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原作者：江平
──在第三届两岸民商法前沿论坛开幕式上的讲话
（2013/11/16，北航如心楼报告厅）
我很高兴参加北京航空航天大学与台湾政治大学联合举办的两岸民商法前沿论坛，并做这样一个有关社会变迁和民商法发展的主旨发言。从社会变迁和民商法发展的角度来看的话，可以有一个大历史的角度，也可以有一个小历史的角度。大历史的角度因为我过去也发表过一些文章，也讲过这个问题，所以今天我不准备从大历史角度来讲。孙宪忠教授待会可能主要是从大历史角度来讲，从民法的产生、甚至发展过程乃至于未来，根据社会变迁的角度来谈这个问题。
我偏重在小历史的角度，小历史的角度严格说来就是改革和法治的关系。我们从1978年开始，或者从十一届三中全会到现在的三中全会，这三十多年中国始终处在改革的时期，改革说实在就是一个重要的社会变迁时期。从这个角度来看，社会变迁与民商法的发展有非常密切的关系，如果要从改革的角度来看，甚至于也可以说改革有一个大的历史，一个小的历史。改革从大的历史来看是三十多年，要是从小的历史来看，我们刚刚十八届三中全会开完之后，提出改革的目标，应该说这也是一个当前小历史里面非常重要的问题。
改革与法治，多少年来都在争论这个问题，我自己也没太想通，有些问题也没有觉得解决得很透彻。应该说，改革和法治如果从它的性质来看的话，改革是不断变化，而法律应该说相对的稳定，也就是说本质说来它是一种不变的东西，除非你修改它，不修改就是不变的，所以这是一个很大的矛盾。一方面我们讲改革要不断地前进，不断地改革，另一方面我们要保持法律的稳定性，从某种意义上也可以说，法律带有保守性。法律总是会发生迟缓的现象，世界各国都是有这个问题，《法国民法典》、《德国民法典》在发展过程中都不断地体现它落后的一面，与时代不相称，所以从这个角度来看，这个矛盾是长期会存在的。
我们在制定《物权法》的时候，其实碰到了很大的一个问题，就是改革和法律的矛盾。因为制定《物权法》，你要制定一个能够稳定至少十几年的法律，而当时制定《物权法》的时候，已经很明显感觉到，土地的问题是很难规定的，因为土地还是在不断地变迁。所以《物权法》的制定中，感觉到这个矛盾的存在，觉得立法无从下笔。下笔如果过多的从稳定性来讲，从十多年不变的角度来写物权法，那必然要阻碍改革，如果过分的从改革角度来写物权法，那就会写得很模糊，或者说写得比较原则。所以我们可以看到，《物权法》本质的问题是土地问题，土地问题很重大的一个问题是改革的问题，你们可以从农村土地的三个方面来看，一个是集体土地的耕地问题，一个是集体土地里的建设用地问题，一个是集体土地里的宅基地问题，都体现了这个矛盾。例如，涉及到农村集体土地的建设用地，只是在“建设用地使用权”里面，有一句话：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理”。这实际上包含了很多无可奈何的办法，按现在的有关的法律去做吧，它怎么规定就怎么规定，尤其在宅基地问题上，更体现出这个问题。
《物权法》制定的时候存在这个矛盾，那么《物权法》制定了以后，《土地管理法》接着要修改，《土地管理法》的修改我没有参加，但是也可以看出来在《土地管理法》修改时的这个矛盾，因为《土地管理法》紧接着就要对集体土地这一部分做比较明确的规定了，但是在这一问题上，我们也显得争论很大，意见分歧，很难取得一致的意见。这次的三中全会明确提出《土地管理法》要修改，而且应该是在很短的时间内来完成这个问题。我觉得《土地管理法》迟迟未修改，也体现了在改革的方向拿不准的情况下，它就很难修改。现在三中全会对农村土地流转的问题做了一些明确的规定，也提出要开放这个市场，在这个意义上来说，应该说方向比较明确了，在这个问题上就比较好修改了。
我觉得《物权法》的制定过程中，一个就是受到改革方向不明确的影响，这个影响很大，土地问题是一个问题，改革需要改变，但是究竟是往哪个方向去改变，谁都拿不准。连当时领导人的意见，好像也没有明确方向是朝哪里去修改。再一个问题是当时对于土地问题的改革的模式多种多样。大家都知道，《物权法》通过后，没多久国务院就确定了重庆市和成都实行“土地城乡一体化”的全面的改革试点，当时我们学校（中国政法大学）也召开了讨论会，研究重庆和成都两个市的城乡一体化，它的法律含义怎么样，到底它的改革和我们现在刚刚通过的《物权法》有矛盾没有，很显然里面就会有一些矛盾，这个矛盾如何解决，当时分歧也很大。有的人觉得国务院不可能对于土地问题上，做出冲破《物权法》的某些修改，这就太不严肃了。刚刚通过的法律，试点办法就突破，那法律的严肃性到哪里去了，所以在这个问题上，当时也是一个很大的矛盾。
我觉得在改革和法治的问题上，应该说在互动方面，我们还没有做得比较理想。也就是说，要不就是改革弱化了法治的要求，因为你要改革，就是可以不要法治，可以不遵守法律；要不然就是重视了法治，重视了法律，结果只能延缓改革，限制改革。所以，在这个问题上怎么处理得好，能够使得改革又能够进行，法律又受到尊重，这是个两难的问题。在这个问题上，我们在改革初期，三十多年前方针就是一条，授权给国务院。我们在改革问题上授权了国务院可以进行改革方面的法规、规章、制度，包括像现在所说的财税法问题就授权了国务院。但是长期授权国务院的方式并不是一个理想的方式，我们在法律上并不能都授权国务院，那你还要法律干什么。法律应该有它的尊严性，法律应该有它的权威性，法律应该由人大来制定，不能由政府来制定。所以这个模式长久下去终究也不是个办法。现在人们也在呼吁要把改革时期的这个授权收回来，所以我觉得解决好这个矛盾，最根本的，看起来还是要有一个完善的修改法律的机制。也就是说法律是一个稳定的东西，但是法律还是要不断修改的，法律能够做到不断修改，这个就可以更好地来解决法律与改革之间的矛盾。
这个问题为什么说我们现在做得不好呢？因为我们现在还是摸着石头过河，是不是？如果按照小平同志的讲法，中国是在摸着石头过河，那就有一个问题，通过了一部新的法律，原来的法律修改了以后、改革以后的措施不相吻合的有哪些方面，你心中都没有底，那怎么行呢？我们现在的办法不像有些国家那样，在通过一部法律的时候，有一个终止条款，终止条款写了“本法通过后，相应的哪部法律的什么条文要做相应的修改”，我们没有这些东西。我们的做法是，过了十几年，过了一段时间，由国务院法制局或人大的某个机构，特别是国务院法制局，对已经通过的法律进行清理整顿。所谓的清理整顿是过了一段时间后，看看过去通过的些法规、规章有哪些与现行的法律不一致了，发现了与现行不一致然后我们宣布废除。可是这个办法还不能最终解决法律之间的矛盾问题，因为有些不是废除的问题，而是某些个条文不合适了，那你怎么办呢？你也不可能整个去废除它，你只能够修改一部分呐。所以从这个角度来说，我们的修改法律的机制很不完善，这个修改的机制很不完善，就造成了很大的问题。
从现在现实的情况看起来，现在大陆已经到了修改法律为主的时候了。因为原来的法律大体上都已经有了，而大陆现在的法律的情况，可以说经过了十年或者说二十年都不用过，肯定要修改，因为社会发展太快了。而且从社会的角度来看，社会发展、社会变迁这么快，你要想修改的法律是更多的了，很多很多的了。如果所有的法律都来修改一遍，也来不及。
看到我们进入法律修改频繁期后，我们得有一个法律修改的规则，有一套程序，有一套办法，不能够靠人治解决这个问题。谈到这个问题，我就想起来一个历史的教训，这个教训就是当初国务院决定土地可以流通，国有土地可以流通，可以出让，可以转让，可以抵押了之后，决定对法律修改，怎么修改呢？当时我还是在全国人大法律委员会，当时的领导说宪法要修改，因为宪法里面规定，土地不能买卖，不能抵押，那么宪法修改当然是自然而然的了，所以宪法很快修改了。《土地管理法》也应该修改，因为它是具体执行的，《土地管理法》不修改，这一条怎么行呢，所以就要修改。那么我提出《民法通则》也要修改啊，当时的领导回答很简单，既然宪法修改了，《土地管理法》修改了，那么民法就不用修改了吧，《民法通则》就不用修改了。大家可以看到，到现在《民法通则》仍然有这个条文，“土地不得买卖、出租、抵押，或者以其它形式非法转让” （《民法通则》第80条第3款）。这是一个很明显的不应该做的决定，民法这样一个很重要的法律，在社会的变迁的时候，它居然不跟着变动，结果造成了贻笑大方，甚至可以说大大地削弱了民法的权威性，也削弱了它的严肃性，人们觉得这个法可以不施行了，可以不执行了，因为它现在写的条文已经是过时的了。这个教训其实是我们法律修改中的人治，一个领导说话就可以不修改了。
我们将来修改应该有一条规则，应该有一条秩序，应该延循着法治的理念，对于社会变迁导致了法律的变动，或者说法律法规的变动，都应该有明确一些的规定才好。这就是我的一些想法，谢谢大家！
（北京航空航天大学2013级民商法博士研究生陈军根据现场录音整理） |
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原作者：江平
──在第三届两岸民商法前沿论坛开幕式上的讲话
（2013/11/16，北航如心楼报告厅）
我很高兴参加北京航空航天大学与台湾政治大学联合举办的两岸民商法前沿论坛，并做这样一个有关社会变迁和民商法发展的主旨发言。从社会变迁和民商法发展的角度来看的话，可以有一个大历史的角度，也可以有一个小历史的角度。大历史的角度因为我过去也发表过一些文章，也讲过这个问题，所以今天我不准备从大历史角度来讲。孙宪忠教授待会可能主要是从大历史角度来讲，从民法的产生、甚至发展过程乃至于未来，根据社会变迁的角度来谈这个问题。
我偏重在小历史的角度，小历史的角度严格说来就是改革和法治的关系。我们从1978年开始，或者从十一届三中全会到现在的三中全会，这三十多年中国始终处在改革的时期，改革说实在就是一个重要的社会变迁时期。从这个角度来看，社会变迁与民商法的发展有非常密切的关系，如果要从改革的角度来看，甚至于也可以说改革有一个大的历史，一个小的历史。改革从大的历史来看是三十多年，要是从小的历史来看，我们刚刚十八届三中全会开完之后，提出改革的目标，应该说这也是一个当前小历史里面非常重要的问题。
改革与法治，多少年来都在争论这个问题，我自己也没太想通，有些问题也没有觉得解决得很透彻。应该说，改革和法治如果从它的性质来看的话，改革是不断变化，而法律应该说相对的稳定，也就是说本质说来它是一种不变的东西，除非你修改它，不修改就是不变的，所以这是一个很大的矛盾。一方面我们讲改革要不断地前进，不断地改革，另一方面我们要保持法律的稳定性，从某种意义上也可以说，法律带有保守性。法律总是会发生迟缓的现象，世界各国都是有这个问题，《法国民法典》、《德国民法典》在发展过程中都不断地体现它落后的一面，与时代不相称，所以从这个角度来看，这个矛盾是长期会存在的。
我们在制定《物权法》的时候，其实碰到了很大的一个问题，就是改革和法律的矛盾。因为制定《物权法》，你要制定一个能够稳定至少十几年的法律，而当时制定《物权法》的时候，已经很明显感觉到，土地的问题是很难规定的，因为土地还是在不断地变迁。所以《物权法》的制定中，感觉到这个矛盾的存在，觉得立法无从下笔。下笔如果过多的从稳定性来讲，从十多年不变的角度来写物权法，那必然要阻碍改革，如果过分的从改革角度来写物权法，那就会写得很模糊，或者说写得比较原则。所以我们可以看到，《物权法》本质的问题是土地问题，土地问题很重大的一个问题是改革的问题，你们可以从农村土地的三个方面来看，一个是集体土地的耕地问题，一个是集体土地里的建设用地问题，一个是集体土地里的宅基地问题，都体现了这个矛盾。例如，涉及到农村集体土地的建设用地，只是在“建设用地使用权”里面，有一句话：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理”。这实际上包含了很多无可奈何的办法，按现在的有关的法律去做吧，它怎么规定就怎么规定，尤其在宅基地问题上，更体现出这个问题。
《物权法》制定的时候存在这个矛盾，那么《物权法》制定了以后，《土地管理法》接着要修改，《土地管理法》的修改我没有参加，但是也可以看出来在《土地管理法》修改时的这个矛盾，因为《土地管理法》紧接着就要对集体土地这一部分做比较明确的规定了，但是在这一问题上，我们也显得争论很大，意见分歧，很难取得一致的意见。这次的三中全会明确提出《土地管理法》要修改，而且应该是在很短的时间内来完成这个问题。我觉得《土地管理法》迟迟未修改，也体现了在改革的方向拿不准的情况下，它就很难修改。现在三中全会对农村土地流转的问题做了一些明确的规定，也提出要开放这个市场，在这个意义上来说，应该说方向比较明确了，在这个问题上就比较好修改了。
我觉得《物权法》的制定过程中，一个就是受到改革方向不明确的影响，这个影响很大，土地问题是一个问题，改革需要改变，但是究竟是往哪个方向去改变，谁都拿不准。连当时领导人的意见，好像也没有明确方向是朝哪里去修改。再一个问题是当时对于土地问题的改革的模式多种多样。大家都知道，《物权法》通过后，没多久国务院就确定了重庆市和成都实行“土地城乡一体化”的全面的改革试点，当时我们学校（中国政法大学）也召开了讨论会，研究重庆和成都两个市的城乡一体化，它的法律含义怎么样，到底它的改革和我们现在刚刚通过的《物权法》有矛盾没有，很显然里面就会有一些矛盾，这个矛盾如何解决，当时分歧也很大。有的人觉得国务院不可能对于土地问题上，做出冲破《物权法》的某些修改，这就太不严肃了。刚刚通过的法律，试点办法就突破，那法律的严肃性到哪里去了，所以在这个问题上，当时也是一个很大的矛盾。
我觉得在改革和法治的问题上，应该说在互动方面，我们还没有做得比较理想。也就是说，要不就是改革弱化了法治的要求，因为你要改革，就是可以不要法治，可以不遵守法律；要不然就是重视了法治，重视了法律，结果只能延缓改革，限制改革。所以，在这个问题上怎么处理得好，能够使得改革又能够进行，法律又受到尊重，这是个两难的问题。在这个问题上，我们在改革初期，三十多年前方针就是一条，授权给国务院。我们在改革问题上授权了国务院可以进行改革方面的法规、规章、制度，包括像现在所说的财税法问题就授权了国务院。但是长期授权国务院的方式并不是一个理想的方式，我们在法律上并不能都授权国务院，那你还要法律干什么。法律应该有它的尊严性，法律应该有它的权威性，法律应该由人大来制定，不能由政府来制定。所以这个模式长久下去终究也不是个办法。现在人们也在呼吁要把改革时期的这个授权收回来，所以我觉得解决好这个矛盾，最根本的，看起来还是要有一个完善的修改法律的机制。也就是说法律是一个稳定的东西，但是法律还是要不断修改的，法律能够做到不断修改，这个就可以更好地来解决法律与改革之间的矛盾。
这个问题为什么说我们现在做得不好呢？因为我们现在还是摸着石头过河，是不是？如果按照小平同志的讲法，中国是在摸着石头过河，那就有一个问题，通过了一部新的法律，原来的法律修改了以后、改革以后的措施不相吻合的有哪些方面，你心中都没有底，那怎么行呢？我们现在的办法不像有些国家那样，在通过一部法律的时候，有一个终止条款，终止条款写了“本法通过后，相应的哪部法律的什么条文要做相应的修改”，我们没有这些东西。我们的做法是，过了十几年，过了一段时间，由国务院法制局或人大的某个机构，特别是国务院法制局，对已经通过的法律进行清理整顿。所谓的清理整顿是过了一段时间后，看看过去通过的些法规、规章有哪些与现行的法律不一致了，发现了与现行不一致然后我们宣布废除。可是这个办法还不能最终解决法律之间的矛盾问题，因为有些不是废除的问题，而是某些个条文不合适了，那你怎么办呢？你也不可能整个去废除它，你只能够修改一部分呐。所以从这个角度来说，我们的修改法律的机制很不完善，这个修改的机制很不完善，就造成了很大的问题。
从现在现实的情况看起来，现在大陆已经到了修改法律为主的时候了。因为原来的法律大体上都已经有了，而大陆现在的法律的情况，可以说经过了十年或者说二十年都不用过，肯定要修改，因为社会发展太快了。而且从社会的角度来看，社会发展、社会变迁这么快，你要想修改的法律是更多的了，很多很多的了。如果所有的法律都来修改一遍，也来不及。
看到我们进入法律修改频繁期后，我们得有一个法律修改的规则，有一套程序，有一套办法，不能够靠人治解决这个问题。谈到这个问题，我就想起来一个历史的教训，这个教训就是当初国务院决定土地可以流通，国有土地可以流通，可以出让，可以转让，可以抵押了之后，决定对法律修改，怎么修改呢？当时我还是在全国人大法律委员会，当时的领导说宪法要修改，因为宪法里面规定，土地不能买卖，不能抵押，那么宪法修改当然是自然而然的了，所以宪法很快修改了。《土地管理法》也应该修改，因为它是具体执行的，《土地管理法》不修改，这一条怎么行呢，所以就要修改。那么我提出《民法通则》也要修改啊，当时的领导回答很简单，既然宪法修改了，《土地管理法》修改了，那么民法就不用修改了吧，《民法通则》就不用修改了。大家可以看到，到现在《民法通则》仍然有这个条文，“土地不得买卖、出租、抵押，或者以其它形式非法转让” （《民法通则》第80条第3款）。这是一个很明显的不应该做的决定，民法这样一个很重要的法律，在社会的变迁的时候，它居然不跟着变动，结果造成了贻笑大方，甚至可以说大大地削弱了民法的权威性，也削弱了它的严肃性，人们觉得这个法可以不施行了，可以不执行了，因为它现在写的条文已经是过时的了。这个教训其实是我们法律修改中的人治，一个领导说话就可以不修改了。
我们将来修改应该有一条规则，应该有一条秩序，应该延循着法治的理念，对于社会变迁导致了法律的变动，或者说法律法规的变动，都应该有明确一些的规定才好。这就是我的一些想法，谢谢大家！
（北京航空航天大学2013级民商法博士研究生陈军根据现场录音整理）
