制的是有形性垄断，即对自然资源等有形财产的垄断。基于无形性的特点，知识产权垄断难以象有形财产的垄断那样被明确感知。例如在美国标准石油公司垄断案、美国铝公司案中石油、铝铸块等有形财产的垄断是明显的、确切的，反垄断法的适用也就毋庸置疑了，而同样占市场垄断地位的微软，却因为其操作系统等软件是一种无形财产而难以被冠以“垄断”的头衔。可见，传统反垄断法的判断标准，适用手段都难以运用于对知识产权的垄断控制。
（二）知识产权垄断具有“合法性”，传统的反垄断法无法规制
知识产权垄断一直被认为是合法垄断：权利人是基于合法的独占权而行使自身的合法权益；垄断地位的确立有助于权利人更大规模的创新，而这样的创新将有利于广大消费者。因此，知识产权人被允许在一定地域和时间内享有知识产权的垄断权。70年代IBM垄断案中，IBM正是凭借技术创新，知识产权垄断貌似合法，使案件最终不了了之。本次微软案中，微软提出，它是在“改进”操作系统，便利消费者。确实，操作系统和应用软件的完美结合，极大地便利了消费者，无怪乎大多数消费者反对分解微软。这跟工业经济时代的“搭售”是有明显区别的，对于物化产品来说，搭售往往损害消费者利益，而知识产品的无限包容性和统一性的特性，决定了其创新具有正当性3
四、现代反垄断法对屏蔽效应的突破
微软一案表明：现代反垄断法已渐渐突破了知识产权的屏蔽效应，对由知识产权滥用构成的垄断行为加以规制。
（一）知识产权反垄断立法迅速发展
随着科学技术的迅猛发展，由知识产权垄断导致的限制竞争、垄断市场行为也日益突出。为此，国际组织以及各国政府纷纷加紧促成有关知识产权的反垄断立法出台。
TRIPS协议第40条第2款规定，各成员方可以在与该协议的其他规定相一致的前提下，根据该成员的有关法律和规章，采取适当的措施制止或者控制那些可能构成对知识产权的滥用、在市场上对竞争产生不利影响的订立许可合同的做法或者条件，例如，独占性回授条件、禁止对知识产权有效性提出质疑的条件、强迫一揽子许可。
在TRIPS的原则指引下，各成员方也根据本国国情创设或完善本国知识产权反垄断法。1995年4月6日美国司法部和联邦贸易委员会联合发布了一份《知识产权许可的反托拉斯指南》，1996年1月31日欧盟委员会也就《罗马条约》第85条第(3)项对若干类型技术转让协议的适用问题制定了240号规章(EC No240/96，一般简称《技术转让规章》)，1999年7月30日日本公正交易委员会重新颁布了《专利和技术秘密许可证合同中的反垄断法指导方针》，我国台湾“行政院”公平交易委员会也于2001年1月18日发布了《审理技术授权协议案件处理原则》。4
（二）明确标准，正确区分知识产权合法行使和知识产权垄断
知识产权作为权利人的合法权益，可在法律允许的范围内排他、独占的行使。然而任何权利都有其合理的边界，如果知识产权成为垄断手段，限制竞争、损害消费者利益时则转化为知识产权垄断。随着知识产业的迅猛崛起和发展，在获取巨大利益回报的同时，知识产权垄断带来的消极后果也大大超过以往。所以，正确区分知识产权合法行使和知识产权垄断，将关系到能否有效鼓励发明创新，维护权利人合法权益以及保护市场竞争秩序的重大问题。
对于上述“合理边界”的界定，事实上就是关于知识产权垄断的判定标准问题。对此，现代反垄断法认为不应单纯以企业规模大小来作出决定，关键要看是否滥用了市场力量，并具体从以下2方面加以分析：
——知识产权的行使不能超出权利自身的范围。就专利权而言，专利权人的主要权利主要包括在专利权有效期内实施其专利并阻止他人实施；将专利权转让给他人或许可他人使用。如果专利权人在许可协议中要求被许可人在使用其专利技术的同时，必须从专利权人那里购买与该项专利无关的，并且是被许可人无意购买的产品时，那么这种“捆绑”式的搭售行为超出了专利权人的权利范围，应认定为对权利的滥用。本案中微软“捆绑”销售IE浏览器压制网景公司的Netscape Communicator的行为显然构成垄断。
——即使权利人行使知识产权的行为没有超出自身的范围，但如果这种行为可能对市场竞争带来不应有的限制时，那么这种行为仍应受到反垄断法的禁止。例如，尽管权利人有权拒绝将自己的知识产权许可给他人使用，但是由于拥有知识产权这种独占权往往会在某一特定市场上形成一定的支配力量，如果这种手段被用来实施非法限制竞争的行为，违背自由公平竞争的原则，同样违反了反垄断法。欧共体Magill一案中，布鲁塞尔上诉法院指出：“尽管作者原则上可以自由地授予或者拒绝授予许可证，但是这种权利可能被滥用并且与属于经济公共秩序的竞争法形成冲突。”5由此，法院判决限制市场竞争的垄断行为构成违法。
（三）从“分解”到“解除”——反垄断法解决途径的转变
传统反垄断法多采分割、解散公司、企业的“分解”性措施，例如：1911年，标准石油公司被强制分拆成30多家小型石油公司；1982年，美国电话电报公司（AT&T）被分解为多家小型电话公司。6 “分解”的作法在工业经济时代，不能不说是行之有效的，它能有效地分配稀缺性资源，引进竞争机制，使消费者受益。
由于知识产权本身“无形”性特点，它可以不断地进行融合与创新，我们很难将其象对有形物那样截然分割，如果强行设定标准分解拥有知识产权的企业，那就有可能妨碍知识产权整体功能的实现。人为地阻碍知识的发展与进步来达到反垄断的目的显然不是一个最佳的选择，更何况分解的标准又如何确定将是我们不得不首先面临的一个难题。因此现代反垄断法主张采用解除知识产权垄断的方法，即公开其知识产权，如开放软件标准，公开核心技术等。这样能够在有效解除知识产权垄断危害的同时，促进竞争，最终获益的将是消费者。
微软垄断案明显地体现了这一趋势：联邦上诉法院驳回杰克逊法官的一审判决后，曾公开表示不再试图以分拆的办法来对待微软公司。微软与司法部的和解协议中则包括了有关“向其他软件开发商开放部分内核技术，使微软的竞争者也能在视窗操作系统上编写应用程序”等解除微软市场垄断地位的条款。这些似乎都预示着解除垄断，还知识公共品本来面貌已渐渐成为处理知识产权垄断案件的有效途径。
注释:
1 王先林：《从微软垄断案看知识产权滥用的反垄断控制》载于《法学家》2001年第3期
2 张瑞平：《反垄断法如何对待知识产权》载于《清华大学学报》（哲学社会科学版） 2001年第4期
3 黄龙：《知识产权垄断及其法律规制》载于http://www.chinalabs.com/
4 王先林：《论我国知识产权领域的反垄断立法》载于 http://www.pen123.net.cn
5 王先林：《知识产权与反垄断法的冲突与协调》载于《法制日报》2000年12月17日
6 凯婧：《被分割不一定都是祸——电话电报公司分解与微软分割的比较》载于http://www.otm.com.cn/ 出处:无出处 |
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陈莺、官万敏
文章结构：
一、 微软垄断案的曲折历程
二、 知识产权对市场竞争的双重作用
三、 知识产权对传统反垄断法的屏蔽效应
（一） 知识产权垄断具有无形性，传统的反垄断法难以触及
（二） 知识产权垄断具有“合法性”，传统的反垄断法无法规制
四、 现代反垄断法对屏蔽效应的突破
（一） 知识产权反垄断立法迅速发展
（二） 明确标准，正确区分知识产权合法行使和知识产权垄断
（三） “分解”到“解除”——反垄断法解决途径的转变
正文：
持续4年之久，跌宕起伏的微软垄断案给我们的启示是多方面的，它向我们提出了知识产权领域中的反垄断问题，促使我们思考在市场竞争中如何协调知识产权保护与反垄断的关系。
一、微软垄断案的曲折历程
1998年5月，美国司法部和20个州(后一个州退出)向哥伦比亚特区联邦地方法院提出起诉，指控微软滥用市场垄断地位，扼杀竞争。世纪反托拉斯案由此拉开帷幕。
2000年6月，联邦地方法官裁决微软通过捆绑销售视窗操作系统和浏览器排斥竞争对手，存在垄断行为，并下令将微软一分为二，一家公司主营个人电脑的操作系统，另一家经营IE浏览器、办公应用软件等。微软公司不服，立即提出上诉。
2001年6月，美国哥伦比亚特区联邦上诉法院驳回上述判决，微软躲过了被分割的命运。但同时上诉法院维持了一审判决中所认定的“微软公司实施了搭售行为，是对著作权的滥用，构成对美国反托拉斯法的违反”。
2001年11月，微软和美国司法部达成和解，并得到纽约州等9个州的认可，但加利福尼亚州等9个州拒绝接受。和解协议的主要内容包括：要求微软提前数月向竞争对手提供敏感技术；阻止微软进行损害对手的排他性交易；要求微软与电脑制造商签订统一的合同条款；允许制造商和客户去除微软的标志图符；要求微软公布部分技术数据等。
2002年11月，美国华盛顿地区法院作出裁决，批准了微软与美国司法部2001年达成的反垄断协议的大部分条款，同时驳回了另外9个州要求对微软进行更严厉处罚的请求。至此，旷日持久的微软垄断案告一段落。
垄断诉讼了犹未了。在与司法部及多数州的官司解决后，接下来微软的竞争者将接下垄断官司的接力棒。Sun电子计算机公司在11月1日发表声明说，它将继续起诉微软的垄断行为，督促检察官上诉；美国在线(AOL)在联邦法院做出判决后也说，他们请求限制微软垄断全球市场的努力还没结束；欧盟于12月也表示，即将对微软垄断案做出裁决，并可能将对微软采取严厉制裁举措。
二、知识产权对市场竞争的双重作用
自2000年6月杰克逊法官宣布分拆判决以来，微软获得的更多是来自美国广大民众的同情与支持，美国总统布什也在不经意间流露“微软不应该被分拆”，舆论的天平似乎更倾向于这位软件巨人。尽管如此，联邦上诉法院在否认分拆计划的同时仍认定微软构成垄断，并直接导致了包含诸多限制条款的和解协议出台。
微软难逃垄断罪名，给我们留下许多思考：从WIN32到WINXP，微软相继出品了一大批先进的科技产品，乐心公益的比尔·盖茨也声称将捐出大部分财产，微软正一步步树立良好的社会形象。与此同时，利用高科技产品实现微软式的创业辉煌仍是许多年轻人的“美国梦”，纳斯达克股票市场上每天都上演着梦圆、梦醒的悲喜剧。然而这样一个支撑着美国人梦想的企业最终也难逃垄断指控，这使人们认识到，知识产权在繁荣经济、增进财富的同时，也可能扮演垄断市场、限制竞争的角色。
一方面，知识产权有利于促进市场竞争，从而推动创新和促进经济发展。“作为知识产权客体的智力成果，常常是初始权利人为竞争目的或在竞争过程中的创造。对这种成果的知识产权保护，可以使经营者能够事先根据法律将会赋予的独占程度，比较确定地预期其技术开发和创新投资的经济回报，从而鼓励其通过技术创新增强市场竞争力，更好地释放其竞争潜能。而每个企业的技术水平和竞争力的提高，也必将通过由此激化的竞争，推动整个国民经济素质和国际竞争力的提高。”1这与知识产权的创设目的在于鼓励智力成果的创造是并行不悖的。
另一方面，由于知识产权的基本特点之一是其独占性或垄断性，知识产权的取得本身就意味着权利人取得了一种垄断地位。由知识产权所确立的垄断会限制产品的流通量，维持较高的商品价格；实施知识产权的后果，也可能阻碍技术进步，例如某一发明人就某项发明被授予专利权后，其他人就可能会丧失在相关领域进行研究探索的信心——因为这种研究很难避开专利权人已经获得的权利；知识产权还可能会提高某些行业的集中，从而实现市场分割，削弱或消除行业竞争。2正如本案所述，由于微软在全球个人电脑操作系统的极高占有率、高入门障碍及消费者缺乏商业上显著的替代性选择等事实，我们可以毫无疑问地认定微软公司凭借其知识产权限制了市场竞争，构成了垄断。
基于知识产权对市场竞争的双重效应，笔者认为：作为权利人排他的独立性权利，知识产权在获得法律保护的同时，也应当有着特定的权利运行边界。任何越界行为都有可能破坏竞争秩序，将被视做对权利的滥用而受到禁止。若权利人滥用其知识产权、与反垄断法力图实现的社会整体目标——实质公正和社会整体效率相冲突，那么此时权利人的行为应受到反垄断法的调整与限制。
三、知识产权对传统反垄断法的屏蔽效应
微软受垄断指控后，有辩护者以知识产权的法定独占、排他性为理由，认为微软所拥有的大量软件产品应为合法的法定垄断，不应受美国反托拉斯法的规制。事实上，长期以来，作为一种法定垄断，知识产权是作为反垄断法的除外适用而合法存在的。那么知识产权对传统反垄断法的屏蔽效应体现在那里呢？
（一）知识产权垄断具有无形性，传统的反垄断法难以触及
知识产权垄断的无形性是指垄断的对象是知识、信息等无形财产。而传统反垄断法诞生、成长于工业经济时代，它规制的是有形性垄断，即对自然资源等有形财产的垄断。基于无形性的特点，知识产权垄断难以象有形财产的垄断那样被明确感知。例如在美国标准石油公司垄断案、美国铝公司案中石油、铝铸块等有形财产的垄断是明显的、确切的，反垄断法的适用也就毋庸置疑了，而同样占市场垄断地位的微软，却因为其操作系统等软件是一种无形财产而难以被冠以“垄断”的头衔。可见，传统反垄断法的判断标准，适用手段都难以运用于对知识产权的垄断控制。
（二）知识产权垄断具有“合法性”，传统的反垄断法无法规制
知识产权垄断一直被认为是合法垄断：权利人是基于合法的独占权而行使自身的合法权益；垄断地位的确立有助于权利人更大规模的创新，而这样的创新将有利于广大消费者。因此，知识产权人被允许在一定地域和时间内享有知识产权的垄断权。70年代IBM垄断案中，IBM正是凭借技术创新，知识产权垄断貌似合法，使案件最终不了了之。本次微软案中，微软提出，它是在“改进”操作系统，便利消费者。确实，操作系统和应用软件的完美结合，极大地便利了消费者，无怪乎大多数消费者反对分解微软。这跟工业经济时代的“搭售”是有明显区别的，对于物化产品来说，搭售往往损害消费者利益，而知识产品的无限包容性和统一性的特性，决定了其创新具有正当性3
四、现代反垄断法对屏蔽效应的突破
微软一案表明：现代反垄断法已渐渐突破了知识产权的屏蔽效应，对由知识产权滥用构成的垄断行为加以规制。
（一）知识产权反垄断立法迅速发展
随着科学技术的迅猛发展，由知识产权垄断导致的限制竞争、垄断市场行为也日益突出。为此，国际组织以及各国政府纷纷加紧促成有关知识产权的反垄断立法出台。
TRIPS协议第40条第2款规定，各成员方可以在与该协议的其他规定相一致的前提下，根据该成员的有关法律和规章，采取适当的措施制止或者控制那些可能构成对知识产权的滥用、在市场上对竞争产生不利影响的订立许可合同的做法或者条件，例如，独占性回授条件、禁止对知识产权有效性提出质疑的条件、强迫一揽子许可。
在TRIPS的原则指引下，各成员方也根据本国国情创设或完善本国知识产权反垄断法。1995年4月6日美国司法部和联邦贸易委员会联合发布了一份《知识产权许可的反托拉斯指南》，1996年1月31日欧盟委员会也就《罗马条约》第85条第(3)项对若干类型技术转让协议的适用问题制定了240号规章(EC No240/96，一般简称《技术转让规章》)，1999年7月30日日本公正交易委员会重新颁布了《专利和技术秘密许可证合同中的反垄断法指导方针》，我国台湾“行政院”公平交易委员会也于2001年1月18日发布了《审理技术授权协议案件处理原则》。4
（二）明确标准，正确区分知识产权合法行使和知识产权垄断
知识产权作为权利人的合法权益，可在法律允许的范围内排他、独占的行使。然而任何权利都有其合理的边界，如果知识产权成为垄断手段，限制竞争、损害消费者利益时则转化为知识产权垄断。随着知识产业的迅猛崛起和发展，在获取巨大利益回报的同时，知识产权垄断带来的消极后果也大大超过以往。所以，正确区分知识产权合法行使和知识产权垄断，将关系到能否有效鼓励发明创新，维护权利人合法权益以及保护市场竞争秩序的重大问题。
对于上述“合理边界”的界定，事实上就是关于知识产权垄断的判定标准问题。对此，现代反垄断法认为不应单纯以企业规模大小来作出决定，关键要看是否滥用了市场力量，并具体从以下2方面加以分析：
——知识产权的行使不能超出权利自身的范围。就专利权而言，专利权人的主要权利主要包括在专利权有效期内实施其专利并阻止他人实施；将专利权转让给他人或许可他人使用。如果专利权人在许可协议中要求被许可人在使用其专利技术的同时，必须从专利权人那里购买与该项专利无关的，并且是被许可人无意购买的产品时，那么这种“捆绑”式的搭售行为超出了专利权人的权利范围，应认定为对权利的滥用。本案中微软“捆绑”销售IE浏览器压制网景公司的Netscape Communicator的行为显然构成垄断。
——即使权利人行使知识产权的行为没有超出自身的范围，但如果这种行为可能对市场竞争带来不应有的限制时，那么这种行为仍应受到反垄断法的禁止。例如，尽管权利人有权拒绝将自己的知识产权许可给他人使用，但是由于拥有知识产权这种独占权往往会在某一特定市场上形成一定的支配力量，如果这种手段被用来实施非法限制竞争的行为，违背自由公平竞争的原则，同样违反了反垄断法。欧共体Magill一案中，布鲁塞尔上诉法院指出：“尽管作者原则上可以自由地授予或者拒绝授予许可证，但是这种权利可能被滥用并且与属于经济公共秩序的竞争法形成冲突。”5由此，法院判决限制市场竞争的垄断行为构成违法。
（三）从“分解”到“解除”——反垄断法解决途径的转变
传统反垄断法多采分割、解散公司、企业的“分解”性措施，例如：1911年，标准石油公司被强制分拆成30多家小型石油公司；1982年，美国电话电报公司（AT&T）被分解为多家小型电话公司。6 “分解”的作法在工业经济时代，不能不说是行之有效的，它能有效地分配稀缺性资源，引进竞争机制，使消费者受益。
由于知识产权本身“无形”性特点，它可以不断地进行融合与创新，我们很难将其象对有形物那样截然分割，如果强行设定标准分解拥有知识产权的企业，那就有可能妨碍知识产权整体功能的实现。人为地阻碍知识的发展与进步来达到反垄断的目的显然不是一个最佳的选择，更何况分解的标准又如何确定将是我们不得不首先面临的一个难题。因此现代反垄断法主张采用解除知识产权垄断的方法，即公开其知识产权，如开放软件标准，公开核心技术等。这样能够在有效解除知识产权垄断危害的同时，促进竞争，最终获益的将是消费者。
微软垄断案明显地体现了这一趋势：联邦上诉法院驳回杰克逊法官的一审判决后，曾公开表示不再试图以分拆的办法来对待微软公司。微软与司法部的和解协议中则包括了有关“向其他软件开发商开放部分内核技术，使微软的竞争者也能在视窗操作系统上编写应用程序”等解除微软市场垄断地位的条款。这些似乎都预示着解除垄断，还知识公共品本来面貌已渐渐成为处理知识产权垄断案件的有效途径。
注释:
1 王先林：《从微软垄断案看知识产权滥用的反垄断控制》载于《法学家》2001年第3期
2 张瑞平：《反垄断法如何对待知识产权》载于《清华大学学报》（哲学社会科学版） 2001年第4期
3 黄龙：《知识产权垄断及其法律规制》载于http://www.chinalabs.com/
4 王先林：《论我国知识产权领域的反垄断立法》载于 http://www.pen123.net.cn
5 王先林：《知识产权与反垄断法的冲突与协调》载于《法制日报》2000年12月17日
6 凯婧：《被分割不一定都是祸——电话电报公司分解与微软分割的比较》载于http://www.otm.com.cn/ 出处:无出处
