马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
陈磊 最高人民检察院
一、引言
在危险和实害极易扩散的工业时代，建立公益诉讼制度的必要性不言而喻，我国立法也作出了积极的回应。然而，由谁来提起公益诉讼，尤其是检察机关是否有资格提起公益诉讼，却不无争议。民事诉讼法修正案（草案）一稿规定，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，有关机关、社会团体可以向人民法院提起诉讼。草案二审稿将该条款中的“有关机关、社会团体”修改为“法律规定的机关和有关社会团体”，最终获得通过的民事诉讼法修正案又将“有关社会团体”修改为“有关组织”，但仍未明确具体的诉讼主体，只是交由相关的法律解决。早自1997年地方检察机关就已经开始了参与公益诉讼的实践探索，2011年7月召开的第十三次全国检察工作会议更是明确要求，“一二五”时期检察机关要充分发挥检察职能作用，积极稳妥探索开展公害污染等案件的督促起诉、支持起诉和公益诉讼。由检察机关积极践行的公益诉讼模式，尽管实践中开展的如火如荼，却一直处于“摸着石头过河”的状态，既无明确法律依据、又有重大理论争议，既名不正、亦言不顺，因而在具体的程序设计上也面临一系列的难题。为检察机关公益诉讼的主体资格正名，既是统一各地检察机关公益诉讼司法实践的理论前提，也是促进民事诉讼立法及公益诉讼制度完善的有益举措。
二、正反两面的理论争议
就立法层面而言，现有的法律没有正面规定检察机关的民事公益诉讼权。检察机关提起民事公益诉讼在我国只能算作一项司法试验，而试验的前提性问题——检察机关是否有资格作为民事公益诉讼的主体，在理论层面尚存有较大的争议。主流的观点持肯定的态度，认为检察机关作为宪法规定的国家专门法律监督机关，其作为社会公共利益的代表与作为法律监督者的身份合而为一，这是其介入民事公益诉讼坚实的基础。{1}处于少数说但却十分有力的观点认为，检察机关若是作为公益诉讼的原告，其法律监督者的身份将打破民事诉讼角色分配格局、制约民事诉讼当事人处分原则运用、弱化民事诉讼权利义务对等原则、违背民事诉讼原被告地位平等原则，因此不宜作为公益诉讼的原告。{2}
概括而言，否定检察机关民事公益诉讼主体资格的理由主要有以下五点：
1.现有的民事诉讼程序规范不足以支撑检察机关作为民事诉讼当事人的合理性。否定说认为，依照传统的诉权理论，诉权与实体权利紧密相联，享有诉权的人，必须为诉讼标的实体权利义务的承受者。现代民事诉讼中，虽然程序意义上的诉权与实体意义上的诉权在一定的领域出现了分离的趋势，但这同样不能成为我国检察机关介入民事诉讼的依据。即便是支持诉权分离理论的诉讼信托制度也不足以肯定检察机关介入民事诉讼的合理性。因为诉讼信托的运作前提是起诉人有实体法的授权，它是一种法定诉权。{3}
2.检察机关提起民事公益诉讼因自身角色冲突而导致民事诉讼的合理架构失衡。否定说认为，检察机关提起民事公益诉讼后，势必出现检察机关在民事诉讼中具有原告与法律监督者双重身份的状况。从检察机关作为诉讼原告身份的视角观察公益诉讼的结构，检察机关应当处于与对方当事人平等的对立状态的诉讼地位，法院代表国家行使审判权居中根据双方当事人对抗的具体情况对案件作出公正的裁判。如果从检察机关作为国家法律监督者身份的视角审视公益诉讼的诉讼结构，检察机关理应处于与法院平等的法律地位。从这一侧面来审视民事公益诉讼的结构，检察机关实际上处于与行使审判权的法院平等的法律地位，这就必然使得公益诉讼的诉讼结构难以继续保持民事诉讼结构应有的平衡对称状况。{4}
3.检察机关提起民事公益诉讼会造成和行政机关职能上的冲突。否定说针对环境公益诉讼指出，检察机关和环境保护行政机关均为环境公益保护的国家机关，两者之间有着明确的职能分工。针对环境犯罪行为，由检察机关提起刑事诉讼，以诉讼机制施行刑罚处罚，检察机关承担着社会公益者的角色。而针对其他环境违法行为，则是由环境保护行政机关通过行政执法给予直接处罚，以非诉讼机制的方式承担着社会公益的责任。如果检察机关以环境公益的名义提起民事诉讼，那么只能针对环境行政机关管辖的环境违法行为，如此一来势必会引起检察机关与行政机关职责上的重叠和冲突。从国家机构职能设置的合理性来看，检察机关提起环境民事公益诉讼属于多余。{5}
4.检察机关提起民事公益诉讼会造成检察权的无限膨胀。否定说认为，检察机关在环境保护领域介入民事诉讼标志着检察机关在民事诉讼领域的扩张。这种扩张一旦形成将一发而不可收拾，导致检察机构的无限膨胀，政府财政开支的不断增大，乃至无法承受。{6}无独有偶，否定检察机关行政公益诉讼主体资格的学者也认为，检察机关提起行政公益诉讼会造成检察监督权的进一步膨胀，进而破坏既有的国家权力配置格局。{7}
5.检察机关提起民事公益诉讼是对诉讼正义程序的削弱。否定说认为，检察机关提起民事公益诉讼制约了民事诉讼当事人处分原则。检察机关作为环境民事公益诉讼的原告，其处分权的行使，既体现了对私人利益的处分，又体现了对社会公共利益的处分。显然，检察机关对私人利益的处分权，超越了检察权的权力界限，构成了无权处分。检察机关提起民事公益诉讼弱化了民事诉讼权利义务对等原则。检察机关作为环境民事公益诉讼的原告，其诉讼权利义务具有非对等性，尤其是当检察机关作为原告被反诉而成为被告时。在出现反诉的情况下，检察机关会被置于被告地位，此时如果法院判决检察机关败诉，那么检察机关如何承担败诉的结果？反之，如果禁止被告提起反诉，就限制了被告的权利，违反了民事诉讼对等原则以及程序正义的要求。{8}
三、对否定说的否定
检察机关能否提起民事公益诉讼？检察机关如何参与民事公益诉讼？这是两个不同层次的问题。不能以检察机关参与民事公益诉讼可能遇到的程序难题就断然否定其主体资格，相关的行政机关和社会团体作为民事公益诉讼的原告也会遇到同样的程序难题，这属于逻辑上的本末倒置，否定说的许多论据都犯了这一逻辑错误。否定说也没有从反向的角度回答，既然检察机关可以代表国家提起刑事诉讼，为什么就不能代表公益提起民事、行政诉讼？基于监督机关的性质定位以及民刑诉讼构造的差异，就一定能否定检察机关的公益诉讼权？以下即对否定说的上述五点理由逐一反驳。
关于“现有的民事诉讼程序规范不足以支撑检察机关作为民事诉讼当事人的合理性”。
这一点已被民事诉讼理论发展和立法修改所推翻。首先，传统的实体利害关系当事人在现代社会早已被诉讼法上的当事人概念所取代。{9}随着社会的发展，出现了大量扩散性利益、集合性利益以及个人同类型利益遭受损害，却缺乏有效个别性司法救济的途径，因而现代型诉讼、集团诉讼、团体诉讼等新型诉讼制度相继诞生。在这些新型诉讼制度中，起诉者并非总是存在自己的利益，因而要求诉讼实施权人具有自己独立的法律利益过于苛刻，也不符合现实，不应该将其作为诉讼实施权的构成要件。{10}以德日为代表的大陆法系民事诉讼理论的正当当事人概念，就并非一概取决于是否具有实体利害关系，在一些特殊案件中诉讼因素可以决定正当当事人的主体身份。在英美法系国家如美国，随着环境问题诉讼、歧视问题诉讼等现代型诉讼出现，当事人适格的范围也大为拓宽。现在，提起诉讼的人不一定受法律上权利义务关系的影响，只要对案件具有事实上的利害关系的人，就构成当事人适格。{11}
其次，即使是恪守“实体利害关系当事人”的概念，检察机关作为民事公益诉讼的起诉主体也是有理有据的。不同于个人利益，公共利益因体现的是一种“社会整体利益”{12}而等同于严格意义上的国家利益。国家由国家机器组成，国家利益由国家机关代表。通常认为，行政机关是国家利益的直接代表。在我国，检察机关作为宪法规定的国家法律监督机关，更有资格代表国家维护公共利益。质言之，检察机关和公共利益之间具有实体利害关系。这也是检察机关刑事公诉权的理论依据。
最后，从诉讼法理的角度而言，检察机关提起民事公益诉讼的确是一种法定的诉讼信托。{13}如果说在民事诉讼法修改之前，检察机关提起民事公益诉讼尚缺乏明确的实体法的授权，那么在2012年修正的民事诉讼法第五十五条就打破了这一局面，对公益诉讼主体的规定将促使其他相关实体法的修改，进而赋予检察机关及其他国家机关公益诉讼权，否定说的这一理由也将不复成立。
关于“因角色冲突而导致民事诉讼结构失衡”。
检察机关提起民事公益诉讼，因身兼法律监督机关和民事诉讼原告两种角色导致民事诉讼合理架构失衡的理由，纯属对公益诉讼的误解和不必要的担心。
1.如果否定说的这一理由能够成立，那么否定说赞成行政机关（如环保部门）作为民事公益诉讼原告的观点，{14}就属于用自己的矛攻破自己的盾。以环保机关为例，其法定职责之一就是对重大环境问题的监督管理，环保机关提起民事公益诉讼也是兼具环境的监督保护机关和原告两种身份。果真如否定说所言，那么除了个人之外，还有什么主体提起公益诉讼根本不会导致民事诉讼结构的失衡？
2.公益诉讼本身就不等同于私益诉讼。公益诉讼案件涉及到不特定的主体的利益，因此，意思自治原则和处分权原则不再是绝对的，干预原则在一定领域要发挥作用。{15}之所以要由个人以外的国家机关或社会团体提起公益诉讼，就是因为侵害公共利益的主体往往掌握着较为强势的资源，个人难以与之抗衡，所以在一定场合要选择由国家机关或社会团体提起诉讼，以切实维护公共利益。
3.检察机关提起民事公益诉讼不存在真正的角色冲突。这一点和刑事附带民事诉讼相似。刑事附带民事诉讼本质上仍属于民事诉讼的范畴。检察机关为追索国家财产、集体财产提起的附带民事诉讼，按照否定说的观点也存在同样的问题，但却很少有学者以此去质疑检察机关提起刑事附带民事诉讼的正当性。检察机关在诉讼过程中虽然也是法律监督者，但它作为原告的外在角色冲突也由于其作为原告并不存在自身的直接利益而得到化解，它作为原告和作为监督者的目的都在于保护国家和社会利益，无论诉讼结果如何，都与其民事利益无关。{16}检察机关的法律监督权在具体的公益诉讼中只是一般意义上抽象的监督，监督机关和原告的两种身份不存在实质的冲突。
4.检察机关提起民事公益诉讼不会导致民事诉讼的合理架构失衡。一方面，检察机关作为民事公益诉讼的一方当事人，也应当遵守民事诉讼法律规范，不能逾越民事诉讼当事人诉讼地位平等这一基本原则的藩篱。检察机关在民事公益诉讼中处于原告的地位，与被告具有平等的诉讼权利和诉讼义务，并不享有凌驾于原、被告之上的诉讼特权。另一方面，检察机关作为民事公益诉讼的原告，也不会干扰法院的审判。法院依法独立审判是来自宪法的赋权，不管是在民事诉讼、行政诉讼还是刑事诉讼中，当事人的地位如何都不能对法院的审判造成干涉。如果担心这一点，那么行政机关也不应当作为民事公益诉讼的当事人，行政机关和法院也同属国家机关，两者也具有“亲和性”。{17}
关于“会造成和行政机关职能上的冲突”。
检察机关提起民事公益诉讼不仅不会造成和行政机关职能上的冲突，反而能够通过诉讼职能实现对行政机关监管职能的有效补充。没有救济的权利不是真正的权利，而诉讼是权利救济的终局方式。民事、行政上的公共利益和刑事上的公共利益没有本质的区别，只是程度即量上的差异而已，因此，应当设置民事、行政公益诉讼制度作为公共利益保护和救济的最后一道屏障，赋予检察机关公益诉讼权。
实践中，侵害公共利益行为的发生和扩散，往往都有政府监管部门的责任。以环境公害为例，环境行政机关出于部门利益考虑，或受地方保护主义的影响，不主动履行法定职责，不依法追究违法相对人的行政责任等，对环境资源破坏行为经常采取放任的态度，由于不存在明确的受损对象，致使国家或公共利益受损而无人起诉，甚至环境行政机关本身为部门利益，故意违法行政、滥用职权，这种情况在我国经常发生。{18}在国家权力结构层面，检察机关是独立的法律监督机关，检察机关提起民事公益诉讼是对行政机关怠于履行保护公共利益职责的诉讼救济，也是对行政机关监督、对行政权制约的有效方式。有论者建议公益诉讼应当设置一个前置程序，检察机关应先建议行政机关依法履行职责，如行政机关没有履行，检察机关再行启动诉讼程序，以原告身份提起民事公益诉讼。{19}笔者认为这是一个值得考虑的建议，设置这样一种诉讼前置程序更加清晰地界分了行政机关的执法职能和检察机关的诉讼职能，更加明确了后一职能对前一职能的补充作用。
关于“会造成检察权的膨胀”。
赋予检察机关公益诉讼权会造成检察权的无限膨胀是毫无根据和没有必要的担心。法律监督是宪法赋予检察机关的神圣职责，无论是刑事公诉权还是民事公益诉讼权都是法律监督权的具体体现。即便认为检察机关提起民事公益诉讼属于扩权，也是合宪性的扩权，属于强化法律监督权的重要举措。无论是将民事公益诉讼权赋予检察机关、行政机关亦或社会团体，都是一种扩权，很显然这样一种扩权不仅十分必要而且还得到了立法机关的支持。
否定说认为检察机关在民事诉讼领域的扩张一旦形成就将一发不可收拾，也不具有任何理性根据。恰恰相反，检察机关提起民事公益诉讼，通常不会滋生其他主体提起公益诉讼时可能会产生的问题。检察机关作为公益诉讼的发动者，是以宪法所赋予的法律监督权为出发点的，监督法律的遵守与实施是其唯一的追求，此外别无任何私人的独立利益存在于其中，因此也不存在滥用公益诉权的任何动因。{20}而且，如设置上述前置程序，实际上由检察机关启动的民事公益诉讼将少之又少，根本不存在“膨胀”一说。再者，只要立法上设置了民事公益诉讼，不论是检察机关提起还是行政机关提起，都会在一定程度上增加政府财政的开支，但因为这一点而否定相关主体的公益诉讼权，无异于因噎废食。况且，民事诉讼是由败诉方承担诉讼费用，从结果上看，设置民事公益诉讼制度最终反而会增加财政的收入。
关于“会削弱诉讼正义程序”。
否定说的第五点理由实际上指出了检察机关参与民事公益诉讼可能遇到的程序难题：能否行使处分权以及能否提起反诉。如上所述，这一论证方式本身即存在逻辑问题。
检察机关在民事公益诉讼中处于和被告平等的地位，同样享有处分权。检察机关提起民事公益诉讼，是代表公共利益而为之，并不代替受害人进行具体的索赔。明确这一点，就使得检察机关公益诉权和实体当事人的民事诉权并行不悖。{21}检察机关行使处分权，撤诉或者与被告调解或和解，对实体当事人即具体受害人的实体权利没有任何影响。这也就能打消否定说的顾虑。
至于反诉的问题，则在事实上几近不可能。因为反诉必须具备实质性条件，即反诉与本诉的诉讼请求必须在法律或者事实上有牵连。而在污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为中，检察机关几乎不可能与涉案事实存在法律或事实上的牵连。换言之，检察机关是与公益诉讼案件事实保持一定距离的独立的诉讼主体。因此反诉在检察机关提起的民事公益诉讼中几乎不可能存在。
还有一个否定说可能会利用的程序性问题：如果检察机关公益诉讼败诉了，按照“一事不再理”原则，其他主体可以再次提起公益诉讼吗？就这个问题，赞成检察机关成为公益诉讼主体的学者作出了相应的回答：处理这个问题要根据诉讼请求，具体情况具体分析。以环境公益诉讼为例，可能是主张赔偿败诉，也可能是主张恢复环境败诉，不能笼统地讲败诉。如果主张赔偿败诉了，其他人还可以主张恢复环境而提起公益诉讼。{22}否定说如果存在这一疑虑也可以打消了。
四、对肯定说的附议
以上是从反面对否定检察机关公益诉讼主体资格的观点进行辩驳，下面有必要从正面论证检察机关公益诉讼主体资格的正当性与必要性。
检察机关作为起诉主体有利于平衡民事公益诉讼的结构。
如前所述，公共利益的侵权人大多是掌握较多经济社会资源的主体，和具体的受害人相比处于强势的地位。如微软反垄断案中，微软是全球最大的软件供应商。公民受害人往往不愿、不敢也不能提起侵权诉讼，这时候就需要处于强势地位的组织提起诉讼以维护公共利益，检察机关作为起诉主体无疑是明智的选择。在微软反垄断诉讼案中，美国联邦检察机关联合19个州的检察官提起的公益诉讼，最终获得了胜利。
检察机关作为民事公益诉讼的起诉主体有利于实现对权力的监督和权利的救济
亦如前所述，我国当下频发的公害事件，行政监管机构往往要负一定的责任，或者是失职不察，或者是怠于履行职责，或者是贪污腐败、沆瀣一气。检察机关提起民事公益诉讼，就是通过诉讼机制实现对行政监管权的有力监督。同时，其他主体在提起公益诉讼的问题上，通常会遇到调查事实的取证难的问题。但这一点对于检察机关来说并非障碍。因为检察机关对于违法情节是否存在，享有为宪法所保障的证据调查权。{23}因此，检察机关提起民事公益诉讼，更有利于克服公益诉讼取证难的技术性问题，更有利于维护公共利益，更有利于实现对权利的救济。
检察机关作为民事公益诉讼的主体有着域外经验的支持。
检察机关提起民事公益诉讼是世界较为通行的做法，相关的实践经验也表明检察机关适合作为民事公益诉讼的主体。在美国，检察官对于涉及政府利益或公共利益的民事案件，有权提起并参加诉讼，以保护公众的利益。美国的联邦地区法院民事诉讼规则、反托拉斯法、环境保护法等法律法规都作出了相应的规定。在英国，对于涉及公共利益或妨碍公共权利的行为，检察长有权请求法院予以制止、强制履行公共义务。在法国，检察机关有权提起民事公益诉讼案件的范围非常广泛。在日本，检察机关有权就特定范围的案件提起民事诉讼。在俄罗斯，检察官有权向法院提起维护国家或社会利益的诉讼请求。{24}在其他一些国家，如巴西等，检察机关也有权提起民事公益诉讼。
检察机关提起公益诉讼有助于公共政策的有效生成。
公共利益的保护与公共政策的导向有关。针对环境问题、歧视问题、消费者权益保护等问题的公益诉讼，往往还会引发相关主体对特定公益问题的讨论，进而促进相应公共政策的形成和公益保护的法制化。检察机关提起民事公益诉讼，由于其具有专业知识方面的优势，并且与行使审判权的人民法院同属于法律共同体，拥有共同的政策理解力和法律把握力，因而更加容易在公共政策方面达成高度一致的共识，而不致使公益诉讼陷入私益纷争的纠缠之中。{25}因此，检察机关作为民事公益诉讼的主体，在社会管理过程中能够实现案件以外更高层次的政策价值目标。
注释:
{1}别涛等：“检察机关能否提起环境民事公益诉讼”，载《人民检察》2009年第7期。
{2}章礼明：“检察机关不宜作为环境公益诉讼的原告”，载《法学》2011年第6期。
{3}王福华：“对我国检察机关提起民事诉讼的质疑”，载《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2003年第3期。
{4}杨秀清：“我国检察机关提起公益诉讼的正当性质疑”，载《南京师大学报（社会科学版）》2006年第6期。
{5}章礼明：“检察机关不宜作为环境公益诉讼的原告”，载《法学》2011年第6期。
{6}章礼明：“检察机关不宜作为环境公益诉讼的原告”，载《法学》2011年第6期。
{7}章志远：“行政公益诉讼的冷思考”，载《法学评论》2007年第1期。
{8}王蓉、陈世寅：“关于检察机关不应作为环境民事公益诉讼原告的法理分析”，载《法学杂志》2010年第6期。
{9}江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第70页。
{10}肖建国、黄忠顺：“诉讼实施权理论的基础性建构”，载《比较法研究》2011年第1期。
{11}汤维建主编：《美国民事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版，第80页。
{12}李友根：“社会整体利益代表机制研究——兼论公益诉讼的理论基础”，载《南京大学学报》2002年第2期。
{13}蔡彦敏：“中国环境民事公益诉讼的检察担当”，载《中外法学》2011年第1期。
{14}章礼明：“检察机关不宜作为环境公益诉讼的原告”，载《法学》2011年第6期。
{15}陈桂明：“检察机关应当介入公益诉讼案件”，载《人民检察》2005年第7期。
{16}陈桂明：“检察机关应当介入公益诉讼案件”，载《人民检察》2005年第7期。
{17}章礼明：“检察机关不宜作为环境公益诉讼的原告”，载《法学》2011年第6期。
{18}李卓：《公益诉讼与社会公正》，法律出版社2010年版，第206页。
{19}别涛等：“检察机关能否提起环境民事公益诉讼”，载《人民检察》2009年第7期。
{20}汤维建：“检察机关提起民事公益诉讼势在必行”，载《团结》2009年第3期。
{21}蔡彦敏：“中国环境民事公益诉讼的检察担当”，载《中外法学》2011年第1期。
{22}王利明：“公益诉讼主体应当包括检察机关”，载2012年3月8日《检察日报》。
{23}汤维建：“检察机关提起民事公益诉讼势在必行”，载《团结》2009年第3期。
{24}邓思清：“论检察机关的民事公诉权”，载《法商研究》2004年第5期。
{25}汤维建：“检察机关提起民事公益诉讼势在必行”，载《团结》2009年第3期。 出处:《人民司法（应用）》2013年第1期 |
240331
陈磊 最高人民检察院
一、引言
在危险和实害极易扩散的工业时代，建立公益诉讼制度的必要性不言而喻，我国立法也作出了积极的回应。然而，由谁来提起公益诉讼，尤其是检察机关是否有资格提起公益诉讼，却不无争议。民事诉讼法修正案（草案）一稿规定，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，有关机关、社会团体可以向人民法院提起诉讼。草案二审稿将该条款中的“有关机关、社会团体”修改为“法律规定的机关和有关社会团体”，最终获得通过的民事诉讼法修正案又将“有关社会团体”修改为“有关组织”，但仍未明确具体的诉讼主体，只是交由相关的法律解决。早自1997年地方检察机关就已经开始了参与公益诉讼的实践探索，2011年7月召开的第十三次全国检察工作会议更是明确要求，“一二五”时期检察机关要充分发挥检察职能作用，积极稳妥探索开展公害污染等案件的督促起诉、支持起诉和公益诉讼。由检察机关积极践行的公益诉讼模式，尽管实践中开展的如火如荼，却一直处于“摸着石头过河”的状态，既无明确法律依据、又有重大理论争议，既名不正、亦言不顺，因而在具体的程序设计上也面临一系列的难题。为检察机关公益诉讼的主体资格正名，既是统一各地检察机关公益诉讼司法实践的理论前提，也是促进民事诉讼立法及公益诉讼制度完善的有益举措。
二、正反两面的理论争议
就立法层面而言，现有的法律没有正面规定检察机关的民事公益诉讼权。检察机关提起民事公益诉讼在我国只能算作一项司法试验，而试验的前提性问题——检察机关是否有资格作为民事公益诉讼的主体，在理论层面尚存有较大的争议。主流的观点持肯定的态度，认为检察机关作为宪法规定的国家专门法律监督机关，其作为社会公共利益的代表与作为法律监督者的身份合而为一，这是其介入民事公益诉讼坚实的基础。{1}处于少数说但却十分有力的观点认为，检察机关若是作为公益诉讼的原告，其法律监督者的身份将打破民事诉讼角色分配格局、制约民事诉讼当事人处分原则运用、弱化民事诉讼权利义务对等原则、违背民事诉讼原被告地位平等原则，因此不宜作为公益诉讼的原告。{2}
概括而言，否定检察机关民事公益诉讼主体资格的理由主要有以下五点：
1.现有的民事诉讼程序规范不足以支撑检察机关作为民事诉讼当事人的合理性。否定说认为，依照传统的诉权理论，诉权与实体权利紧密相联，享有诉权的人，必须为诉讼标的实体权利义务的承受者。现代民事诉讼中，虽然程序意义上的诉权与实体意义上的诉权在一定的领域出现了分离的趋势，但这同样不能成为我国检察机关介入民事诉讼的依据。即便是支持诉权分离理论的诉讼信托制度也不足以肯定检察机关介入民事诉讼的合理性。因为诉讼信托的运作前提是起诉人有实体法的授权，它是一种法定诉权。{3}
2.检察机关提起民事公益诉讼因自身角色冲突而导致民事诉讼的合理架构失衡。否定说认为，检察机关提起民事公益诉讼后，势必出现检察机关在民事诉讼中具有原告与法律监督者双重身份的状况。从检察机关作为诉讼原告身份的视角观察公益诉讼的结构，检察机关应当处于与对方当事人平等的对立状态的诉讼地位，法院代表国家行使审判权居中根据双方当事人对抗的具体情况对案件作出公正的裁判。如果从检察机关作为国家法律监督者身份的视角审视公益诉讼的诉讼结构，检察机关理应处于与法院平等的法律地位。从这一侧面来审视民事公益诉讼的结构，检察机关实际上处于与行使审判权的法院平等的法律地位，这就必然使得公益诉讼的诉讼结构难以继续保持民事诉讼结构应有的平衡对称状况。{4}
3.检察机关提起民事公益诉讼会造成和行政机关职能上的冲突。否定说针对环境公益诉讼指出，检察机关和环境保护行政机关均为环境公益保护的国家机关，两者之间有着明确的职能分工。针对环境犯罪行为，由检察机关提起刑事诉讼，以诉讼机制施行刑罚处罚，检察机关承担着社会公益者的角色。而针对其他环境违法行为，则是由环境保护行政机关通过行政执法给予直接处罚，以非诉讼机制的方式承担着社会公益的责任。如果检察机关以环境公益的名义提起民事诉讼，那么只能针对环境行政机关管辖的环境违法行为，如此一来势必会引起检察机关与行政机关职责上的重叠和冲突。从国家机构职能设置的合理性来看，检察机关提起环境民事公益诉讼属于多余。{5}
4.检察机关提起民事公益诉讼会造成检察权的无限膨胀。否定说认为，检察机关在环境保护领域介入民事诉讼标志着检察机关在民事诉讼领域的扩张。这种扩张一旦形成将一发而不可收拾，导致检察机构的无限膨胀，政府财政开支的不断增大，乃至无法承受。{6}无独有偶，否定检察机关行政公益诉讼主体资格的学者也认为，检察机关提起行政公益诉讼会造成检察监督权的进一步膨胀，进而破坏既有的国家权力配置格局。{7}
5.检察机关提起民事公益诉讼是对诉讼正义程序的削弱。否定说认为，检察机关提起民事公益诉讼制约了民事诉讼当事人处分原则。检察机关作为环境民事公益诉讼的原告，其处分权的行使，既体现了对私人利益的处分，又体现了对社会公共利益的处分。显然，检察机关对私人利益的处分权，超越了检察权的权力界限，构成了无权处分。检察机关提起民事公益诉讼弱化了民事诉讼权利义务对等原则。检察机关作为环境民事公益诉讼的原告，其诉讼权利义务具有非对等性，尤其是当检察机关作为原告被反诉而成为被告时。在出现反诉的情况下，检察机关会被置于被告地位，此时如果法院判决检察机关败诉，那么检察机关如何承担败诉的结果？反之，如果禁止被告提起反诉，就限制了被告的权利，违反了民事诉讼对等原则以及程序正义的要求。{8}
三、对否定说的否定
检察机关能否提起民事公益诉讼？检察机关如何参与民事公益诉讼？这是两个不同层次的问题。不能以检察机关参与民事公益诉讼可能遇到的程序难题就断然否定其主体资格，相关的行政机关和社会团体作为民事公益诉讼的原告也会遇到同样的程序难题，这属于逻辑上的本末倒置，否定说的许多论据都犯了这一逻辑错误。否定说也没有从反向的角度回答，既然检察机关可以代表国家提起刑事诉讼，为什么就不能代表公益提起民事、行政诉讼？基于监督机关的性质定位以及民刑诉讼构造的差异，就一定能否定检察机关的公益诉讼权？以下即对否定说的上述五点理由逐一反驳。
关于“现有的民事诉讼程序规范不足以支撑检察机关作为民事诉讼当事人的合理性”。
这一点已被民事诉讼理论发展和立法修改所推翻。首先，传统的实体利害关系当事人在现代社会早已被诉讼法上的当事人概念所取代。{9}随着社会的发展，出现了大量扩散性利益、集合性利益以及个人同类型利益遭受损害，却缺乏有效个别性司法救济的途径，因而现代型诉讼、集团诉讼、团体诉讼等新型诉讼制度相继诞生。在这些新型诉讼制度中，起诉者并非总是存在自己的利益，因而要求诉讼实施权人具有自己独立的法律利益过于苛刻，也不符合现实，不应该将其作为诉讼实施权的构成要件。{10}以德日为代表的大陆法系民事诉讼理论的正当当事人概念，就并非一概取决于是否具有实体利害关系，在一些特殊案件中诉讼因素可以决定正当当事人的主体身份。在英美法系国家如美国，随着环境问题诉讼、歧视问题诉讼等现代型诉讼出现，当事人适格的范围也大为拓宽。现在，提起诉讼的人不一定受法律上权利义务关系的影响，只要对案件具有事实上的利害关系的人，就构成当事人适格。{11}
其次，即使是恪守“实体利害关系当事人”的概念，检察机关作为民事公益诉讼的起诉主体也是有理有据的。不同于个人利益，公共利益因体现的是一种“社会整体利益”{12}而等同于严格意义上的国家利益。国家由国家机器组成，国家利益由国家机关代表。通常认为，行政机关是国家利益的直接代表。在我国，检察机关作为宪法规定的国家法律监督机关，更有资格代表国家维护公共利益。质言之，检察机关和公共利益之间具有实体利害关系。这也是检察机关刑事公诉权的理论依据。
最后，从诉讼法理的角度而言，检察机关提起民事公益诉讼的确是一种法定的诉讼信托。{13}如果说在民事诉讼法修改之前，检察机关提起民事公益诉讼尚缺乏明确的实体法的授权，那么在2012年修正的民事诉讼法第五十五条就打破了这一局面，对公益诉讼主体的规定将促使其他相关实体法的修改，进而赋予检察机关及其他国家机关公益诉讼权，否定说的这一理由也将不复成立。
关于“因角色冲突而导致民事诉讼结构失衡”。
检察机关提起民事公益诉讼，因身兼法律监督机关和民事诉讼原告两种角色导致民事诉讼合理架构失衡的理由，纯属对公益诉讼的误解和不必要的担心。
1.如果否定说的这一理由能够成立，那么否定说赞成行政机关（如环保部门）作为民事公益诉讼原告的观点，{14}就属于用自己的矛攻破自己的盾。以环保机关为例，其法定职责之一就是对重大环境问题的监督管理，环保机关提起民事公益诉讼也是兼具环境的监督保护机关和原告两种身份。果真如否定说所言，那么除了个人之外，还有什么主体提起公益诉讼根本不会导致民事诉讼结构的失衡？
2.公益诉讼本身就不等同于私益诉讼。公益诉讼案件涉及到不特定的主体的利益，因此，意思自治原则和处分权原则不再是绝对的，干预原则在一定领域要发挥作用。{15}之所以要由个人以外的国家机关或社会团体提起公益诉讼，就是因为侵害公共利益的主体往往掌握着较为强势的资源，个人难以与之抗衡，所以在一定场合要选择由国家机关或社会团体提起诉讼，以切实维护公共利益。
3.检察机关提起民事公益诉讼不存在真正的角色冲突。这一点和刑事附带民事诉讼相似。刑事附带民事诉讼本质上仍属于民事诉讼的范畴。检察机关为追索国家财产、集体财产提起的附带民事诉讼，按照否定说的观点也存在同样的问题，但却很少有学者以此去质疑检察机关提起刑事附带民事诉讼的正当性。检察机关在诉讼过程中虽然也是法律监督者，但它作为原告的外在角色冲突也由于其作为原告并不存在自身的直接利益而得到化解，它作为原告和作为监督者的目的都在于保护国家和社会利益，无论诉讼结果如何，都与其民事利益无关。{16}检察机关的法律监督权在具体的公益诉讼中只是一般意义上抽象的监督，监督机关和原告的两种身份不存在实质的冲突。
4.检察机关提起民事公益诉讼不会导致民事诉讼的合理架构失衡。一方面，检察机关作为民事公益诉讼的一方当事人，也应当遵守民事诉讼法律规范，不能逾越民事诉讼当事人诉讼地位平等这一基本原则的藩篱。检察机关在民事公益诉讼中处于原告的地位，与被告具有平等的诉讼权利和诉讼义务，并不享有凌驾于原、被告之上的诉讼特权。另一方面，检察机关作为民事公益诉讼的原告，也不会干扰法院的审判。法院依法独立审判是来自宪法的赋权，不管是在民事诉讼、行政诉讼还是刑事诉讼中，当事人的地位如何都不能对法院的审判造成干涉。如果担心这一点，那么行政机关也不应当作为民事公益诉讼的当事人，行政机关和法院也同属国家机关，两者也具有“亲和性”。{17}
关于“会造成和行政机关职能上的冲突”。
检察机关提起民事公益诉讼不仅不会造成和行政机关职能上的冲突，反而能够通过诉讼职能实现对行政机关监管职能的有效补充。没有救济的权利不是真正的权利，而诉讼是权利救济的终局方式。民事、行政上的公共利益和刑事上的公共利益没有本质的区别，只是程度即量上的差异而已，因此，应当设置民事、行政公益诉讼制度作为公共利益保护和救济的最后一道屏障，赋予检察机关公益诉讼权。
实践中，侵害公共利益行为的发生和扩散，往往都有政府监管部门的责任。以环境公害为例，环境行政机关出于部门利益考虑，或受地方保护主义的影响，不主动履行法定职责，不依法追究违法相对人的行政责任等，对环境资源破坏行为经常采取放任的态度，由于不存在明确的受损对象，致使国家或公共利益受损而无人起诉，甚至环境行政机关本身为部门利益，故意违法行政、滥用职权，这种情况在我国经常发生。{18}在国家权力结构层面，检察机关是独立的法律监督机关，检察机关提起民事公益诉讼是对行政机关怠于履行保护公共利益职责的诉讼救济，也是对行政机关监督、对行政权制约的有效方式。有论者建议公益诉讼应当设置一个前置程序，检察机关应先建议行政机关依法履行职责，如行政机关没有履行，检察机关再行启动诉讼程序，以原告身份提起民事公益诉讼。{19}笔者认为这是一个值得考虑的建议，设置这样一种诉讼前置程序更加清晰地界分了行政机关的执法职能和检察机关的诉讼职能，更加明确了后一职能对前一职能的补充作用。
关于“会造成检察权的膨胀”。
赋予检察机关公益诉讼权会造成检察权的无限膨胀是毫无根据和没有必要的担心。法律监督是宪法赋予检察机关的神圣职责，无论是刑事公诉权还是民事公益诉讼权都是法律监督权的具体体现。即便认为检察机关提起民事公益诉讼属于扩权，也是合宪性的扩权，属于强化法律监督权的重要举措。无论是将民事公益诉讼权赋予检察机关、行政机关亦或社会团体，都是一种扩权，很显然这样一种扩权不仅十分必要而且还得到了立法机关的支持。
否定说认为检察机关在民事诉讼领域的扩张一旦形成就将一发不可收拾，也不具有任何理性根据。恰恰相反，检察机关提起民事公益诉讼，通常不会滋生其他主体提起公益诉讼时可能会产生的问题。检察机关作为公益诉讼的发动者，是以宪法所赋予的法律监督权为出发点的，监督法律的遵守与实施是其唯一的追求，此外别无任何私人的独立利益存在于其中，因此也不存在滥用公益诉权的任何动因。{20}而且，如设置上述前置程序，实际上由检察机关启动的民事公益诉讼将少之又少，根本不存在“膨胀”一说。再者，只要立法上设置了民事公益诉讼，不论是检察机关提起还是行政机关提起，都会在一定程度上增加政府财政的开支，但因为这一点而否定相关主体的公益诉讼权，无异于因噎废食。况且，民事诉讼是由败诉方承担诉讼费用，从结果上看，设置民事公益诉讼制度最终反而会增加财政的收入。
关于“会削弱诉讼正义程序”。
否定说的第五点理由实际上指出了检察机关参与民事公益诉讼可能遇到的程序难题：能否行使处分权以及能否提起反诉。如上所述，这一论证方式本身即存在逻辑问题。
检察机关在民事公益诉讼中处于和被告平等的地位，同样享有处分权。检察机关提起民事公益诉讼，是代表公共利益而为之，并不代替受害人进行具体的索赔。明确这一点，就使得检察机关公益诉权和实体当事人的民事诉权并行不悖。{21}检察机关行使处分权，撤诉或者与被告调解或和解，对实体当事人即具体受害人的实体权利没有任何影响。这也就能打消否定说的顾虑。
至于反诉的问题，则在事实上几近不可能。因为反诉必须具备实质性条件，即反诉与本诉的诉讼请求必须在法律或者事实上有牵连。而在污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为中，检察机关几乎不可能与涉案事实存在法律或事实上的牵连。换言之，检察机关是与公益诉讼案件事实保持一定距离的独立的诉讼主体。因此反诉在检察机关提起的民事公益诉讼中几乎不可能存在。
还有一个否定说可能会利用的程序性问题：如果检察机关公益诉讼败诉了，按照“一事不再理”原则，其他主体可以再次提起公益诉讼吗？就这个问题，赞成检察机关成为公益诉讼主体的学者作出了相应的回答：处理这个问题要根据诉讼请求，具体情况具体分析。以环境公益诉讼为例，可能是主张赔偿败诉，也可能是主张恢复环境败诉，不能笼统地讲败诉。如果主张赔偿败诉了，其他人还可以主张恢复环境而提起公益诉讼。{22}否定说如果存在这一疑虑也可以打消了。
四、对肯定说的附议
以上是从反面对否定检察机关公益诉讼主体资格的观点进行辩驳，下面有必要从正面论证检察机关公益诉讼主体资格的正当性与必要性。
检察机关作为起诉主体有利于平衡民事公益诉讼的结构。
如前所述，公共利益的侵权人大多是掌握较多经济社会资源的主体，和具体的受害人相比处于强势的地位。如微软反垄断案中，微软是全球最大的软件供应商。公民受害人往往不愿、不敢也不能提起侵权诉讼，这时候就需要处于强势地位的组织提起诉讼以维护公共利益，检察机关作为起诉主体无疑是明智的选择。在微软反垄断诉讼案中，美国联邦检察机关联合19个州的检察官提起的公益诉讼，最终获得了胜利。
检察机关作为民事公益诉讼的起诉主体有利于实现对权力的监督和权利的救济
亦如前所述，我国当下频发的公害事件，行政监管机构往往要负一定的责任，或者是失职不察，或者是怠于履行职责，或者是贪污腐败、沆瀣一气。检察机关提起民事公益诉讼，就是通过诉讼机制实现对行政监管权的有力监督。同时，其他主体在提起公益诉讼的问题上，通常会遇到调查事实的取证难的问题。但这一点对于检察机关来说并非障碍。因为检察机关对于违法情节是否存在，享有为宪法所保障的证据调查权。{23}因此，检察机关提起民事公益诉讼，更有利于克服公益诉讼取证难的技术性问题，更有利于维护公共利益，更有利于实现对权利的救济。
检察机关作为民事公益诉讼的主体有着域外经验的支持。
检察机关提起民事公益诉讼是世界较为通行的做法，相关的实践经验也表明检察机关适合作为民事公益诉讼的主体。在美国，检察官对于涉及政府利益或公共利益的民事案件，有权提起并参加诉讼，以保护公众的利益。美国的联邦地区法院民事诉讼规则、反托拉斯法、环境保护法等法律法规都作出了相应的规定。在英国，对于涉及公共利益或妨碍公共权利的行为，检察长有权请求法院予以制止、强制履行公共义务。在法国，检察机关有权提起民事公益诉讼案件的范围非常广泛。在日本，检察机关有权就特定范围的案件提起民事诉讼。在俄罗斯，检察官有权向法院提起维护国家或社会利益的诉讼请求。{24}在其他一些国家，如巴西等，检察机关也有权提起民事公益诉讼。
检察机关提起公益诉讼有助于公共政策的有效生成。
公共利益的保护与公共政策的导向有关。针对环境问题、歧视问题、消费者权益保护等问题的公益诉讼，往往还会引发相关主体对特定公益问题的讨论，进而促进相应公共政策的形成和公益保护的法制化。检察机关提起民事公益诉讼，由于其具有专业知识方面的优势，并且与行使审判权的人民法院同属于法律共同体，拥有共同的政策理解力和法律把握力，因而更加容易在公共政策方面达成高度一致的共识，而不致使公益诉讼陷入私益纷争的纠缠之中。{25}因此，检察机关作为民事公益诉讼的主体，在社会管理过程中能够实现案件以外更高层次的政策价值目标。
注释:
{1}别涛等：“检察机关能否提起环境民事公益诉讼”，载《人民检察》2009年第7期。
{2}章礼明：“检察机关不宜作为环境公益诉讼的原告”，载《法学》2011年第6期。
{3}王福华：“对我国检察机关提起民事诉讼的质疑”，载《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2003年第3期。
{4}杨秀清：“我国检察机关提起公益诉讼的正当性质疑”，载《南京师大学报（社会科学版）》2006年第6期。
{5}章礼明：“检察机关不宜作为环境公益诉讼的原告”，载《法学》2011年第6期。
{6}章礼明：“检察机关不宜作为环境公益诉讼的原告”，载《法学》2011年第6期。
{7}章志远：“行政公益诉讼的冷思考”，载《法学评论》2007年第1期。
{8}王蓉、陈世寅：“关于检察机关不应作为环境民事公益诉讼原告的法理分析”，载《法学杂志》2010年第6期。
{9}江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第70页。
{10}肖建国、黄忠顺：“诉讼实施权理论的基础性建构”，载《比较法研究》2011年第1期。
{11}汤维建主编：《美国民事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版，第80页。
{12}李友根：“社会整体利益代表机制研究——兼论公益诉讼的理论基础”，载《南京大学学报》2002年第2期。
{13}蔡彦敏：“中国环境民事公益诉讼的检察担当”，载《中外法学》2011年第1期。
{14}章礼明：“检察机关不宜作为环境公益诉讼的原告”，载《法学》2011年第6期。
{15}陈桂明：“检察机关应当介入公益诉讼案件”，载《人民检察》2005年第7期。
{16}陈桂明：“检察机关应当介入公益诉讼案件”，载《人民检察》2005年第7期。
{17}章礼明：“检察机关不宜作为环境公益诉讼的原告”，载《法学》2011年第6期。
{18}李卓：《公益诉讼与社会公正》，法律出版社2010年版，第206页。
{19}别涛等：“检察机关能否提起环境民事公益诉讼”，载《人民检察》2009年第7期。
{20}汤维建：“检察机关提起民事公益诉讼势在必行”，载《团结》2009年第3期。
{21}蔡彦敏：“中国环境民事公益诉讼的检察担当”，载《中外法学》2011年第1期。
{22}王利明：“公益诉讼主体应当包括检察机关”，载2012年3月8日《检察日报》。
{23}汤维建：“检察机关提起民事公益诉讼势在必行”，载《团结》2009年第3期。
{24}邓思清：“论检察机关的民事公诉权”，载《法商研究》2004年第5期。
{25}汤维建：“检察机关提起民事公益诉讼势在必行”，载《团结》2009年第3期。 出处:《人民司法（应用）》2013年第1期
