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“刑讯逼供”的罪魁是谁
宁波市北仑区检察院 许尚金
刑讯逼供这一落后的侦查模式在中国很有历史渊源，而且至今仍有难以遏制的势头，有法学家认为现在刑事案件有60%左右是带有刑讯逼供色彩的，于是奔走高呼要依法侦查、文明办案，公安、检察部门也三令五申，采取各种措施来狠刹歪风，检察部门情况相对较好，然而公安机关却碰到难题，一旦狠刹歪风做到不动手动脚、文明办案，案件侦破率下降，刑事发案率上升，社会治安的形势就变得严峻，一旦抓得松一些，则刑事案件侦破率会上升，社会治安形势会好转，好象抓办案离不开“动手动脚”。总结原因，公安机关都认为是犯罪嫌疑人素质低下，采取说服教育的方法无法突破口供；法学界则认为公安机关侦查水平、侦查技巧值得提高，侦查观念值得转变，还可举例说明国外“沉默权”制度之下也能查出案件等等。到底是什么原因使“刑讯逼供”这一陋习无法根除？当然有侦查观念、侦查水平等问题，但根本的原因不在这里，而在于我们的刑事法律制度本身。现分析如下：
一是我国现行刑法犯罪构成四要件理论的基础是要求主观罪过与客观危害相一致，亦即是主客观相统一，于是刑法法条中有大量的条款要求犯罪嫌疑人具有“直接故意”，甚至还必须有“非法占有”等等的目的条件，才能构成犯罪。能证明“直接故意”和“目的条件”的最直接有效的证据就是犯罪嫌疑人的口供，故意和目的都是一个人头脑想的东西，如果他不说或允许其保持沉默，那么所办的案件又怎么可能构成我们现行刑法所要求的构罪条件呢？由此可见，索取口供是我国刑法对我们侦查人员的必然要求，没有口供无法定案是客观现实，侦查人员的职业责任心驱使他们不能让可恶的罪犯漏过“法网”，于是一些过激的行为和手段在逼取口供过程中就难免发生。可以这么说，现行刑法的犯罪构成理论是侦查人员刑讯逼供的“幕后指使”。
二是我国现行的刑诉法规定侦查机关是举证责任的承担者，而犯罪嫌疑人、被告人一般不承担举证责任。目前犯罪嫌疑人、被告人不负举证责任的唯一例外就是“巨额财产来源不明”案件，除此之外，其它一切犯罪事实的证明责任都是侦查机关，包括犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为的“目的”、“主观故意”也必须由侦查机关承担证明责任。这就是说我国的刑诉法给我们侦查人员和犯罪嫌疑人、被告人设定了这么一个“游戏规则”：犯罪嫌疑人、被告人头脑想的犯意和目的要由侦查机关取得充足证据证明，但又不能刑讯逼供。一方要取得另一方头脑里所思所想的“故意”和“目的”方面的证据的难度是可想而知的，而且更让侦查方心寒的是在实践中屡次出现，侦查方取得间接证据证明犯罪嫌疑人、被告人有犯意，而被告方只要矢口否认，那么法官也会有理由感到证明其主观有犯意的证据不够充分，在“疑罪从无”的原则之下，被告方往往是无罪释放。因为法官根据我国的犯罪构成理论是需要被告方口供的，只要一有口供，犯意的证明就充分了，判决也容易了，可见不但是公安、检察机关需要口供，而法官也需要口供。但口供又在犯罪嫌疑人的头脑中，于是我们刑诉法实际上是要求侦查人员要“撬开犯罪嫌疑人的嘴巴”这是很显然的事情，但又不能动手动脚，这简直是令侦查机关为难的事情。
综上分析，我国刑法和刑诉法规定所形成的刑事法律体制是要求侦查机关撬开被侦查方的嘴巴、获取口供的制度，一旦没有口供就很可能是无罪。我认为，这就是我国刑事侦查中无法根除“刑讯逼供”陋习的本质原因。不改变现行的刑事法律体系，那么刑事侦查永远会在一抓禁止刑讯逼供，犯罪率就会上升，一旦稍微放松则刑讯逼供势头又会上升的两难中徘徊。因此，改革我国刑法和刑诉法的有关方面还是有必要的：
一是要对我国现行刑法的犯罪四要件构成理论进行深刻反思。主客观相符合，主观罪过与客观危害相一致，是我国现行犯罪构成理论模式的基础，同时也是我们追求实体正义在刑法上的根本表现。我们的刑法本身就是一部追求主客观相统一，追求实体正义的法律，反对客观归罪。从哲学上讲任何“事实真相”都是可以用证据证明的，但事实上要揭示每一个犯罪嫌疑人头脑中的“犯意”和“目的”是有难度的，是很难达到刑法所要求的主观客观相统一的标准的，再加上部分学者主张实行“沉默权”制度，因此，我们的刑法必须考虑许多案件是取不到口供或没有口供的，无口供的案件在证明犯罪主观方面肯定存在缺陷，那么，我们的刑法是否可以考虑放弃一些关于主观方面构罪要件的要求，甚至在某些犯罪上不用拘泥于主观方面的要件而成为三要件构罪理论？
二是要对我国现行刑诉法证明责任理论进行恰当修改，使刑事证明责任更科学、合理。主观罪过表现为“犯意”和“目的”，主要表现为一个人头脑中的思想和念头，尽管人的思想和念头往往会外露，以致我们可以从客观外在上取证予以推断，但最有力而且最直接的证据却是表现为他本人的口供，口供在我国刑事法律体系中作为重要证据的一个主要原因是口供能够证明嫌疑人犯罪的主观方面，这是我国刑法中不可欠缺的的一个构罪要件。但是刑诉法设定侦查一方负完全举证责任证明侦查对抗中的另一方具有“犯意”和“目的”，即要获取对抗中的另一方头脑中的思想和念头，那是不科学、不合理的“游戏规则”，在强调犯罪嫌疑人不得“自证其罪”或享有“沉默权”的今天，我国刑诉法的证明责任更值得检讨。那么，我们的刑诉法能否考虑在侦查机关获取必要证据证明被侦查一方有“犯意”和“目的”的时候，采取举证责任倒置的办法，让被侦查一方有义务举证证明自己没有“犯意”和“犯罪目的”，如果无法举出充足的证明则推定侦查方的证据有效？这样的话，侦查方就没有必要采用刑讯逼供的方法来获取被侦查方的口供了。
刑法和刑诉法这二方面的改变，将决定我国的侦查模式会从几千年以来一直沿续下来的“获取口供型”转变为“获取主观罪过的必要证据型”，那么刑讯逼供的侦查陋习才会逐步根除，而且犯罪嫌疑人和被告人的“沉默权”制度也才有必要的法律基础。 |
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“刑讯逼供”的罪魁是谁
宁波市北仑区检察院 许尚金
刑讯逼供这一落后的侦查模式在中国很有历史渊源，而且至今仍有难以遏制的势头，有法学家认为现在刑事案件有60%左右是带有刑讯逼供色彩的，于是奔走高呼要依法侦查、文明办案，公安、检察部门也三令五申，采取各种措施来狠刹歪风，检察部门情况相对较好，然而公安机关却碰到难题，一旦狠刹歪风做到不动手动脚、文明办案，案件侦破率下降，刑事发案率上升，社会治安的形势就变得严峻，一旦抓得松一些，则刑事案件侦破率会上升，社会治安形势会好转，好象抓办案离不开“动手动脚”。总结原因，公安机关都认为是犯罪嫌疑人素质低下，采取说服教育的方法无法突破口供；法学界则认为公安机关侦查水平、侦查技巧值得提高，侦查观念值得转变，还可举例说明国外“沉默权”制度之下也能查出案件等等。到底是什么原因使“刑讯逼供”这一陋习无法根除？当然有侦查观念、侦查水平等问题，但根本的原因不在这里，而在于我们的刑事法律制度本身。现分析如下：
一是我国现行刑法犯罪构成四要件理论的基础是要求主观罪过与客观危害相一致，亦即是主客观相统一，于是刑法法条中有大量的条款要求犯罪嫌疑人具有“直接故意”，甚至还必须有“非法占有”等等的目的条件，才能构成犯罪。能证明“直接故意”和“目的条件”的最直接有效的证据就是犯罪嫌疑人的口供，故意和目的都是一个人头脑想的东西，如果他不说或允许其保持沉默，那么所办的案件又怎么可能构成我们现行刑法所要求的构罪条件呢？由此可见，索取口供是我国刑法对我们侦查人员的必然要求，没有口供无法定案是客观现实，侦查人员的职业责任心驱使他们不能让可恶的罪犯漏过“法网”，于是一些过激的行为和手段在逼取口供过程中就难免发生。可以这么说，现行刑法的犯罪构成理论是侦查人员刑讯逼供的“幕后指使”。
二是我国现行的刑诉法规定侦查机关是举证责任的承担者，而犯罪嫌疑人、被告人一般不承担举证责任。目前犯罪嫌疑人、被告人不负举证责任的唯一例外就是“巨额财产来源不明”案件，除此之外，其它一切犯罪事实的证明责任都是侦查机关，包括犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为的“目的”、“主观故意”也必须由侦查机关承担证明责任。这就是说我国的刑诉法给我们侦查人员和犯罪嫌疑人、被告人设定了这么一个“游戏规则”：犯罪嫌疑人、被告人头脑想的犯意和目的要由侦查机关取得充足证据证明，但又不能刑讯逼供。一方要取得另一方头脑里所思所想的“故意”和“目的”方面的证据的难度是可想而知的，而且更让侦查方心寒的是在实践中屡次出现，侦查方取得间接证据证明犯罪嫌疑人、被告人有犯意，而被告方只要矢口否认，那么法官也会有理由感到证明其主观有犯意的证据不够充分，在“疑罪从无”的原则之下，被告方往往是无罪释放。因为法官根据我国的犯罪构成理论是需要被告方口供的，只要一有口供，犯意的证明就充分了，判决也容易了，可见不但是公安、检察机关需要口供，而法官也需要口供。但口供又在犯罪嫌疑人的头脑中，于是我们刑诉法实际上是要求侦查人员要“撬开犯罪嫌疑人的嘴巴”这是很显然的事情，但又不能动手动脚，这简直是令侦查机关为难的事情。
综上分析，我国刑法和刑诉法规定所形成的刑事法律体制是要求侦查机关撬开被侦查方的嘴巴、获取口供的制度，一旦没有口供就很可能是无罪。我认为，这就是我国刑事侦查中无法根除“刑讯逼供”陋习的本质原因。不改变现行的刑事法律体系，那么刑事侦查永远会在一抓禁止刑讯逼供，犯罪率就会上升，一旦稍微放松则刑讯逼供势头又会上升的两难中徘徊。因此，改革我国刑法和刑诉法的有关方面还是有必要的：
一是要对我国现行刑法的犯罪四要件构成理论进行深刻反思。主客观相符合，主观罪过与客观危害相一致，是我国现行犯罪构成理论模式的基础，同时也是我们追求实体正义在刑法上的根本表现。我们的刑法本身就是一部追求主客观相统一，追求实体正义的法律，反对客观归罪。从哲学上讲任何“事实真相”都是可以用证据证明的，但事实上要揭示每一个犯罪嫌疑人头脑中的“犯意”和“目的”是有难度的，是很难达到刑法所要求的主观客观相统一的标准的，再加上部分学者主张实行“沉默权”制度，因此，我们的刑法必须考虑许多案件是取不到口供或没有口供的，无口供的案件在证明犯罪主观方面肯定存在缺陷，那么，我们的刑法是否可以考虑放弃一些关于主观方面构罪要件的要求，甚至在某些犯罪上不用拘泥于主观方面的要件而成为三要件构罪理论？
二是要对我国现行刑诉法证明责任理论进行恰当修改，使刑事证明责任更科学、合理。主观罪过表现为“犯意”和“目的”，主要表现为一个人头脑中的思想和念头，尽管人的思想和念头往往会外露，以致我们可以从客观外在上取证予以推断，但最有力而且最直接的证据却是表现为他本人的口供，口供在我国刑事法律体系中作为重要证据的一个主要原因是口供能够证明嫌疑人犯罪的主观方面，这是我国刑法中不可欠缺的的一个构罪要件。但是刑诉法设定侦查一方负完全举证责任证明侦查对抗中的另一方具有“犯意”和“目的”，即要获取对抗中的另一方头脑中的思想和念头，那是不科学、不合理的“游戏规则”，在强调犯罪嫌疑人不得“自证其罪”或享有“沉默权”的今天，我国刑诉法的证明责任更值得检讨。那么，我们的刑诉法能否考虑在侦查机关获取必要证据证明被侦查一方有“犯意”和“目的”的时候，采取举证责任倒置的办法，让被侦查一方有义务举证证明自己没有“犯意”和“犯罪目的”，如果无法举出充足的证明则推定侦查方的证据有效？这样的话，侦查方就没有必要采用刑讯逼供的方法来获取被侦查方的口供了。
刑法和刑诉法这二方面的改变，将决定我国的侦查模式会从几千年以来一直沿续下来的“获取口供型”转变为“获取主观罪过的必要证据型”，那么刑讯逼供的侦查陋习才会逐步根除，而且犯罪嫌疑人和被告人的“沉默权”制度也才有必要的法律基础。
