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肖竹
（三）合同制度分析
在上述对政府采购案例的分析中，我们可以对政府采购合同的特点逐一进行评介。
1 参与主体的多元性
我们明显可以注意到的是，仅仅在一个采购两万顶帐篷的政府采购合同中，尽管与帐篷供应商签约的只是使用部门，但是参与到政府采购行为中的却是有关的财政部门、计委、具体采购单位、委托招标单位、使用单位、检验单位甚至是还有潜在的监督者，比如：法院、检察院、纪委。 而无论是现有的立法，还是在具体的实践操作中，对程序的种种严格要求和遵守，也正是为了让这些单位尽力的去扮演好自己的角色。这显然是降低了效率，并且增加了成本，无论是制度上的还是交易上的。然而正是这种多元主体之间的相互制衡，才成为经济合同的一个显著特点和优点。它不同于民事合同的“相对性”，因为合同双方不可能真正平等和仅仅通过合同法来实现各自的权利和义务，如果只依据合同法来调整政府采购行为，那么，要么就是采购方借助于“平等”的合同形式，将自己的事实上的权力隐藏于合同之下，在“双方意思表示真实一致”的景象中毫无顾忌的侵害相对方的权利；要么就是采购方与供应商之间共谋，以合法的形式一起损害公共利益，使得寻租、腐败、贪污、投机等行为更加方便的进行。同时，它也不同于行政合同，如前所述，在参与政府采购的多元主体中，不仅仅存在行政法律关系，除了根据政府采购有关规章明文规定的部门间相互监督和管理等行政关系之外，还存在着委托关系，签定合同的使用单位与供应商之间一般的民事法律关系，如果以行政法律关系来概括所有的主体，以行政管理模式来进行政府采购，只能是从根本上破坏掉政府采购制度“规范政府采购行为，加强财政支出管理，提高财政资金使用效益，促进经济和社会发展”[16]的目的。
2 合同法律关系中的权力和权利
政府采购主体的多元性是政府采购法律关系混合性的一个表现，而这种混合性的法律关系，反映到合同中的，必然是权力和权利的交织，无论这种交织是显性的还是隐性的。这是政府采购合同中最难认识清楚的一个部分。如果抛开案例中的其他材料，而单看合同文本的话，几乎同普通的民事合同没有什么分别。但是，合同的形成过程中，则有着明显的权力因素的作用。
在立法上比如《政府采购暂行管理办法》中第七条关于财政部负责全国政府采购的管理和监督工作职责的规定；；第十七、十八条关于可以申请取得政府采购的中国和外国供应商资格的规定；第五章关于各级财政部门履行政府采购监督职责的规定等等。这主要是财政部门对政府采购进行行政管理的章程，反映的是一种纵向的法律关系，是完全的公法意义上的管理性权力。这相对于合同而言，是最外围的法律关系。
同时，《政府采购管理暂行办法》第二十六条规定：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目所有实质性要求和条件以及拟订合同的主要条款”。如果说以上关于财政部门的各种管理性职责的规定确认的是一种完全的行政权力的话，那么这一规定则是将权力因素直接注入到合同中，但是因于有了合同的形式，对于投标者而言，其对于招标单位作出的要约引诱，即便这种引诱有了格式合同，而合同中又包括了几乎所有的实质性条件以及主要条款，他仍然有是否作出要约的自由，而同样重要的是，政府在采购过程中的规范化招标行为，其根本目的在于构造一个相对方的市场，并通过竞争性的程序来加以完成，从而保持合同的独立性。正是这种合同的独立性、投标者之间的竞争性和投标者投标行为的自由，把采购合同与政府的行政管理行为真正区别开来。这就体现了一定范围内的权力和权利的交织与制衡。
具体而言，权力主要表现在：
（1） 对供应商的资格预审权
对供应商的资格预审，分为一般性资格预审和项目资格预审。一般性资格预审的主要目的是保证供应商的主体合法性和良好的诚实信用记录。项目资格预审则基于不同采购项目的特性，存在不同的要求。美国的政府采购法律体系中建立的对供应商的评审制度规定，凡有意向政府部门提供货物或服务的企业，一般应向有关部门提出申请、注册，而由政府采购管理部门（美国事物管理总署和联邦供应局）对企业按照国家标准局所定的标准审查有关项目、索要相关资料，通过分析、评估，对合格企业进行归类和归档，公布合格供应商名单。这样做的目的一方面便于对供应商建立信息档案制度。另一方面，将政府采购中的资格预审在年初或提前一年完成。我国《政府采购管理暂行办法》第十八条规定了可以申请取得政府采购的中国和外国供应商资格的基本条件；而安徽省制定的《安徽省省级政府采购供应商资格审查登记办法》，则明确规定了对供应商的审查内容、列入中心档案管理的潜在供应商享有的权利、供应商资格审查登记制度由采购中心组织实施和办法由采购中心负责解释的条款。在本案例的招标过程中，由招标单位根据有关部门掌握的帐篷生产企业的情况，将投标邀请传真给60多家潜在投标厂商，就是这种思路的体现。而在招标文件附件6中，招标单位要求投标方将营业执照（复印件）、投标单位生产基本情况、投标单位近三年帐篷类货物详细销售业绩情况加以披露，则实质上是对投标方进行资质审查，只是其还没有将这种审查制度化，将对相对方市场的构建规范化。而这种对供应商资格审查的制度本身，则是采购方基于其事实上的主导地位，从效率和“物有所值”的原则出发，对政府采购合同的潜在相对方进行的最初选择。
（2） 合同条款制定权
在本案例中，采购部门委托的招标单位，根据《政府采购管理暂行办法》，制定和公布的招标文件第四部分，即是“合同文本”，在“合同文本”中，规定了货物名称，数量，供货时间，质量要求，技术标准，交货地点和方式，装运费用及要求，验收标准、方法及提出异议的期限和方法，结算方式及期限，违约责任，不可抗力和其他条款。这一格式合同基本上明确了交易的主要内容和各种实质性条件，一些未予以确定的条款，比如交易相对方、货款具体数量、货物价款、装运费用、交货地点、违约金具体比例和一些日期等，则依赖于招标投标的结果，比如价款，以及最终的交易双方的谈判。因而这种格式合同的采用，可以更好的促进采购的标准化和程序化。但值得注意的是，在本案例中，招标文件第26条规定：“招标方在授标时有变更数量的权力。在向投标方授予中标通知书时，招标方有权变更采购数量和服务的内容，有权决定投标方投标的货物全部或部分中标”。 第27条规定：“招标方有接受和拒绝任何或所有投标的权力。当出现损害国家利益的情况时，招标方有选择或拒绝任何投标方的权力，并对所采取的行为不说明原因”。这两条规定尤其明显的体现出合同缔结过程中政府权力的色彩，前者规定采购方有权对投标方的要约在承诺时作出实质性的修改，后者则是采购方有拒绝任何要约的权力。这一规定是否合理，还不能简单的加以判断，其中公共权力与私权的冲突则是明显的。问题的关键在于，投标方对于招标方所作出的承诺中的实质性修改，是否还有提出异议的权利？如果招标方因为政府的恶意而受到损害，是否可以请求赔偿？而如果采购方并非出于恶意，而确是出于公共利益的考虑，同时投标方也没有过错的话，这时投标方因此而受到的损失，也是否可以提请赔偿？对这些问题的回答就需要进一步研究了，因为这与普通的民事合同在缔结的过程中，双方在法律规定的范围内，自由的表达意志和达成意思表示一致是完全不同的。在实践中，对于政府作出承诺时的修改权，是有限制的，如深圳市政府采购文件规定：“在签定采购合同时，采购人可以在招标文件规定的范围内对采购物资或服务的数量予以增加或减少，增减的幅度不得超过中标金额的百分之十，并不得变更单价”。[17]笔者认为，在将来的政府采购立法中，应当采纳这种规定，将政府的主导权限制在合理的范围之内。
（3） 标准确定权
本案例中，招标单位在招标文件的第三部分，对所需采购帐篷的规格、样式、面料、包装、外固定、印字、技术要求、配安装说明等做了极为详尽的说明，并且将其纳入合同文本中“质量要求与技术标准”这一必备条款。对质量和技术要求作出详尽规定的意义还在于有利于评标的标准化。虽然货物价款是投标能否成功的关键因素，但是质量与技术水平也是十分重要的。然而对货物质量和技术水平的评价没有货物价格直观和客观化，它需要专家的主观判断。因此，将质量和技术标准尽可能的细致化，既是对投标商们的要求，也能起到进一步减少评标过程中的主观或人为因素，将评标客观和公开化的作用。
（3）合同履行监督权
这种权力主要体现在立法上。《政府采购合同监督管理暂行办法》第七条规定：“供应商有违反政府采购合同的行为，政府采购机关应当将有关供应商违约的情况以及拟采取的措施，及时书面报告政府采购管理机关”。说明政府采购机关和管理机关可以对供应商的合同履行情况进行监督。但是，这一规定是粗糙的。没有明确采购机关及采购管理机关进行监督的范围、方式，没有规定监督行为应不以妨碍供应商正常的生产活动为限，没有明确规定发现供应商违约后，可以采取的措施的性质和种类，以及供应商相应的异议的权利等等。
（4） 制裁权
由于合同一方主体——政府的身份的多重性，使得可以依据不同的法律关系对合同相对方的行为进行规制。既然涉及到法律责任，因而在这一点上，笔者认为应当严格区分政府基于合同一方的请求权和基于行政管理者的管理权力。这在下文的法律责任中，会进一步论述。
认识到政府采购合同中的权力因素，并将它纳入整个政府采购合同法律制度的调整框架下，是一种实事求是和真正解决问题的态度。既然有权力的存在，就应当去限制和规范它。而将权力的界限明确和规范化，这本身就是对它的一种规制。它属于“一般禁止型规范”，即“凡是法律所没有规定的，则都是被禁止的”。
（1）首先是立法上的努力，以《政府采购管理暂行办法》为例，对于政府的采购行为，对权力的限制首先是来自于管理层级内部，即上级对下级、以及同级部门之间，管理机关对采购机关的监督和管理，如第7条有关财政部门职责的规定和第5章关于政府采购监督工作的规定；在本案例中，整个政府采购行为都有财政部门的参与、或者是指导。当然，在这种以权力制约权力的过程中，依然有着对前者的约束。《政府采购管理暂行办法》第八条规定：“ 财政部门不得参与和干涉政府采购中的具体商业活动”。其目的就在于使财政部门明确自己在政府采购行为中应当扮演的角色，将行政管理者和交易主体区分开来。而通过对本案例的实际调查，却发现在采购中一个突出的问题就是政府采购主管机关管理“越位” 。表现就是政府采购机关为招标工作协调小组。协调小组是一个非常设机构，在我国政府采购制度建立之初，这一机构确实在加强监督、协调有关方面的关系方面起到了非常重要的作用。但这一机构的成立并非符合现行有关政府采购规章的规定。政府采购主管机构及相关采购主体各自的职责应当是非常明确的，政府采购主管机构对政府采购活动的监督主要是抓主要环节，通过备案制或审核制来掌握采购活动的动态和进程，并通过处理投诉来裁决采购争端，保护供应商的正当权益。而协调小组组成人员及其所代表机关的混合性，使得在实际操作中管理行为和交易行为容易相互发生作用。
其次，十分重要的就是无论是现有部门规章，还是在实际案例中，对有关政府采购的种种方式、步骤和程序的详细规定和遵守。首先是我国已公布实施的《招标投标法》，其次就是《政府采购管理暂行办法》第3章和《政府采购运行规程暂行规定》中，对政府采购方式、适用标准以及适用各采购方式的基本程序的规定；还有《政府采购管理暂行办法》第4章关于招投标程序的规定。这些规定的目的在于节约成本、降低政府管理费用、防止政府官员腐败和供应商的机会主义行为。同时将采购程序公开化，也有利于相对方竞争市场的形成和保证了相对方交易时的必要预期。这种程序性规范渗透于实体性规范之中，并成为采购制度极为重要的一部分。而这种程序与实体的融合，则是经济合同的显著特色，其根源于经济合同的公共性，是在官僚体制内进行程序性控制的公共管理的延伸。因此，它与民事合同程序的任意性是显然不同的。
再次，在采购中合理引入第三方，对权力加以平衡，比如《政府采购合同监督管理暂行办法》第八条规定：“政府采购合同的质量验收，原则上应由第三方负责。政府采购管理机关不得参加合同履行验收工作”。《政府采购管理暂行办法》第四十二条规定：“政府采购应当接受审计、监察等部门以及社会的监督。任何单位和个人有权对政府采购中的违法行为进行控告和检举，财政部门及有关部门应当及时进行处理”。
最后，在规章中直接限制政府的某些权力。如《政府采购管理暂行办法》第37条规定：“采购合同当事人应当全面履行合同规定的义务，任何一方不得擅自变更或者解除合同。合同当事人协商一致需变更合同实质性条款或订立补充合同的，应当报送财政部门备案”。这就在一定程度上限制了政府的合同更改权，保障了合同相对方一定的意志自由。而我国的一些行政法学者，在研究国有企业承包等“行政合同”的时候，提出“在行政合同中，行政机关有权随时对合同的内容加以改变，或扩大其给付义务，或减少其给付义务。对方当事人对此不能拒绝”[18]。这显然是一种行政权力的无限扩张。
在政府采购合同制度中，一个尤其需要关注、培育，而又往往被掩盖和忽视的就是权利。无论在现行立法或是实际操作中，重点都放在了如何有效的控制政府的权力，如何防止政府官员腐败和供应商的机会主义行为上。这当然同我国建立政府采购制度的背景和主要目的有关。但政府采购毕竟包含交易行为，而在市场运做中，要遵循客观的经济规律。无论其中具有多少的管理要素，在涉及交易时，则必须严格控权，防止权力对权利的侵害。如前所述，对于权力的控制可以来自层级组织内部，可以通过程序，通过立法的直接限制。但是只有确认并严格保障权利，才能够在权力的对面建立起一个真正平等的制衡力量。
当然，在政府采购合同中，由于主体的多元性和法律关系的混合性，使得权利本身也呈现出多元化和复杂化的特色。从主体上划分，可以分为合同当局的权利、合同相对方的权利和公众的监督性权利；而依据权利产生的来源，可以分为合同上的权利、依据程序所享有的权利和依据职权所享有的权利。笔者认为，由于政府事实上在整个采购过程中处于主导地位，因而，无论在将来正式的政府采购立法中还是实际操作的各种文件和公告中，都应当明确的将权利予以确认。而在现行的政府采购部门规章中，几乎没有对相对方权利的规定，只是《政府采购管理暂行办法》第四十二条规定：“政府采购应当接受审计、监察等部门以及社会的监督。任何单位和个人有权对政府采购中的违法行为进行控告和检举，财政部门及有关部门应当及时进行处理”。其只是原则性的确认了社会公众的监督权利；以及第四十八条中规定了：“对财政部门作出的投诉处理或者处罚，当事人不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”的一般性行政程序的权利。而在本案例中，则完全呈现出政府一方主导的局面，各投标者由于对交易利益的需求，无暇也无途径在投标过程中主张自己的权利，同时还值得注意的是，在本案例的招标文件第28条第2款中规定：“当中标方按第29条规定与买方签订中标合同后，招标方将向其他投标方发出落标通知，并退还投标保证金。招标方向对落标的投标方不做落标原因的解释”。同时，也没有做出“投标方若对投标结果有合理疑问并有正当理由的，可以向招标单位提出异议，要求其做出解释”等类似的规定。因此，对于招标的公正性就只能期望于政府自身的层级管理和程序约束，但这一点总是令人怀疑的。没有利益上的真正制衡和利益相关者的监督，可能所有的努力都只能仅是美好的想象而已。因此，笔者认为，应当在立法中明确规定如下权利：
（1） 供应商有权要求采购机关就其所作出承诺的理由作出书面或口头、公开或非公开的解释；供应商对采购机关作出承诺的质疑，除涉及国家秘密或军事秘密的，采购机关应当在合理期限内作出解释并予以公布；
（2） 供应商有权对采购机关没有依据其作出的公开的要约引诱而作出承诺的行为进行质疑、投诉或诉讼；
（3） 政府采购当事人认为自己的合法权益受到损害，可以向政府采购委员会提出书面投诉，采购委员会应当在收到投诉书之日起的合理期限内作出处理并予以公布；
（4） 政府采购当事人认为采购机关的采购方式或程序不当，可以向政府采购委员会提出书面投诉，采购委员会应当在收到投诉书之日起的合理期限内作出处理并予以公布；
（5） 任何单位和个人有权对政府采购中的违法行为进行控告和检举，采购委员会应当及时进行处理；采购委员会应当颁布规则和程序，对任何提出控告或检举的人加以保护；
（6） 对采购机关作出的处理，当事人不服的，可以依法提起诉讼。
三 政府采购合同的责任和救济制度
由于政府采购参与主体的多元性和法律关系的混合性，决定了对于其调整方式的综合性。也即应当综合运用民事、行政和刑事的手段，在不同层次上对其进行规制。
我国现在对于政府采购的调整，主要还是依靠行政手段。现有的调整政府采购活动的规范性法律文件，都是财政部颁发的部门规章。财政部作为全国政府采购工作的管理和监督者，是从自身的角度对各级政府的采购行为进行整体上的规范，因而更多的是进行行政控权和行政管理，这不仅是针对各级政府的采购部门，而且也包括了对于相对人的行政规制。因而在责任制度中，也仅规定了采购机关、合同相对方和社会中介机关的行政责任。而对于相对的方的救济，也是行政诉讼的思路。以《政府采购管理暂行办法》为例，在其第六章“法律责任”中，有如下规定：第四十三条：“采购机关有下列情形之一的，采购无效，由财政部门责令改正，并可给予警告；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管机关给予行政处分；给供应商造成损失的，应当承担赔偿责任”；第四十四条：“供应商有下列情形之一的，采购无效，由财政部门责令改正、给予警告，并按有关规定处以罚款；给采购机关造成损害的，应当承担赔偿责任”；第四十五条：“社会中介机构有下列情形之一的，采购无效，由财政部门责令改正、给予警告，并按有关规定处以罚款；给采购机关、供应商造成损失的，应当承担赔偿责任：”第四十六条：“采购主管机构的工作人员，不履行本办法的规定，徇私舞弊、玩忽职守的，由有关主管机关给予行政处分”。第四十八条：“对财政部门作出的投诉处理或者处罚，当事人不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”。
应当注意的是，以上规定中所规范的行为，都应当是属于行政管理机关进行行政管理范围内的行为。而《政府采购管理暂行办法》第44条规定的应对供应商进行行政处罚的行为有： “（一）提供虚假材料，骗取政府采购供应商资格的；（二）提供虚假投标材料的；（三）采用不正当手段抵毁、排挤其他供应商的；（四）与采购机关或者社会中介机构违规串通的；（五）开标后与招标人进行协商谈判的；（六）中标后，无正当理由不与采购机关签订采购合同的；（七）向采购主管机构、采购机关、社会中介机构等行贿或者提供其他不正当利益的；（八）拒绝财政部门的检查或者不如实反映情况、提供材料的；（九）其他违反政府采购规定的情形”的；对这一规定进行具体分析时则可以发现，在这些行为中，有些行为所损害的利益是具有双重性的，比如投标商提供虚假投标材料的行为和中标后无正当理由不与采购机关签定采购合同的行为。一方面它们和普通民事合同制度中的欺诈和缔约责任类似，同时其又损害了公共利益，可以将其纳入行政性管理的范围。因此对于这种混合性的行为，在立法中是否可以考虑设立多种途径的规制方式，比如进行民事诉讼，而不是仅仅通过行政处罚。
因此，对基于政府采购合同而建立的合同双方之间的法律关系如何进行调整，现行立法是没有明确规定的。我国合同法第172条规定：“招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标投标程序等，依照有关法律、行政法规的规定”。显然合同法对这一类政府采购合同不进行调整。而《政府采购合同监督管理暂行办法》第七条中，只规定了：“供应商有违反政府采购合同的行为，政府采购机关应当将有关供应商违约的情况以及拟采取的措施，及时书面报告政府采购管理机关”。究竟采取什么措施，是适用行政处罚还是向法院提请民事诉讼就不得而知了。而更重要的是，如果采购机关违约，供应商应该如何寻求救济，就更是空白一片。实践中，其他经济合同，例如国有企业承包合同、土地使用权出让合同等是采用民事诉讼方式的。比如《全民所有制工业企业承包经营责任制条例》第24条规定：“由于发包方没有履行合同，影响承包经营合同完成时，发包人应当承担违约责任，并视情节轻重追究发包方直接责任者的行政责任和经济责任”。因而笔者认为，对于政府采购中的这种合同法律关系，也应当采用民事诉讼的方式，由法院来充当公平的裁决者，这样既可以以司法权来限制行政权对合同利益的侵害，也可以从根本上保障合同相对方的权利得以最终实现。而这也正是法治的要求和体现。
还应该指出的是，《政府采购管理暂行办法》第四十一条规定：“政府采购当事人认为自己的合法权益受到损害，可以向财政部门提出书面投诉。财政部门应当在收到投诉书之日起30日内作出处理”。四十八条规定：“对财政部门作出的投诉处理或者处罚，当事人不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”。对这一规定存在的疑问是：政府采购当事人认为自己受到损害的“合法权益”，究竟是何种性质上的，如果包括合同权利，那么这一规定显然是不合理的，既然是可以进行行政复议或行政诉讼的，根据我国《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定，侵害当事人合法权益的就应当是行政机关作出的具体行政行为。例如《政府采购管理暂行办法》第44条财政机关对供应商的处罚决定。那么问题就在于，供应商对采购机关在招标过程中的决定如果存在异议，并且认为采购机关的决定侵害了自己的合法权益，他们将通过何种途径表达从而维护自己的正当权益。如前所述，采购机关在招标过程中的行为确实有着权力因素的介入，并且也有相当的表现，但是却不应当将其定性为一种行政权力。而如果将其也纳入行政诉讼制度中，在法院不能获得真正权力对实体性规则和决定内容进行裁判的情况下，只能会使当事人的请求落空。所以，在现有的诉讼体制下，也应当采用具有平等因素的民事诉讼方式。
通过以上的分析可以发现，采购合同的责任和救济制度同样具有混合性和复杂性。而这也是经济合同的特征所在。显然，对于这种同时具有民事，行政甚至刑事责任的综合性的法律关系，一旦在某一个环节出现问题，现有的诉讼体系是很难提供公平、有效和及时的救济的。所以在实践中经常出现当事人为了一个案子满法院跑而无从告起的局面。这就是对一个混合但具有整体关联性的法律关系进行人为分割的结果。解决问题的思路在于：或者在现有的诉讼制度下，通过立法，将政府采购中的各种权利义务和权力责任关系明确化具体化，并规定如果在一个诉讼中涉及不同性质的法律关系发生牵连时，进行协同办案制度，并且从程序上加以考虑，优先确认和裁判某些法律关系，以及时的保护当事人的合法权益；或者从根本上解决问题，对于经济合同设立专门的法庭，综合调整整个政府采购法律关系。当然这需要司法理念的极大突破。
结语
政府采购行为作为政府商事行为的一种，具有政府商事行为的一般性质和特点。现有对于政府采购活动的研究，大多是从宏观制度上加以考虑。这一制度在我国建立的必要性、作用和重要意义是毋庸多言的。而随着实践的发展，则要求将政府采购制度的研究更加具体化，微观化。即要在制度中建立起完善的法律关系，并配之以确实的责任制度和诉讼制度，才能使政府采购行为真正的法治化。本文正是抱着这种美好的愿望，通过对一个实际案例的考察，从权力、权利和责任的角度，对政府采购进行了一些十分粗浅的研究。而困难在于，笔者虽然认识到了由于政府采购行为的混合性，因而对它的研究，不能从传统的民事和行政法学的思路和方法加以考察，但是既要突破公私分野的理念，又要在现有的立法和司法体系中解决问题，这就必然是一个难题。所以，这篇不成熟的论文，只能成为作者继续研究的起点。
注释:
1 世界贸易组织《政府采购协议》。
2 曾令良：《世界贸易组织法》，武汉大学出版社1996年版。
3 曹富国、何景成：《政府采购管理国际规范与实务》，企业管理出版社1998年。
4 余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社，2000年版。
5 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版。
6 张树义：《行政合同》，中国政法大学出版社。
7 邓峰博士论文：《论经济合同——权力、市场与政府商事行为》。
8 史际春 邓峰：《经济（政府商事）合同研究—以政府采购合同为中心》，经济法学评论第一卷，中国法制出版社。
9 于安：《政府采购合同的行政权利问题》，参见《政府采购立法国际研讨会材料（三）》，天津。
10 湛中乐 杨君佐：《政府采购基本法律问题研究》，《法制与社会发展》（双月刊），2001年第3期。
11 甘培忠 吴韬：《政府采购法适用范围论略》，《行政法学研究》，2001年第3期。
[注释]
[16] 《政府采购管理暂行办法》第1条。
[17] 《深圳经济特区政府采购条例》，第32条。
[18] 参见 张树义：《行政合同》，中国政法大学出版社，1994年版，第127页。 出处:无出处 |
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肖竹
（三）合同制度分析
在上述对政府采购案例的分析中，我们可以对政府采购合同的特点逐一进行评介。
1 参与主体的多元性
我们明显可以注意到的是，仅仅在一个采购两万顶帐篷的政府采购合同中，尽管与帐篷供应商签约的只是使用部门，但是参与到政府采购行为中的却是有关的财政部门、计委、具体采购单位、委托招标单位、使用单位、检验单位甚至是还有潜在的监督者，比如：法院、检察院、纪委。 而无论是现有的立法，还是在具体的实践操作中，对程序的种种严格要求和遵守，也正是为了让这些单位尽力的去扮演好自己的角色。这显然是降低了效率，并且增加了成本，无论是制度上的还是交易上的。然而正是这种多元主体之间的相互制衡，才成为经济合同的一个显著特点和优点。它不同于民事合同的“相对性”，因为合同双方不可能真正平等和仅仅通过合同法来实现各自的权利和义务，如果只依据合同法来调整政府采购行为，那么，要么就是采购方借助于“平等”的合同形式，将自己的事实上的权力隐藏于合同之下，在“双方意思表示真实一致”的景象中毫无顾忌的侵害相对方的权利；要么就是采购方与供应商之间共谋，以合法的形式一起损害公共利益，使得寻租、腐败、贪污、投机等行为更加方便的进行。同时，它也不同于行政合同，如前所述，在参与政府采购的多元主体中，不仅仅存在行政法律关系，除了根据政府采购有关规章明文规定的部门间相互监督和管理等行政关系之外，还存在着委托关系，签定合同的使用单位与供应商之间一般的民事法律关系，如果以行政法律关系来概括所有的主体，以行政管理模式来进行政府采购，只能是从根本上破坏掉政府采购制度“规范政府采购行为，加强财政支出管理，提高财政资金使用效益，促进经济和社会发展”[16]的目的。
2 合同法律关系中的权力和权利
政府采购主体的多元性是政府采购法律关系混合性的一个表现，而这种混合性的法律关系，反映到合同中的，必然是权力和权利的交织，无论这种交织是显性的还是隐性的。这是政府采购合同中最难认识清楚的一个部分。如果抛开案例中的其他材料，而单看合同文本的话，几乎同普通的民事合同没有什么分别。但是，合同的形成过程中，则有着明显的权力因素的作用。
在立法上比如《政府采购暂行管理办法》中第七条关于财政部负责全国政府采购的管理和监督工作职责的规定；；第十七、十八条关于可以申请取得政府采购的中国和外国供应商资格的规定；第五章关于各级财政部门履行政府采购监督职责的规定等等。这主要是财政部门对政府采购进行行政管理的章程，反映的是一种纵向的法律关系，是完全的公法意义上的管理性权力。这相对于合同而言，是最外围的法律关系。
同时，《政府采购管理暂行办法》第二十六条规定：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目所有实质性要求和条件以及拟订合同的主要条款”。如果说以上关于财政部门的各种管理性职责的规定确认的是一种完全的行政权力的话，那么这一规定则是将权力因素直接注入到合同中，但是因于有了合同的形式，对于投标者而言，其对于招标单位作出的要约引诱，即便这种引诱有了格式合同，而合同中又包括了几乎所有的实质性条件以及主要条款，他仍然有是否作出要约的自由，而同样重要的是，政府在采购过程中的规范化招标行为，其根本目的在于构造一个相对方的市场，并通过竞争性的程序来加以完成，从而保持合同的独立性。正是这种合同的独立性、投标者之间的竞争性和投标者投标行为的自由，把采购合同与政府的行政管理行为真正区别开来。这就体现了一定范围内的权力和权利的交织与制衡。
具体而言，权力主要表现在：
（1） 对供应商的资格预审权
对供应商的资格预审，分为一般性资格预审和项目资格预审。一般性资格预审的主要目的是保证供应商的主体合法性和良好的诚实信用记录。项目资格预审则基于不同采购项目的特性，存在不同的要求。美国的政府采购法律体系中建立的对供应商的评审制度规定，凡有意向政府部门提供货物或服务的企业，一般应向有关部门提出申请、注册，而由政府采购管理部门（美国事物管理总署和联邦供应局）对企业按照国家标准局所定的标准审查有关项目、索要相关资料，通过分析、评估，对合格企业进行归类和归档，公布合格供应商名单。这样做的目的一方面便于对供应商建立信息档案制度。另一方面，将政府采购中的资格预审在年初或提前一年完成。我国《政府采购管理暂行办法》第十八条规定了可以申请取得政府采购的中国和外国供应商资格的基本条件；而安徽省制定的《安徽省省级政府采购供应商资格审查登记办法》，则明确规定了对供应商的审查内容、列入中心档案管理的潜在供应商享有的权利、供应商资格审查登记制度由采购中心组织实施和办法由采购中心负责解释的条款。在本案例的招标过程中，由招标单位根据有关部门掌握的帐篷生产企业的情况，将投标邀请传真给60多家潜在投标厂商，就是这种思路的体现。而在招标文件附件6中，招标单位要求投标方将营业执照（复印件）、投标单位生产基本情况、投标单位近三年帐篷类货物详细销售业绩情况加以披露，则实质上是对投标方进行资质审查，只是其还没有将这种审查制度化，将对相对方市场的构建规范化。而这种对供应商资格审查的制度本身，则是采购方基于其事实上的主导地位，从效率和“物有所值”的原则出发，对政府采购合同的潜在相对方进行的最初选择。
（2） 合同条款制定权
在本案例中，采购部门委托的招标单位，根据《政府采购管理暂行办法》，制定和公布的招标文件第四部分，即是“合同文本”，在“合同文本”中，规定了货物名称，数量，供货时间，质量要求，技术标准，交货地点和方式，装运费用及要求，验收标准、方法及提出异议的期限和方法，结算方式及期限，违约责任，不可抗力和其他条款。这一格式合同基本上明确了交易的主要内容和各种实质性条件，一些未予以确定的条款，比如交易相对方、货款具体数量、货物价款、装运费用、交货地点、违约金具体比例和一些日期等，则依赖于招标投标的结果，比如价款，以及最终的交易双方的谈判。因而这种格式合同的采用，可以更好的促进采购的标准化和程序化。但值得注意的是，在本案例中，招标文件第26条规定：“招标方在授标时有变更数量的权力。在向投标方授予中标通知书时，招标方有权变更采购数量和服务的内容，有权决定投标方投标的货物全部或部分中标”。 第27条规定：“招标方有接受和拒绝任何或所有投标的权力。当出现损害国家利益的情况时，招标方有选择或拒绝任何投标方的权力，并对所采取的行为不说明原因”。这两条规定尤其明显的体现出合同缔结过程中政府权力的色彩，前者规定采购方有权对投标方的要约在承诺时作出实质性的修改，后者则是采购方有拒绝任何要约的权力。这一规定是否合理，还不能简单的加以判断，其中公共权力与私权的冲突则是明显的。问题的关键在于，投标方对于招标方所作出的承诺中的实质性修改，是否还有提出异议的权利？如果招标方因为政府的恶意而受到损害，是否可以请求赔偿？而如果采购方并非出于恶意，而确是出于公共利益的考虑，同时投标方也没有过错的话，这时投标方因此而受到的损失，也是否可以提请赔偿？对这些问题的回答就需要进一步研究了，因为这与普通的民事合同在缔结的过程中，双方在法律规定的范围内，自由的表达意志和达成意思表示一致是完全不同的。在实践中，对于政府作出承诺时的修改权，是有限制的，如深圳市政府采购文件规定：“在签定采购合同时，采购人可以在招标文件规定的范围内对采购物资或服务的数量予以增加或减少，增减的幅度不得超过中标金额的百分之十，并不得变更单价”。[17]笔者认为，在将来的政府采购立法中，应当采纳这种规定，将政府的主导权限制在合理的范围之内。
（3） 标准确定权
本案例中，招标单位在招标文件的第三部分，对所需采购帐篷的规格、样式、面料、包装、外固定、印字、技术要求、配安装说明等做了极为详尽的说明，并且将其纳入合同文本中“质量要求与技术标准”这一必备条款。对质量和技术要求作出详尽规定的意义还在于有利于评标的标准化。虽然货物价款是投标能否成功的关键因素，但是质量与技术水平也是十分重要的。然而对货物质量和技术水平的评价没有货物价格直观和客观化，它需要专家的主观判断。因此，将质量和技术标准尽可能的细致化，既是对投标商们的要求，也能起到进一步减少评标过程中的主观或人为因素，将评标客观和公开化的作用。
（3）合同履行监督权
这种权力主要体现在立法上。《政府采购合同监督管理暂行办法》第七条规定：“供应商有违反政府采购合同的行为，政府采购机关应当将有关供应商违约的情况以及拟采取的措施，及时书面报告政府采购管理机关”。说明政府采购机关和管理机关可以对供应商的合同履行情况进行监督。但是，这一规定是粗糙的。没有明确采购机关及采购管理机关进行监督的范围、方式，没有规定监督行为应不以妨碍供应商正常的生产活动为限，没有明确规定发现供应商违约后，可以采取的措施的性质和种类，以及供应商相应的异议的权利等等。
（4） 制裁权
由于合同一方主体——政府的身份的多重性，使得可以依据不同的法律关系对合同相对方的行为进行规制。既然涉及到法律责任，因而在这一点上，笔者认为应当严格区分政府基于合同一方的请求权和基于行政管理者的管理权力。这在下文的法律责任中，会进一步论述。
认识到政府采购合同中的权力因素，并将它纳入整个政府采购合同法律制度的调整框架下，是一种实事求是和真正解决问题的态度。既然有权力的存在，就应当去限制和规范它。而将权力的界限明确和规范化，这本身就是对它的一种规制。它属于“一般禁止型规范”，即“凡是法律所没有规定的，则都是被禁止的”。
（1）首先是立法上的努力，以《政府采购管理暂行办法》为例，对于政府的采购行为，对权力的限制首先是来自于管理层级内部，即上级对下级、以及同级部门之间，管理机关对采购机关的监督和管理，如第7条有关财政部门职责的规定和第5章关于政府采购监督工作的规定；在本案例中，整个政府采购行为都有财政部门的参与、或者是指导。当然，在这种以权力制约权力的过程中，依然有着对前者的约束。《政府采购管理暂行办法》第八条规定：“ 财政部门不得参与和干涉政府采购中的具体商业活动”。其目的就在于使财政部门明确自己在政府采购行为中应当扮演的角色，将行政管理者和交易主体区分开来。而通过对本案例的实际调查，却发现在采购中一个突出的问题就是政府采购主管机关管理“越位” 。表现就是政府采购机关为招标工作协调小组。协调小组是一个非常设机构，在我国政府采购制度建立之初，这一机构确实在加强监督、协调有关方面的关系方面起到了非常重要的作用。但这一机构的成立并非符合现行有关政府采购规章的规定。政府采购主管机构及相关采购主体各自的职责应当是非常明确的，政府采购主管机构对政府采购活动的监督主要是抓主要环节，通过备案制或审核制来掌握采购活动的动态和进程，并通过处理投诉来裁决采购争端，保护供应商的正当权益。而协调小组组成人员及其所代表机关的混合性，使得在实际操作中管理行为和交易行为容易相互发生作用。
其次，十分重要的就是无论是现有部门规章，还是在实际案例中，对有关政府采购的种种方式、步骤和程序的详细规定和遵守。首先是我国已公布实施的《招标投标法》，其次就是《政府采购管理暂行办法》第3章和《政府采购运行规程暂行规定》中，对政府采购方式、适用标准以及适用各采购方式的基本程序的规定；还有《政府采购管理暂行办法》第4章关于招投标程序的规定。这些规定的目的在于节约成本、降低政府管理费用、防止政府官员腐败和供应商的机会主义行为。同时将采购程序公开化，也有利于相对方竞争市场的形成和保证了相对方交易时的必要预期。这种程序性规范渗透于实体性规范之中，并成为采购制度极为重要的一部分。而这种程序与实体的融合，则是经济合同的显著特色，其根源于经济合同的公共性，是在官僚体制内进行程序性控制的公共管理的延伸。因此，它与民事合同程序的任意性是显然不同的。
再次，在采购中合理引入第三方，对权力加以平衡，比如《政府采购合同监督管理暂行办法》第八条规定：“政府采购合同的质量验收，原则上应由第三方负责。政府采购管理机关不得参加合同履行验收工作”。《政府采购管理暂行办法》第四十二条规定：“政府采购应当接受审计、监察等部门以及社会的监督。任何单位和个人有权对政府采购中的违法行为进行控告和检举，财政部门及有关部门应当及时进行处理”。
最后，在规章中直接限制政府的某些权力。如《政府采购管理暂行办法》第37条规定：“采购合同当事人应当全面履行合同规定的义务，任何一方不得擅自变更或者解除合同。合同当事人协商一致需变更合同实质性条款或订立补充合同的，应当报送财政部门备案”。这就在一定程度上限制了政府的合同更改权，保障了合同相对方一定的意志自由。而我国的一些行政法学者，在研究国有企业承包等“行政合同”的时候，提出“在行政合同中，行政机关有权随时对合同的内容加以改变，或扩大其给付义务，或减少其给付义务。对方当事人对此不能拒绝”[18]。这显然是一种行政权力的无限扩张。
在政府采购合同制度中，一个尤其需要关注、培育，而又往往被掩盖和忽视的就是权利。无论在现行立法或是实际操作中，重点都放在了如何有效的控制政府的权力，如何防止政府官员腐败和供应商的机会主义行为上。这当然同我国建立政府采购制度的背景和主要目的有关。但政府采购毕竟包含交易行为，而在市场运做中，要遵循客观的经济规律。无论其中具有多少的管理要素，在涉及交易时，则必须严格控权，防止权力对权利的侵害。如前所述，对于权力的控制可以来自层级组织内部，可以通过程序，通过立法的直接限制。但是只有确认并严格保障权利，才能够在权力的对面建立起一个真正平等的制衡力量。
当然，在政府采购合同中，由于主体的多元性和法律关系的混合性，使得权利本身也呈现出多元化和复杂化的特色。从主体上划分，可以分为合同当局的权利、合同相对方的权利和公众的监督性权利；而依据权利产生的来源，可以分为合同上的权利、依据程序所享有的权利和依据职权所享有的权利。笔者认为，由于政府事实上在整个采购过程中处于主导地位，因而，无论在将来正式的政府采购立法中还是实际操作的各种文件和公告中，都应当明确的将权利予以确认。而在现行的政府采购部门规章中，几乎没有对相对方权利的规定，只是《政府采购管理暂行办法》第四十二条规定：“政府采购应当接受审计、监察等部门以及社会的监督。任何单位和个人有权对政府采购中的违法行为进行控告和检举，财政部门及有关部门应当及时进行处理”。其只是原则性的确认了社会公众的监督权利；以及第四十八条中规定了：“对财政部门作出的投诉处理或者处罚，当事人不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”的一般性行政程序的权利。而在本案例中，则完全呈现出政府一方主导的局面，各投标者由于对交易利益的需求，无暇也无途径在投标过程中主张自己的权利，同时还值得注意的是，在本案例的招标文件第28条第2款中规定：“当中标方按第29条规定与买方签订中标合同后，招标方将向其他投标方发出落标通知，并退还投标保证金。招标方向对落标的投标方不做落标原因的解释”。同时，也没有做出“投标方若对投标结果有合理疑问并有正当理由的，可以向招标单位提出异议，要求其做出解释”等类似的规定。因此，对于招标的公正性就只能期望于政府自身的层级管理和程序约束，但这一点总是令人怀疑的。没有利益上的真正制衡和利益相关者的监督，可能所有的努力都只能仅是美好的想象而已。因此，笔者认为，应当在立法中明确规定如下权利：
（1） 供应商有权要求采购机关就其所作出承诺的理由作出书面或口头、公开或非公开的解释；供应商对采购机关作出承诺的质疑，除涉及国家秘密或军事秘密的，采购机关应当在合理期限内作出解释并予以公布；
（2） 供应商有权对采购机关没有依据其作出的公开的要约引诱而作出承诺的行为进行质疑、投诉或诉讼；
（3） 政府采购当事人认为自己的合法权益受到损害，可以向政府采购委员会提出书面投诉，采购委员会应当在收到投诉书之日起的合理期限内作出处理并予以公布；
（4） 政府采购当事人认为采购机关的采购方式或程序不当，可以向政府采购委员会提出书面投诉，采购委员会应当在收到投诉书之日起的合理期限内作出处理并予以公布；
（5） 任何单位和个人有权对政府采购中的违法行为进行控告和检举，采购委员会应当及时进行处理；采购委员会应当颁布规则和程序，对任何提出控告或检举的人加以保护；
（6） 对采购机关作出的处理，当事人不服的，可以依法提起诉讼。
三 政府采购合同的责任和救济制度
由于政府采购参与主体的多元性和法律关系的混合性，决定了对于其调整方式的综合性。也即应当综合运用民事、行政和刑事的手段，在不同层次上对其进行规制。
我国现在对于政府采购的调整，主要还是依靠行政手段。现有的调整政府采购活动的规范性法律文件，都是财政部颁发的部门规章。财政部作为全国政府采购工作的管理和监督者，是从自身的角度对各级政府的采购行为进行整体上的规范，因而更多的是进行行政控权和行政管理，这不仅是针对各级政府的采购部门，而且也包括了对于相对人的行政规制。因而在责任制度中，也仅规定了采购机关、合同相对方和社会中介机关的行政责任。而对于相对的方的救济，也是行政诉讼的思路。以《政府采购管理暂行办法》为例，在其第六章“法律责任”中，有如下规定：第四十三条：“采购机关有下列情形之一的，采购无效，由财政部门责令改正，并可给予警告；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管机关给予行政处分；给供应商造成损失的，应当承担赔偿责任”；第四十四条：“供应商有下列情形之一的，采购无效，由财政部门责令改正、给予警告，并按有关规定处以罚款；给采购机关造成损害的，应当承担赔偿责任”；第四十五条：“社会中介机构有下列情形之一的，采购无效，由财政部门责令改正、给予警告，并按有关规定处以罚款；给采购机关、供应商造成损失的，应当承担赔偿责任：”第四十六条：“采购主管机构的工作人员，不履行本办法的规定，徇私舞弊、玩忽职守的，由有关主管机关给予行政处分”。第四十八条：“对财政部门作出的投诉处理或者处罚，当事人不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”。
应当注意的是，以上规定中所规范的行为，都应当是属于行政管理机关进行行政管理范围内的行为。而《政府采购管理暂行办法》第44条规定的应对供应商进行行政处罚的行为有： “（一）提供虚假材料，骗取政府采购供应商资格的；（二）提供虚假投标材料的；（三）采用不正当手段抵毁、排挤其他供应商的；（四）与采购机关或者社会中介机构违规串通的；（五）开标后与招标人进行协商谈判的；（六）中标后，无正当理由不与采购机关签订采购合同的；（七）向采购主管机构、采购机关、社会中介机构等行贿或者提供其他不正当利益的；（八）拒绝财政部门的检查或者不如实反映情况、提供材料的；（九）其他违反政府采购规定的情形”的；对这一规定进行具体分析时则可以发现，在这些行为中，有些行为所损害的利益是具有双重性的，比如投标商提供虚假投标材料的行为和中标后无正当理由不与采购机关签定采购合同的行为。一方面它们和普通民事合同制度中的欺诈和缔约责任类似，同时其又损害了公共利益，可以将其纳入行政性管理的范围。因此对于这种混合性的行为，在立法中是否可以考虑设立多种途径的规制方式，比如进行民事诉讼，而不是仅仅通过行政处罚。
因此，对基于政府采购合同而建立的合同双方之间的法律关系如何进行调整，现行立法是没有明确规定的。我国合同法第172条规定：“招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标投标程序等，依照有关法律、行政法规的规定”。显然合同法对这一类政府采购合同不进行调整。而《政府采购合同监督管理暂行办法》第七条中，只规定了：“供应商有违反政府采购合同的行为，政府采购机关应当将有关供应商违约的情况以及拟采取的措施，及时书面报告政府采购管理机关”。究竟采取什么措施，是适用行政处罚还是向法院提请民事诉讼就不得而知了。而更重要的是，如果采购机关违约，供应商应该如何寻求救济，就更是空白一片。实践中，其他经济合同，例如国有企业承包合同、土地使用权出让合同等是采用民事诉讼方式的。比如《全民所有制工业企业承包经营责任制条例》第24条规定：“由于发包方没有履行合同，影响承包经营合同完成时，发包人应当承担违约责任，并视情节轻重追究发包方直接责任者的行政责任和经济责任”。因而笔者认为，对于政府采购中的这种合同法律关系，也应当采用民事诉讼的方式，由法院来充当公平的裁决者，这样既可以以司法权来限制行政权对合同利益的侵害，也可以从根本上保障合同相对方的权利得以最终实现。而这也正是法治的要求和体现。
还应该指出的是，《政府采购管理暂行办法》第四十一条规定：“政府采购当事人认为自己的合法权益受到损害，可以向财政部门提出书面投诉。财政部门应当在收到投诉书之日起30日内作出处理”。四十八条规定：“对财政部门作出的投诉处理或者处罚，当事人不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”。对这一规定存在的疑问是：政府采购当事人认为自己受到损害的“合法权益”，究竟是何种性质上的，如果包括合同权利，那么这一规定显然是不合理的，既然是可以进行行政复议或行政诉讼的，根据我国《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定，侵害当事人合法权益的就应当是行政机关作出的具体行政行为。例如《政府采购管理暂行办法》第44条财政机关对供应商的处罚决定。那么问题就在于，供应商对采购机关在招标过程中的决定如果存在异议，并且认为采购机关的决定侵害了自己的合法权益，他们将通过何种途径表达从而维护自己的正当权益。如前所述，采购机关在招标过程中的行为确实有着权力因素的介入，并且也有相当的表现，但是却不应当将其定性为一种行政权力。而如果将其也纳入行政诉讼制度中，在法院不能获得真正权力对实体性规则和决定内容进行裁判的情况下，只能会使当事人的请求落空。所以，在现有的诉讼体制下，也应当采用具有平等因素的民事诉讼方式。
通过以上的分析可以发现，采购合同的责任和救济制度同样具有混合性和复杂性。而这也是经济合同的特征所在。显然，对于这种同时具有民事，行政甚至刑事责任的综合性的法律关系，一旦在某一个环节出现问题，现有的诉讼体系是很难提供公平、有效和及时的救济的。所以在实践中经常出现当事人为了一个案子满法院跑而无从告起的局面。这就是对一个混合但具有整体关联性的法律关系进行人为分割的结果。解决问题的思路在于：或者在现有的诉讼制度下，通过立法，将政府采购中的各种权利义务和权力责任关系明确化具体化，并规定如果在一个诉讼中涉及不同性质的法律关系发生牵连时，进行协同办案制度，并且从程序上加以考虑，优先确认和裁判某些法律关系，以及时的保护当事人的合法权益；或者从根本上解决问题，对于经济合同设立专门的法庭，综合调整整个政府采购法律关系。当然这需要司法理念的极大突破。
结语
政府采购行为作为政府商事行为的一种，具有政府商事行为的一般性质和特点。现有对于政府采购活动的研究，大多是从宏观制度上加以考虑。这一制度在我国建立的必要性、作用和重要意义是毋庸多言的。而随着实践的发展，则要求将政府采购制度的研究更加具体化，微观化。即要在制度中建立起完善的法律关系，并配之以确实的责任制度和诉讼制度，才能使政府采购行为真正的法治化。本文正是抱着这种美好的愿望，通过对一个实际案例的考察，从权力、权利和责任的角度，对政府采购进行了一些十分粗浅的研究。而困难在于，笔者虽然认识到了由于政府采购行为的混合性，因而对它的研究，不能从传统的民事和行政法学的思路和方法加以考察，但是既要突破公私分野的理念，又要在现有的立法和司法体系中解决问题，这就必然是一个难题。所以，这篇不成熟的论文，只能成为作者继续研究的起点。
注释:
1 世界贸易组织《政府采购协议》。
2 曾令良：《世界贸易组织法》，武汉大学出版社1996年版。
3 曹富国、何景成：《政府采购管理国际规范与实务》，企业管理出版社1998年。
4 余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社，2000年版。
5 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版。
6 张树义：《行政合同》，中国政法大学出版社。
7 邓峰博士论文：《论经济合同——权力、市场与政府商事行为》。
8 史际春 邓峰：《经济（政府商事）合同研究—以政府采购合同为中心》，经济法学评论第一卷，中国法制出版社。
9 于安：《政府采购合同的行政权利问题》，参见《政府采购立法国际研讨会材料（三）》，天津。
10 湛中乐 杨君佐：《政府采购基本法律问题研究》，《法制与社会发展》（双月刊），2001年第3期。
11 甘培忠 吴韬：《政府采购法适用范围论略》，《行政法学研究》，2001年第3期。
[注释]
[16] 《政府采购管理暂行办法》第1条。
[17] 《深圳经济特区政府采购条例》，第32条。
[18] 参见 张树义：《行政合同》，中国政法大学出版社，1994年版，第127页。 出处:无出处
