马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
毕玉谦 国家法官学院
一、问题的提出
缺席判决是建立在这样的基础之上的，即一方当事人原本就能够并且应当出席和进行辩论，但由于其未出席或者虽出席但未进行辩论而使得诉讼程序因缺席审理而告结束。
我国现行《民事诉讼法》第129条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”同法第130条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”另外，《民事诉讼法》第131条规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”这些规定反映出现行立法缺乏严谨性，由此而引发人们对条文之间在理解上的隐形冲突。
在实务上，作为一个带有普遍性的突出问题是，在一方当事人缺席的情况下法院所能查清的事实毕竟是有限的，因此，使法官陷入两难境地：如果缺席判决，担心案件事实未全部查清，判决生效后如缺席一方申诉，原判可能会被认为是错判；如果不缺席判决，又担心延误审理，导致超审限。法官遇到被告不出庭或下落不明的案件往往心有余悸，对已经成熟的案件不敢适用缺席制度判决，而是延期审理或反复传唤，甚至有的法官动员原告撤诉。如简单的债务案件被告外出躲债，法官动员原告待被告已有明确的下落再行起诉或者由原告去寻找被告的下落，婚姻案件更是如此。
缺席判决是在当事人缺席情形下而不得不作出的一种判决，目的是以免诉讼迟延或者使得诉讼在一无所获的情况下遭致终结。典型的缺席判决是发生在被告原本就不打算应诉的情形下，因被告已经完全知晓对方当事人所提出的请求以及他本人将在诉讼程序当中所可能面临的情况。就此而言，法院根据出席一方当事人的诉讼资料所作出的缺席判决不会与事实真相截然相反或者出现较大的失误。而法院的失误可能主要来自于程序方面，因为缺席即意味着一方当事人放弃了诉讼的防御，或许在这种情况下使得出席的一方当事人在获取利益上可能会显得变本加厉。另外，在一些情况下，也并不能够排除缺席状态的出现可能是因对方当事人在实施诉讼过程当中的一些疏忽或懈怠行为所致，因此，在对待缺席判决的救济方式与程序上不可不对此原因加以考量。
二、从比较法的角度来考察缺席判决救济制度
两大法系在认知缺席判决的前提条件下有较大差异。从德国法的规定来看，构成缺席判决的前提要件为：其一，一方当事人出席并辩论；其二，另一方当事人未出席或未辩论。另外，仅仅未出席或未辩论尚不构成缺席，还必须系依法指定了言词辩论期日且未出席（包括虽出席当未辩论）当事人依法、及时被传唤。如果既未驳回缺席判决的申请也未为延期辩论，并且诉讼要件存在的，则可以作出缺席判决。{1}与大陆法系所不同的是，美国法上的缺席判决在性质上具有一定的制裁性，因为不论构成这种缺席判决的原因如何，这种缺席判决所产生的法律后果都是相同的，即法院在实体上应原告的请求作出不利于被告而有利于原告的判定。一般而言，构成法院作出缺席判决的原因主要包括：其一，针对原告的起诉，被告从未到庭或者从未对原告的诉讼中提出任何答辩；其二，被告虽然到庭，但却未提交正式的答辩状，或者虽然提交了答辩状，但却未出席开庭审理；其三，被告未遵守某些程序上的要求，包括有关期间的要求或者在审前程序中法院所发出的命令。{2}但在程序上，在庭审期日3日之前，必须向未提交答辩状的被告发出通知，以告知其法院庭审的期日。在被告未应诉即未提出答辩状的情况下，法院即可作出缺席判决。{3}为此，法院登录缺席判决旨在强制当事人需要通过遵守法院发出的命令完成审前会议阶段所进行的庭前准备事项。
基于对历史经验的总结与汲取，为克服单纯采用缺席判决所带来的弊端，许多国家或地区在立法上针对遇有当事人缺席的情形创设了拟制对席判决的模式，从而使得缺席判决在广义上除了被告不应诉之外，实际上包含抑制对席判决的情形。由于审级制度以及保障当事人诉权的价值观念所决定，有关国家或地区在立法和实务上均为缺席一方当事人提供了相应的救济措施，主要表现在以下几种情形：
（一）对缺席判决向同一法院提出异议的申请
例如，德国《民事诉讼法》第338条规定，受缺席判决的宣誓的当事人，可以对判决提出异议。按照德国《民事诉讼法》第338条的规定，被作出缺席判决的人有权对该判决提出“申诉”这种异议方式，但该程序是在作出缺席判决的同一法院进行的，因为申诉并不具有控诉功能而被作为类似上诉的手段来看待，这是因为，因在同一法院还尚未基于正常的实体审查并按照审理中所形成的确信作出判决，因此，排除了上一级法院就此而进行的审查。在诉正当的情况下，则以申请发出针对被告的缺席判决。如果诉不正当，则应予驳回。这两种判决都是实体判决，并且作为终局判决可执行并可发生既判力。但驳回不是缺席判决，因为它并不是基于缺席作出的，尽管缺席，但并不针对缺席人，而是针对出席的当事人作出的。这种所谓的不真正的缺席判决如任何对席判决一样，可对其采用上诉方式声明不服，并不是如缺席判决一样采用“申诉”这种异议方式来声明不服。{4}
关于对缺席判决的异议，法国《民事诉讼法》第476条规定，对缺席所作出的判决，可以提出取消缺席判决的异议，但如此种途径经明文规定属于被排除的情形时，不在此限。就法国法针对因被告受到传唤不出庭和双方当事人虽已正常出庭但其中一方当事人怠于或者拒绝作出陈述而引起的缺席所设置的救济途径，有法国学者批评称，法律上对这两种缺席情形在规定上有明显不同，但却对这两种缺席都设置了缺席裁判异议的救济途径，这是错误的。其原因在于，最常见的情况是，当事人不作陈述以求阻止对其作出不利的判决成为事实，从而争取时间。其逻辑思维是，在听任法院作出缺席判决之后，再对这种判决提起取消判决的异议。{5}
当事人一方在规定期限内未能通过答辩状来进行应诉可能会有多种原因，而这些原因也并非仅为当事人的主观意志所能掌控的，因此这就存在是否应归责于该当事人的主观过失问题。对此，《美国联邦民事诉讼规则》第60条规定了对缺席判决的救济条件，规定在法官作出缺席判决后，如未应诉的被告有如下情形，可以提出缺席判决无效的申请：其一，作出缺席判决在事务上有错误；其二，由于被告疏忽或者突然袭击等具有能被原谅的过失；其三，对方当事人欺诈或违法行为；其四，判决无效；其五，在作出判决之前有关债务已经偿还；其六，其他正当理由。在上述情形中凡以第二和第三种情形为理由提出缺席判决无效申请的，必须在作出判决后一年内提出，其他的则在相应适当的期间内提出即可。{6}根据《美国联邦民事诉讼规则》1998年修正案第13.2条规定，基于法定事由，法庭可以或必须撤销或变更就缺席所作出的判决。法庭在行使这些权力的时候，既可以应被告的申请，也可以自动进行。在特定的情形下，法院必须撤销缺席判决，这只限于因错误地作出缺席判决所涉及的特定案情。这些情形为：其一，其认可送达（acknowledge service）并没有满足必要的条件，比如，未送达至被告或虽然已送达至被告，但已超过时间；其二，请求在判处作出前已经获得满足；其三，被告已经申请简易判决或者提出了请求；其四，被告已经就及时支付签署了认可书。{7}
（二）对法院驳回异议的裁定可提起即时抗告
例如，根据德国《民事诉讼法》第341条规定，法院应依职权就异议应否准许、异议是否依法定形式并在法定期限内提起进行调查。如欠缺这些要件之一的，异议为不合法，应即将其驳回。对此可以不经言词辩论而作出裁定。对此裁定，可以提起即时抗告，但以对同样内容的判决可以上诉的为限。
（三）缺席一方当事人有权就法院所作判决提起上诉
根据法国《民事诉讼法》第477条规定，视为对席判决的判决，只能通过为对席判决设置上诉途径提出上诉。对此，有法国学者认为，对一项判决必须准确定性。在有疑问的情况下，不应仅仅局限于判决的表述，而应当通过分析判决主文来确定判决的真正性质，不应只是分析判决的理由后就对判决作出定性。对于错误地定性为对席判决的判决，可以提起取消缺席判决之诉，反之，对于错误地定性为缺席判决的判决，可以向上诉法院提出上诉。这就是说，一项不正确地定性为对席判决的判决，如果在实际上只不过是视为对席判决的判决时，在未造成损害情况下，不能向最高法院提出上诉。{8}
自现行日本《民事诉讼法》在从总体上确立了以对席判决主义为主要特征的缺席判决制度之后，使得其原有对缺席一方当事人的救济程序也发生了相应的变化，即一改过去那种在同一审级当中根据当事人的异议申请对缺席判决重新进行审理的做法，而是将原本作出的缺席判决以对席判决的形式加以体现，以使得缺席一方当事人不得不以行使上诉权的方式对此进行争辩。{9}我国台湾地区“民事诉讼法”也采用了与日本法相同的上诉救济模式，对此，有我国台湾地区学者认为，对席判决主义较能符合实质上判决真实的要求，较不浪费程序，而德国等所采用的缺席判决制度虽能促进诉讼迅速开展的功能，但判决只有形式上的真实。仅为诉讼迅速而牺牲判决在实质上的真实性，是否可取颇有疑问，更何况兼采对缺席判决的声明异议制度，重新在原判决法院开庭审判，无异于增加程序，能否促进诉讼迅速亦令人怀疑。{10}
三、对不适用缺席判决情形的审视与思考
近年来，随着司法公正与程序正义的观念日益深入人心，对于我国民事诉讼缺席判决制度的内在缺陷所产生的消极影响已越来越引起实务界的关注，为此，应设定相应救济制度的呼吁日渐高涨。期间，对于在何种情况下不适用缺席判决的设想，工作在审判一线的法官进行了许多具有建设性的探索，其中一些有益的建议，对于改进与完善现行民事诉讼法的缺席判决制度不无裨益，主要涉及以下几个方面：
（一）关于正当理由的界定与适用问题
有一种观点认为，被告缺席是否有正当理由，是适用缺席判决应当考虑的问题。开庭时被告缺席是否有正当理由，属于应由被告进行解释说明的问题，但由于被告在法院确定的开庭日未到庭，法官无法当庭要求被告进行解释说明。在此情况下，应当推定被告缺席属于“无正当理由”，进行缺席审理。{11}另有一种观点认为，凡当事人任何一方缺席，只要没有正当理由，法院就应根据另一方当事人的请求进行缺席审判，作出判决。{12}还有一种观点认为，《民事诉讼法》第129条应作出这样修改：“原告经传票传唤，无因不可抗力等客观障碍情形未能到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，……”。因为，“无正当理由”说欠妥，应确立“客观障碍”说。所谓“正当理由”应理解为符合情理、符合法律的根据。“无正当理由拒不到庭”明显带有主观色彩，当事人对此提法很有反感，故应从“客观障碍”来把握正当理由。{13}
针对上述几种观点，笔者认为，无论是纯粹的缺席判决（主要是指被告在根本就不应诉的情形下）或者将某种缺席情形拟制为对席判决，都不能与充分的言词对席判决相比较，只能说是当事人处分权主义对言词辩论主义的一种妥协。当事人无论在何种情形下缺席都可被解释为是处分权行使的结果，尽管这种处分直接涉及诉讼权利的处分，但是，由于言词辩论的结果往往对法院形成裁判的基础产生直接影响，实际上，这种程序上的处分权往往会演变为实体上的处分权。正是因为当事人这种处分权的存在，从而使得法院为发现事实真相造成了实际障碍，也就是说，不能说法院不竭尽全力去发现事实真相，而是因当事人放弃相应的诉讼权利如举证权、质证权或辩论权等，最终使得法院不能不受到这种客观条件的限制而作出一种有限真实的裁判，这样从另外一个方面体现了审判权对于当事人诉权的一种尊重。同时，笔者认为，可以将不应适用缺席判决的各种情形归纳概括为当事人缺席的正当理由，这是因为，与客观障碍相比较，正当理由具有更为广泛的含义，它既包括客观障碍，也可包括未经合法送达有关诉讼文书、未经合法传唤缺席的一方当事人等法定事由。另外，在当事人经传票传唤之后，在开庭审理之日，一方当事人缺席有时并不排除会基于客观上的障碍以及其他法律上的事由，在此情形下，法院应慎重对待，并且要查明一方当事人缺席的真实原因，不可未经查明就直接根据到庭当事人的申请，当庭就作出缺席判决，甚至当庭进行宣判。否则，在作出宣判之后，一旦发现未到庭的一方当事人有正当理由时，就会处于极为被动状态，对此不可不予体察。
（二）关于合法送达问题
有实务界人士指出，由于立法粗疏、可操作性差，造成实践中法官和当事人误用或滥用缺席判决制度的情况时有发生。明显的例子有，一些当事人为了获取不正当利益起诉至法院后，故意隐瞒对方当事人的住址，法院因无法直接向被告送达起诉状副本和开庭传票，只好采取公告送达的方式，待公告期届满后开庭作出对原告较为有利的缺席判决。承办法官为了追求审判效率，采取不合法的送达方式，导致被告未收到起诉状副本和开庭传票而缺席审理，损害了当事人的合法权益。{14}
对此，笔者认为，这种情况在实务上确实存在。近年来，随着市场经济的不断发展，对人们的居住、就业或者企业及其他经济组织的经营运作产生了重大影响，给法院通过送达传递诉讼文书、告知当事人有关司法信息也带来了新的难题。例如，城乡居民异地从业的情况增多，一些法人或其他组织的住所、经营场所等有关情况发生变化后不及时到有关部门办理变更登记手续，造成法院的诉讼文书、传票等难以送达，有的当事人为躲避债务、责任或拖延诉讼，故意不应诉。因此，在立法上应当加以应对。作为当事人的起诉要件应当包括被告人的名称、住址及联系方法等，以便法院向被告送达起诉状副本以及传唤被告出庭；如果出现被告下落不明的情形，法院只能通过公告送达的方式来传唤当事人出庭。原告故意隐瞒被告的住址，使得法院不得不采取公告送达方式向被告送达起诉状副本及发送传票的，这种行为属于妨害司法的行为，应当受到相应的处罚。同时，因错误公告送达而产生的缺席判决，如果该判决已经发生法律效力，被告可依法向法院申请再审。
（三）关于不适用缺席判决条件的延期审理问题
一种观点认为，如果当事人有正当理由（如不可抗力）没有到庭，或者当事人已在答辩期内提出管辖权异议，或者当事人临时提出回避申请等待答复等情形，只能依照《民事诉讼法》第132条规定进行延期审理。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第112条规定，必须到庭的被告是指负有赡养、扶育、扶养义务如不到庭就无法查清案情的被告。因此，如果必须到庭的当事人未到庭，法院无法查清案件事实，只能延期审理或依据《民事诉讼法》第100条规定采取拘传措施。{15}另一种观点认为，如果必须到庭的当事人未到庭，法院无法查清案件事实，只能延期审理或依据《民事诉讼法》第100条的规定采取拘传措施。如果不是必须到庭的当事人，可以考虑缺席判决。{16}
针对上述观点，笔者认为，在实务上，一旦出现当事人在答辩期内提出管辖权异议或者当事人临时提出回避申请等情形，法院通常暂时不对何时开庭审理进行确定，并且也暂时不会向当事人送达开庭通知书等，从而导致案件延期审理。这些情形与缺席判决不存在必然的联系。如果当事人有正当理由不能到庭而在开庭前及时通知法院的，或者向法院申请延期审理的，经法院审查准许的，也会导致延期审理，这种情形与缺席判决具有关联性。也就是说，虽然有正当理由，但是当事人不及时向法院申请延期审理的，有可能会导致法院在经过一方当事人辩论后作出缺席判决（即拟制的对席判决）。如果当事人有正当理由不能到庭，同时在开庭前又存在客观障碍无法通知法院或者向法院申请延期审理的，就会导致法院在不知情的条件下经一方当事人辩论而作出缺席判决。这种情形常见于当事人在赶赴庭审途中遇有交通事故、自然灾害、突患重病等不可抗力的客观障碍。当然，由于近年来手机的普及，也会使这种情形发生的可能性大为降低。实务上，当遇有一方当事人缺席时，只要存在这种可能，即法院根据经验并不能排除当事人既有正当理由又有客观障碍不能及时提出延期审理的申请时，法院就不应当在一方缺席时当庭作出缺席判决或者在庭审结束后不久就作出缺席判决，而应当进行必要的调查和了解。另外，根据《民事诉讼法》第100条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第112条规定，对于负有赡养、扶育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告等，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。对此，笔者认为，对于民事诉讼的当事人采用拘传而强迫其到庭的行为有侵犯人权之嫌，实属不妥。在民事诉讼上，当事人经合法传唤无正当理由拒不到庭的就应当视其放弃了与庭审有关的诉讼权利，因为，这些当事人即使到庭也是为了更好地行使诉讼权利，如举证权、答辩权、质证权、辩论权等，不能一概将这些人作为被追究民事违法行为的主体。如果因这类当事人不出庭而影响了对案件事实的查明，可直接根据原告的诉讼请求以及所提供的证据材料在经一方当事人辩论之后作出缺席判决。在多数情形下，一方当事人的缺席行为会对其维护自身的合法权益造成消极影响，但这毕竟是该方当事人放弃诉讼权利所造成的结果。为了慎重起见，不妨对这类被告仍给予两次传票传唤的机会，在第二次传票传唤时应当同时明确告知该被告拒不到庭将要产生的法律后果。
注释:
{1}参见[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第344～345页。
{2}See Mary Kay Kane, Civil Procedure in a Nutshell, West Publication Co.，2003，p. 167.
{3}See Larry L. Teply, Ralph U. Whitten, Civil Procedure, 2nd Edtion, Foundation Press, 2000, pp. 804～805.
{4}参见前注{1}，[德]奥特马·尧厄尼希书，第346页。
{5}参见[法]让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》（下），罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第737～734页。
{6}参见白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1996年版，第73页。
{7}See Stuart Sime, A Practical Approach to Civil Procedure, Oxford University Press 2002, p. 209.
{8}参见前注{5},[法]让·文森、塞尔日·金沙尔书，第741～742页。
{9}参见[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》（新版），白绿铉译，法律出版社1995年版，第99页。
{10}参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，三民书局股份有限公司（台湾）1996年版，第57页。
{11}参见黄存智：“缺席审判实务问题研究”，载http：//www. chinacourt. org/public/detail. php？ id ＝149348＆k- title，登陆时间：2010年12月3日。
{12}参见张凌安：“论民事审判中缺席审判制度的完善”，载http：//www. chinacourt. org/public/detail. php？id＝10863＆k_ title，登陆时间：2010年12月3日。
{13}参见仇志坚：“对民事诉讼法第一百二十九条的立法思考”，载http：//www. chinacourt. org/public/de-tail. php？ id ＝82666＆k_title，登陆时间：2010年12月3日。
{14}参见罗火生：“完善我国缺席判决制度之探讨”，载http://www. chinacourt. org/public/detail. php？ id＝122600＆k_title，登陆时间：2010年12月3日。
{15}参见许崇全：“缺席判决应注意的问题”，载http://www. chinacourt. org/public/detail. php？ id＝111555＆k_title，登陆时间：2010年12月3日。
{16}参见李明：“如何定性民事诉讼中被告的应诉行为”，载http://www. chinacourt. org/public/detail. php？id＝78193＆k_title，登陆时间：2010年12月3日。 出处:《清华法学》2011年第3期 |
240331
毕玉谦 国家法官学院
一、问题的提出
缺席判决是建立在这样的基础之上的，即一方当事人原本就能够并且应当出席和进行辩论，但由于其未出席或者虽出席但未进行辩论而使得诉讼程序因缺席审理而告结束。
我国现行《民事诉讼法》第129条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”同法第130条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”另外，《民事诉讼法》第131条规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”这些规定反映出现行立法缺乏严谨性，由此而引发人们对条文之间在理解上的隐形冲突。
在实务上，作为一个带有普遍性的突出问题是，在一方当事人缺席的情况下法院所能查清的事实毕竟是有限的，因此，使法官陷入两难境地：如果缺席判决，担心案件事实未全部查清，判决生效后如缺席一方申诉，原判可能会被认为是错判；如果不缺席判决，又担心延误审理，导致超审限。法官遇到被告不出庭或下落不明的案件往往心有余悸，对已经成熟的案件不敢适用缺席制度判决，而是延期审理或反复传唤，甚至有的法官动员原告撤诉。如简单的债务案件被告外出躲债，法官动员原告待被告已有明确的下落再行起诉或者由原告去寻找被告的下落，婚姻案件更是如此。
缺席判决是在当事人缺席情形下而不得不作出的一种判决，目的是以免诉讼迟延或者使得诉讼在一无所获的情况下遭致终结。典型的缺席判决是发生在被告原本就不打算应诉的情形下，因被告已经完全知晓对方当事人所提出的请求以及他本人将在诉讼程序当中所可能面临的情况。就此而言，法院根据出席一方当事人的诉讼资料所作出的缺席判决不会与事实真相截然相反或者出现较大的失误。而法院的失误可能主要来自于程序方面，因为缺席即意味着一方当事人放弃了诉讼的防御，或许在这种情况下使得出席的一方当事人在获取利益上可能会显得变本加厉。另外，在一些情况下，也并不能够排除缺席状态的出现可能是因对方当事人在实施诉讼过程当中的一些疏忽或懈怠行为所致，因此，在对待缺席判决的救济方式与程序上不可不对此原因加以考量。
二、从比较法的角度来考察缺席判决救济制度
两大法系在认知缺席判决的前提条件下有较大差异。从德国法的规定来看，构成缺席判决的前提要件为：其一，一方当事人出席并辩论；其二，另一方当事人未出席或未辩论。另外，仅仅未出席或未辩论尚不构成缺席，还必须系依法指定了言词辩论期日且未出席（包括虽出席当未辩论）当事人依法、及时被传唤。如果既未驳回缺席判决的申请也未为延期辩论，并且诉讼要件存在的，则可以作出缺席判决。{1}与大陆法系所不同的是，美国法上的缺席判决在性质上具有一定的制裁性，因为不论构成这种缺席判决的原因如何，这种缺席判决所产生的法律后果都是相同的，即法院在实体上应原告的请求作出不利于被告而有利于原告的判定。一般而言，构成法院作出缺席判决的原因主要包括：其一，针对原告的起诉，被告从未到庭或者从未对原告的诉讼中提出任何答辩；其二，被告虽然到庭，但却未提交正式的答辩状，或者虽然提交了答辩状，但却未出席开庭审理；其三，被告未遵守某些程序上的要求，包括有关期间的要求或者在审前程序中法院所发出的命令。{2}但在程序上，在庭审期日3日之前，必须向未提交答辩状的被告发出通知，以告知其法院庭审的期日。在被告未应诉即未提出答辩状的情况下，法院即可作出缺席判决。{3}为此，法院登录缺席判决旨在强制当事人需要通过遵守法院发出的命令完成审前会议阶段所进行的庭前准备事项。
基于对历史经验的总结与汲取，为克服单纯采用缺席判决所带来的弊端，许多国家或地区在立法上针对遇有当事人缺席的情形创设了拟制对席判决的模式，从而使得缺席判决在广义上除了被告不应诉之外，实际上包含抑制对席判决的情形。由于审级制度以及保障当事人诉权的价值观念所决定，有关国家或地区在立法和实务上均为缺席一方当事人提供了相应的救济措施，主要表现在以下几种情形：
（一）对缺席判决向同一法院提出异议的申请
例如，德国《民事诉讼法》第338条规定，受缺席判决的宣誓的当事人，可以对判决提出异议。按照德国《民事诉讼法》第338条的规定，被作出缺席判决的人有权对该判决提出“申诉”这种异议方式，但该程序是在作出缺席判决的同一法院进行的，因为申诉并不具有控诉功能而被作为类似上诉的手段来看待，这是因为，因在同一法院还尚未基于正常的实体审查并按照审理中所形成的确信作出判决，因此，排除了上一级法院就此而进行的审查。在诉正当的情况下，则以申请发出针对被告的缺席判决。如果诉不正当，则应予驳回。这两种判决都是实体判决，并且作为终局判决可执行并可发生既判力。但驳回不是缺席判决，因为它并不是基于缺席作出的，尽管缺席，但并不针对缺席人，而是针对出席的当事人作出的。这种所谓的不真正的缺席判决如任何对席判决一样，可对其采用上诉方式声明不服，并不是如缺席判决一样采用“申诉”这种异议方式来声明不服。{4}
关于对缺席判决的异议，法国《民事诉讼法》第476条规定，对缺席所作出的判决，可以提出取消缺席判决的异议，但如此种途径经明文规定属于被排除的情形时，不在此限。就法国法针对因被告受到传唤不出庭和双方当事人虽已正常出庭但其中一方当事人怠于或者拒绝作出陈述而引起的缺席所设置的救济途径，有法国学者批评称，法律上对这两种缺席情形在规定上有明显不同，但却对这两种缺席都设置了缺席裁判异议的救济途径，这是错误的。其原因在于，最常见的情况是，当事人不作陈述以求阻止对其作出不利的判决成为事实，从而争取时间。其逻辑思维是，在听任法院作出缺席判决之后，再对这种判决提起取消判决的异议。{5}
当事人一方在规定期限内未能通过答辩状来进行应诉可能会有多种原因，而这些原因也并非仅为当事人的主观意志所能掌控的，因此这就存在是否应归责于该当事人的主观过失问题。对此，《美国联邦民事诉讼规则》第60条规定了对缺席判决的救济条件，规定在法官作出缺席判决后，如未应诉的被告有如下情形，可以提出缺席判决无效的申请：其一，作出缺席判决在事务上有错误；其二，由于被告疏忽或者突然袭击等具有能被原谅的过失；其三，对方当事人欺诈或违法行为；其四，判决无效；其五，在作出判决之前有关债务已经偿还；其六，其他正当理由。在上述情形中凡以第二和第三种情形为理由提出缺席判决无效申请的，必须在作出判决后一年内提出，其他的则在相应适当的期间内提出即可。{6}根据《美国联邦民事诉讼规则》1998年修正案第13.2条规定，基于法定事由，法庭可以或必须撤销或变更就缺席所作出的判决。法庭在行使这些权力的时候，既可以应被告的申请，也可以自动进行。在特定的情形下，法院必须撤销缺席判决，这只限于因错误地作出缺席判决所涉及的特定案情。这些情形为：其一，其认可送达（acknowledge service）并没有满足必要的条件，比如，未送达至被告或虽然已送达至被告，但已超过时间；其二，请求在判处作出前已经获得满足；其三，被告已经申请简易判决或者提出了请求；其四，被告已经就及时支付签署了认可书。{7}
（二）对法院驳回异议的裁定可提起即时抗告
例如，根据德国《民事诉讼法》第341条规定，法院应依职权就异议应否准许、异议是否依法定形式并在法定期限内提起进行调查。如欠缺这些要件之一的，异议为不合法，应即将其驳回。对此可以不经言词辩论而作出裁定。对此裁定，可以提起即时抗告，但以对同样内容的判决可以上诉的为限。
（三）缺席一方当事人有权就法院所作判决提起上诉
根据法国《民事诉讼法》第477条规定，视为对席判决的判决，只能通过为对席判决设置上诉途径提出上诉。对此，有法国学者认为，对一项判决必须准确定性。在有疑问的情况下，不应仅仅局限于判决的表述，而应当通过分析判决主文来确定判决的真正性质，不应只是分析判决的理由后就对判决作出定性。对于错误地定性为对席判决的判决，可以提起取消缺席判决之诉，反之，对于错误地定性为缺席判决的判决，可以向上诉法院提出上诉。这就是说，一项不正确地定性为对席判决的判决，如果在实际上只不过是视为对席判决的判决时，在未造成损害情况下，不能向最高法院提出上诉。{8}
自现行日本《民事诉讼法》在从总体上确立了以对席判决主义为主要特征的缺席判决制度之后，使得其原有对缺席一方当事人的救济程序也发生了相应的变化，即一改过去那种在同一审级当中根据当事人的异议申请对缺席判决重新进行审理的做法，而是将原本作出的缺席判决以对席判决的形式加以体现，以使得缺席一方当事人不得不以行使上诉权的方式对此进行争辩。{9}我国台湾地区“民事诉讼法”也采用了与日本法相同的上诉救济模式，对此，有我国台湾地区学者认为，对席判决主义较能符合实质上判决真实的要求，较不浪费程序，而德国等所采用的缺席判决制度虽能促进诉讼迅速开展的功能，但判决只有形式上的真实。仅为诉讼迅速而牺牲判决在实质上的真实性，是否可取颇有疑问，更何况兼采对缺席判决的声明异议制度，重新在原判决法院开庭审判，无异于增加程序，能否促进诉讼迅速亦令人怀疑。{10}
三、对不适用缺席判决情形的审视与思考
近年来，随着司法公正与程序正义的观念日益深入人心，对于我国民事诉讼缺席判决制度的内在缺陷所产生的消极影响已越来越引起实务界的关注，为此，应设定相应救济制度的呼吁日渐高涨。期间，对于在何种情况下不适用缺席判决的设想，工作在审判一线的法官进行了许多具有建设性的探索，其中一些有益的建议，对于改进与完善现行民事诉讼法的缺席判决制度不无裨益，主要涉及以下几个方面：
（一）关于正当理由的界定与适用问题
有一种观点认为，被告缺席是否有正当理由，是适用缺席判决应当考虑的问题。开庭时被告缺席是否有正当理由，属于应由被告进行解释说明的问题，但由于被告在法院确定的开庭日未到庭，法官无法当庭要求被告进行解释说明。在此情况下，应当推定被告缺席属于“无正当理由”，进行缺席审理。{11}另有一种观点认为，凡当事人任何一方缺席，只要没有正当理由，法院就应根据另一方当事人的请求进行缺席审判，作出判决。{12}还有一种观点认为，《民事诉讼法》第129条应作出这样修改：“原告经传票传唤，无因不可抗力等客观障碍情形未能到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，……”。因为，“无正当理由”说欠妥，应确立“客观障碍”说。所谓“正当理由”应理解为符合情理、符合法律的根据。“无正当理由拒不到庭”明显带有主观色彩，当事人对此提法很有反感，故应从“客观障碍”来把握正当理由。{13}
针对上述几种观点，笔者认为，无论是纯粹的缺席判决（主要是指被告在根本就不应诉的情形下）或者将某种缺席情形拟制为对席判决，都不能与充分的言词对席判决相比较，只能说是当事人处分权主义对言词辩论主义的一种妥协。当事人无论在何种情形下缺席都可被解释为是处分权行使的结果，尽管这种处分直接涉及诉讼权利的处分，但是，由于言词辩论的结果往往对法院形成裁判的基础产生直接影响，实际上，这种程序上的处分权往往会演变为实体上的处分权。正是因为当事人这种处分权的存在，从而使得法院为发现事实真相造成了实际障碍，也就是说，不能说法院不竭尽全力去发现事实真相，而是因当事人放弃相应的诉讼权利如举证权、质证权或辩论权等，最终使得法院不能不受到这种客观条件的限制而作出一种有限真实的裁判，这样从另外一个方面体现了审判权对于当事人诉权的一种尊重。同时，笔者认为，可以将不应适用缺席判决的各种情形归纳概括为当事人缺席的正当理由，这是因为，与客观障碍相比较，正当理由具有更为广泛的含义，它既包括客观障碍，也可包括未经合法送达有关诉讼文书、未经合法传唤缺席的一方当事人等法定事由。另外，在当事人经传票传唤之后，在开庭审理之日，一方当事人缺席有时并不排除会基于客观上的障碍以及其他法律上的事由，在此情形下，法院应慎重对待，并且要查明一方当事人缺席的真实原因，不可未经查明就直接根据到庭当事人的申请，当庭就作出缺席判决，甚至当庭进行宣判。否则，在作出宣判之后，一旦发现未到庭的一方当事人有正当理由时，就会处于极为被动状态，对此不可不予体察。
（二）关于合法送达问题
有实务界人士指出，由于立法粗疏、可操作性差，造成实践中法官和当事人误用或滥用缺席判决制度的情况时有发生。明显的例子有，一些当事人为了获取不正当利益起诉至法院后，故意隐瞒对方当事人的住址，法院因无法直接向被告送达起诉状副本和开庭传票，只好采取公告送达的方式，待公告期届满后开庭作出对原告较为有利的缺席判决。承办法官为了追求审判效率，采取不合法的送达方式，导致被告未收到起诉状副本和开庭传票而缺席审理，损害了当事人的合法权益。{14}
对此，笔者认为，这种情况在实务上确实存在。近年来，随着市场经济的不断发展，对人们的居住、就业或者企业及其他经济组织的经营运作产生了重大影响，给法院通过送达传递诉讼文书、告知当事人有关司法信息也带来了新的难题。例如，城乡居民异地从业的情况增多，一些法人或其他组织的住所、经营场所等有关情况发生变化后不及时到有关部门办理变更登记手续，造成法院的诉讼文书、传票等难以送达，有的当事人为躲避债务、责任或拖延诉讼，故意不应诉。因此，在立法上应当加以应对。作为当事人的起诉要件应当包括被告人的名称、住址及联系方法等，以便法院向被告送达起诉状副本以及传唤被告出庭；如果出现被告下落不明的情形，法院只能通过公告送达的方式来传唤当事人出庭。原告故意隐瞒被告的住址，使得法院不得不采取公告送达方式向被告送达起诉状副本及发送传票的，这种行为属于妨害司法的行为，应当受到相应的处罚。同时，因错误公告送达而产生的缺席判决，如果该判决已经发生法律效力，被告可依法向法院申请再审。
（三）关于不适用缺席判决条件的延期审理问题
一种观点认为，如果当事人有正当理由（如不可抗力）没有到庭，或者当事人已在答辩期内提出管辖权异议，或者当事人临时提出回避申请等待答复等情形，只能依照《民事诉讼法》第132条规定进行延期审理。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第112条规定，必须到庭的被告是指负有赡养、扶育、扶养义务如不到庭就无法查清案情的被告。因此，如果必须到庭的当事人未到庭，法院无法查清案件事实，只能延期审理或依据《民事诉讼法》第100条规定采取拘传措施。{15}另一种观点认为，如果必须到庭的当事人未到庭，法院无法查清案件事实，只能延期审理或依据《民事诉讼法》第100条的规定采取拘传措施。如果不是必须到庭的当事人，可以考虑缺席判决。{16}
针对上述观点，笔者认为，在实务上，一旦出现当事人在答辩期内提出管辖权异议或者当事人临时提出回避申请等情形，法院通常暂时不对何时开庭审理进行确定，并且也暂时不会向当事人送达开庭通知书等，从而导致案件延期审理。这些情形与缺席判决不存在必然的联系。如果当事人有正当理由不能到庭而在开庭前及时通知法院的，或者向法院申请延期审理的，经法院审查准许的，也会导致延期审理，这种情形与缺席判决具有关联性。也就是说，虽然有正当理由，但是当事人不及时向法院申请延期审理的，有可能会导致法院在经过一方当事人辩论后作出缺席判决（即拟制的对席判决）。如果当事人有正当理由不能到庭，同时在开庭前又存在客观障碍无法通知法院或者向法院申请延期审理的，就会导致法院在不知情的条件下经一方当事人辩论而作出缺席判决。这种情形常见于当事人在赶赴庭审途中遇有交通事故、自然灾害、突患重病等不可抗力的客观障碍。当然，由于近年来手机的普及，也会使这种情形发生的可能性大为降低。实务上，当遇有一方当事人缺席时，只要存在这种可能，即法院根据经验并不能排除当事人既有正当理由又有客观障碍不能及时提出延期审理的申请时，法院就不应当在一方缺席时当庭作出缺席判决或者在庭审结束后不久就作出缺席判决，而应当进行必要的调查和了解。另外，根据《民事诉讼法》第100条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第112条规定，对于负有赡养、扶育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告等，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。对此，笔者认为，对于民事诉讼的当事人采用拘传而强迫其到庭的行为有侵犯人权之嫌，实属不妥。在民事诉讼上，当事人经合法传唤无正当理由拒不到庭的就应当视其放弃了与庭审有关的诉讼权利，因为，这些当事人即使到庭也是为了更好地行使诉讼权利，如举证权、答辩权、质证权、辩论权等，不能一概将这些人作为被追究民事违法行为的主体。如果因这类当事人不出庭而影响了对案件事实的查明，可直接根据原告的诉讼请求以及所提供的证据材料在经一方当事人辩论之后作出缺席判决。在多数情形下，一方当事人的缺席行为会对其维护自身的合法权益造成消极影响，但这毕竟是该方当事人放弃诉讼权利所造成的结果。为了慎重起见，不妨对这类被告仍给予两次传票传唤的机会，在第二次传票传唤时应当同时明确告知该被告拒不到庭将要产生的法律后果。
注释:
{1}参见[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第344～345页。
{2}See Mary Kay Kane, Civil Procedure in a Nutshell, West Publication Co.，2003，p. 167.
{3}See Larry L. Teply, Ralph U. Whitten, Civil Procedure, 2nd Edtion, Foundation Press, 2000, pp. 804～805.
{4}参见前注{1}，[德]奥特马·尧厄尼希书，第346页。
{5}参见[法]让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》（下），罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第737～734页。
{6}参见白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1996年版，第73页。
{7}See Stuart Sime, A Practical Approach to Civil Procedure, Oxford University Press 2002, p. 209.
{8}参见前注{5},[法]让·文森、塞尔日·金沙尔书，第741～742页。
{9}参见[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》（新版），白绿铉译，法律出版社1995年版，第99页。
{10}参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，三民书局股份有限公司（台湾）1996年版，第57页。
{11}参见黄存智：“缺席审判实务问题研究”，载http：//www. chinacourt. org/public/detail. php？ id ＝149348＆k- title，登陆时间：2010年12月3日。
{12}参见张凌安：“论民事审判中缺席审判制度的完善”，载http：//www. chinacourt. org/public/detail. php？id＝10863＆k_ title，登陆时间：2010年12月3日。
{13}参见仇志坚：“对民事诉讼法第一百二十九条的立法思考”，载http：//www. chinacourt. org/public/de-tail. php？ id ＝82666＆k_title，登陆时间：2010年12月3日。
{14}参见罗火生：“完善我国缺席判决制度之探讨”，载http://www. chinacourt. org/public/detail. php？ id＝122600＆k_title，登陆时间：2010年12月3日。
{15}参见许崇全：“缺席判决应注意的问题”，载http://www. chinacourt. org/public/detail. php？ id＝111555＆k_title，登陆时间：2010年12月3日。
{16}参见李明：“如何定性民事诉讼中被告的应诉行为”，载http://www. chinacourt. org/public/detail. php？id＝78193＆k_title，登陆时间：2010年12月3日。 出处:《清华法学》2011年第3期
|
