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朱孝彦 山东政法学院
2013年1月1日实施的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第55条对公益诉讼进行了规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”但是，在司法实践中如何具体操作，有很多问题值得探讨。
一、《民诉法》关于公益诉讼的规定亟需细化
《民诉法》第55条将公益诉讼的主体限于“法律规定的机关和有关组织”，该规定排除了公民提起民事公益诉讼的权利。尽管受到公益损害的公民个人仍然可以就自己受到损害的部分提起诉讼，但是这种诉讼在遏制公益损害方面作用非常有限。公益诉讼原告主体范围的狭窄不利于公益诉讼发挥应有的作用。从内容看《民诉法》第55条的规定抽象、概括，可以说本条只为民事公益诉讼制度构建了一个简易的法律平台，在此平台上如何建设公益诉讼的具体制度体系要通过理论研究、立法互动和司法实践来实现，一个可操作的细化的民事公益诉讼制度是社会所亟需的。
二、完善民事公益诉讼程序制度的若干问题探讨
“公益”即“公共利益”，“公共利益是一种介于国家利益和私人利益之间的权利和秩序，包括社会公共利益和社会公共秩序两大部分。”公益诉讼源远流长，源于古罗马法。对于私益诉讼和公益诉讼而言，两者的区别是“前者乃保护个人专有权利的诉讼，仅特定人才可提起；后者乃保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定者外，凡市民均可提起。”正是由于公益诉讼不同于一般诉讼的特殊性，公益诉讼程序的完善就牵扯到很多方面，比如模式的选择、案件覆盖的范围、原告的确定、原告在诉讼中处分权的限制、诉讼费用与律师费的承担、确定判决既判力的扩张等。
（一）民事公益诉讼的模式
今天世界上的民事诉讼模式主要是当事人主义和职权主义。“当事人主义是指民事纠纷解决中，诉讼请求的确定，诉讼资料、证据的收集和证明主要由当事人负责……职权主义是指法院在诉讼程序中拥有主导权。该主义可以分为职权进行主义和职权探知主义两个方面的内容。职权主义和当事人主义相对立，具体是指在民事诉讼中，程序的进行以及诉讼资料、证据的收集等权能由法院担当。”涉及侵害千百万消费者利益的地沟油问题、劣质的医药产品问题、环境污染和破坏问题等引发的民事公益诉讼，因为诉讼标的涉及公共利益或者公共秩序，涉及广大社会公众的切身利益，涉及人与自然和谐发展和生态文明建设，因此法院审理民事公益诉讼的案件时，诉讼模式应当体现职权进行主义或者职权探知主义的特点，法院在证据的收集、释明权的运用、诉讼费的收缴、案件审理期限、再审的启动、执行等方面应当体现出法院司法的能动性和公共利益优位的思想。
（二）民事公益诉讼的受案范围
“公共利益不是一个与个人利益相对立的术语；相反，公共利益是每个个人利益的总和，它是所有人的利益，因为它是每个人的利益；因为正如社会是每个个人的总和一样，公共利益也是这些个人利益的总和。”但是，笔者认为公共利益不仅仅是私人利益的总和，它是私主体的利益之外的公众利益和子孙后代的利益以及公共秩序。公益诉讼的受案范围有哪些？依据《民诉法》第55条公益诉讼的范围限定在“污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为”。除了污染环境、侵害众多消费者合法权益的行为，还应当包括哪些行为作为“等损害社会公共利益的行为”中的“等”的内容？很明显这里的“等”应当是“等外等”。根据最近这些年的司法实践，笔者认为至少以下这些行为可以作为公益诉讼的受案范围：国有资产流失的案件、使用童工的案件、限制竞争或者不正当竞争的案件、危害社会善良风俗的案件、侵害下一代人利益的案件等。这些案件危害公共利益和公共秩序，应当作为民事公益诉讼案件立案。
（三）《民诉法》第55条规定的公益诉讼原告的范围
关于公益诉讼的立法模式，有学者分析主要有下列几种：“群体诉讼中的集团诉讼模式、实验性诉讼模式、团体诉讼模式、公民诉讼模式、民事公诉模式”，从《民诉法》第55条的规定可以看出，我国民事公益诉讼的模式主要采用民事公诉的模式和团体诉讼的模式，前者的主体主要的是“法律规定的机关”，比如检察院、国家海洋管理的行政机关，后者起诉的主体是法律规定的组织。检察院是否能够提起民事公益诉讼并没有立法的明文授权，但是《宪法》赋予人民检察院检察监督权，并且在司法实践中检察院为保护国有资产、遏制环境公害等提起过民事公益诉讼，取得了良好的社会效果，也为民事公益诉讼的公诉模式提供了实践基础。《中华人民共和国海洋环境保护法》第90条第2款规定“对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。”即国家海洋管理局可以提起民事公益诉讼。除此之外，还有哪些机关有权力提起民事公益诉讼需法律的明确规定。
在域外在公益诉讼中，提起诉讼的原告种类很多，有美国的多数人集团诉讼、英国的代表人诉讼和集体诉讼、我国台湾地区的选定当事人诉讼；有公民提起的民事公益诉讼；有公益团体提起的民事公益诉讼；有行政机关提起的民事公益诉讼；有检察机关提起的民事公益诉讼，制度设计各不相同，但宗旨是一样的，都是为了保护公共利益和公共秩序。我国台湾地区2007年修订的《民事诉讼法》第44-3条规定：“以公益为目的之社团法人或财团法人，经其目的事业主管机关许可，於章程所定目的范围内，得对侵害多数人利益之行为人，提起不作为之诉。前项许可及监督办法，由司法院会同行政院定之。”在台湾可以提起民事公益诉讼的团体限于以公益为目的，并且只能提起不作为之诉，该主体还要经过目的事业单位的许可，这样做的目的是避免造成公益诉讼滥诉的出现。我国可以作为公益诉讼原告起诉的“法律规定的组织”并不明确。笔者认为至少下列这些组织可以被法律赋予民事公益诉讼主体资格：全国性的环境保护组织，全国性的著作权保护组织、全国性的消费者保护组织、全国性的妇女儿童保护组织等。
（四）民事公益诉讼公诉制度的构建
立法层面看，除了《民诉法》第55条，现有的法律没有正面规定国家机关的民事公益诉讼的公诉、公诉权。《中华人民共和国人民检察院组织法》中的“公诉”、“公诉权”是指刑事公诉，《中华人民共和国刑事诉讼法》第99条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”这儿的检察院的民事公诉适用范围非常狭窄。民事公诉制度的发展是现代国家发展的必然。现代国家已经走出了近代警察国家的窠臼，由近代的“警察国家”发展到“福利国家”、“服务国家”、“照顾国家”，国家的积极作为渗透到社会的方方面面。2006年《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》第19条首次倡导“研究建立环境民事和行政公诉制度”，这是对环境公益诉讼民事公诉的第一次官方表述，为环境民事和行政公诉工作指示了方向。据《中华人民共和国人民检察院组织法》第5条，人民检察院得行使公诉、侦查和法律监督职能，但是没有明确规定人民检察院代表国家提起民事公益诉讼的职能。《海洋环境保护法》和《渔业法》都规定在海洋环境受到污染的情况下，国家海洋管理部门有权代表国家对污染者提起民事诉讼，但无相应的特殊程序性规定。由于行政机关首先要通过履行行政职能来维护社会公共利益，所以对于行政机关能否提起民事公益诉讼，学界有不同的观点。“由行政机关作为原告提起民事公益诉讼，则能克服行政管理权自身的局限性，既实现了对社会公共利益的保护，又有效地兼顾了私人利益，同时还不与行政管理职能发生冲突，可以起到弥补行政执法不足的辅助作用。”我们看到在渤海湾康菲公司溢油污染事件中，国家海洋管理局作为拥有国家公权力的机关以非诉讼的方式处理了整个事件，就是一个典型的例子。因此，笔者认为人民检察院或行政机关代表国家对侵害公益的行为提起公诉是符合国情并有积极的作用。
“法律规定的机关”与“法律规定的组织”发生民事公益诉讼竞合时，谁优先？是国家机关排斥其他组织还是相反？这涉及到在公益诉讼领域“国家积极作为论”还是“国家辅助论”的争议。如果持“国家积极作为论”的观点，那么国家机关有公诉的优先权；如果持“国家辅助论”的观点就应当由法律规定的组织优先进行公益诉讼。笔者持“国家辅助论”的观点，认为“法律规定的机关”与“法律规定的组织”发生民事公益诉讼竞合时，“法律规定的组织”优先。这一是避免国家机关的强势打破民事诉讼两造平等的格局，二是给我国“法律规定的组织”更多发展的机会和空间。
在检察院和其他国家机关（比如行政机关）之间形成诉讼竞合时如何处理？笔者认为这时应当由行政机关优先提出民事公益诉讼。行政机关在资料占有、举证、专业化人员和技术设备的配备等方面比检察院明显有优势。只有在行政机关应当提起民事公益诉讼，没有特殊原因却不提起的时候，检察院才可以提起民事公益公诉。行政机关的优先起诉还有一个前提，只有在行政机关穷尽行政救济手段之后仍然不能实现保护公共利益的目的时，才由行政机关提起保护公共利益的行政公诉。检察院的民事公益诉讼具有最终兜底救济的效力。
（五）民事公益诉讼中原告权力或者权利滥用的禁止
民事公益诉讼的权利、权力滥用主要体现在两方面：在民事公益诉讼中是否存在权力寻租的可能？权利滥用怎么办？权力寻租的现象可能出现的在民事诉讼过程中原告对被告诉讼请求的承认、自认、撤诉、和解等方面。在中国这种腐败渗透社会达到无孔不入的情况下，原告的诉讼权利在一定条件下，从被告看来就是一定意义上的诉讼权力，具有权力的性质，这种具有权力性质的起诉权在没有制约的情况下就有滥用的可能。“权力产生腐败，绝对的权力，绝对会产生腐败”，阿克顿勋爵的这句话至今震耳发聩。因此，应当有制度性的设计防止原告滥用权力或者权利。
如果是法律规定的组织或者法律规定的行政机关作为公益诉讼的原告，为了防止权力寻租和权利滥用，建议由法院通知同级检察院介入，监督公益诉讼的整个过程。因为依据《民诉法》第14条“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。”笔者认为可以这样设计，公益诉讼根据社会影响、标的额等因素分为重大的公益诉讼和一般公益诉讼。其中，重大公益诉讼的原告应当将起诉的事项向受诉法院地的与该法院同级的人民检察院备案，法院立案后应当由人民法院向同级人民检察院通报案情，由人民检察院决定是否介入该诉讼及其介入的方式。介入的方式可以是检察院直接出庭支持公益诉讼，还可以是检察院以调阅案卷等事后监督的方式进行。
（六）民事公益诉讼程序的特殊规定
“由于公益诉讼审理的客体涉及公共利益，公共利益的事项存在及其具体态势，不得由当事人任意处分，其证明也不得仅以当事人提出的诉讼资料为限，应当适用非讼法理，而不是诉讼法理，法院应当依照职权查明案件事实并作出判决，当事人的处分权利受到限制，即在诉讼程序中应当采取法院职权探知主义和职权进行主义，对于辩论主义和处分权主义应当限制适用。”讼益诉讼不同于一般的民事诉讼，它涉及公共利益和公共秩序，因此法院在审理中拥有更大的职权。公益诉讼采职权主义是各国的通行做法。法院可依职权主动收集证据、法官审理不受辩论主义的影响。公益诉讼的原告在诉讼中处分实体和程序权利的范围都要受到一定的限制。
1．原告能否撤诉？笔者认为公益诉讼应当以不能撤诉为原则，特殊情形可以撤诉。但是，因为某种权力寻租导致的撤诉是不被允许的。对于公益诉讼的撤诉应当由合议庭审查其理由是否成立，确认撤诉是否会侵害公共利益。
2．原告能否同对方当事人和解？笔者认为民事公益诉讼原告没有和解结案的权利，法院也不能调解。公益诉讼涉及公共利益和公共秩序，不能赋予原告拿公共利益和公共秩序与被告讨价还价的权利。否则将引发道德风险、诱发腐败并危害公共利益。所以公益诉讼结案方式只能是法院判决。
3．对原告承认对方诉讼请求和自认的限制。为了防止诉讼中的权力寻租和权利滥用，原告不能承认对方的诉讼请求，原告诉讼中的自认也应当由法院认真审核，必要时法院要依职权调查取证。
4．申请财产保全和诉讼费用的缴纳，对于原告有无特殊的规定？笔者主张原告申请财产保全原则上不能要求其提供担保。因为，首先，“法律规定的机关”只有财政拨款，自己不盈利，如果缴费也是将纳税人的钱从一个机关转给另一个机关，确无必要；其次，“法律规定的组织”从理论上讲应当主要是公益组织，常常不以营利为目的，因此让这些主体在申请财产保全是提供担保，可能会阻碍这些主体提起民事公益诉讼。同理，原告诉讼费用的缴纳也应有特殊规定。笔者认为诉讼费用应当由败诉方承担，在法律规定的机关和组织败诉时，其不缴诉讼费，只是承担诉讼过程的其他费用。
（七）原告的诉讼请求及赔偿金的处理
域外公益诉讼中，对原告诉讼请求的规定各不相同，有的原告仅能提出被告不作为的诉讼请求；有的在不作为的诉讼请求之外还可以要求被告承担损害赔偿责任。笔者认为，在中国的国情下应当允许公益诉讼的原告既可以提起要求被告停止侵害的不作为的诉讼请求，也可以提起要求被告对公共利益的进行损害赔偿的诉讼请求，并且这种赔偿应当将被告的所有违法收益全部吐出来并能对损害全部弥补。
这就带来一个问题，原告胜诉后的赔偿金如何处理？笔者认为原告获得的赔偿金，如果有公益诉讼的受害人主张赔偿，应当从赔偿金里面支出。在对公益的损害单个损害量小、受害人广泛的情况下，受害人主张的赔偿金不足以补偿受害人的主张该赔偿所花费的金额时，受害人可能放弃追偿，这部分赔偿金如何处理？暂由原告保管，超过一定的期限上交国库？一直由原告占有？还是作为某类公益诉讼的治理基金由一个公益基金委员会管理？笔者主张该赔偿金应由一定的公益基金管理组织保管，除了支出公益受害人的索赔，还可以运用此基金更好地维护公共利益。
（八）确定判决既判力的扩张
公益诉讼常常是在单个自然人、法人或者其他组织不愿起诉或者不能起诉的情况下维护公共利益的诉讼模式，但是不能排除受到公益损害的受害人后来又提起诉讼的情况，这时法院是否受理？笔者主张，为了提高诉讼效益和节约司法资源，依据“一事不再理”的原则，法院不能再次受理。受害人可以向作出确定判决的法院提出申请，法院审查合格后，直接适用公益诉讼确定判决的标准，从原告已经获得的赔偿金中支付。
上面谈到公益诉讼受害人主张损害赔偿金的问题，这涉及公益诉讼确定判决既判力的扩张问题。通常情况下一个判决不会对未参加诉讼的其他受害人产生拘束力，否则侵犯了该受害人的程序参与权和处分权，但是由于公益诉讼的特殊性，需要对公益诉讼确定判决的效力作扩张，扩张到所有受到公益损害的公民、法人和其他组织。也就是说某个公益诉讼结案之后，受到公益损害的公民、法人或者其他组织只能申请适用公益诉讼已经生效的确定判决，要求得到自己的那部分赔偿。
三、结语
民事公益诉讼从诉讼模式到原告的诉讼权利等方面都有特殊性，民事诉讼制度的构建需要立法的细化，同时需要人民法院、人民检察院、行政机关和各种社会组织在司法实践中的积极参与，使立法、理论研究、司法实践相互促进，逐步完善具有中国特色的符合中国国情的公益诉讼制度。
注释:
宋朝武：《论公益诉讼的十大问题》，载《中国政法大学学报》2010年第1期。
周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年版，第958页。
江伟等主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2011年版，第13页。
[英]史蒂文·卢克：《个人主义》，阎克文译，江苏人民出版社2001年版，第46页。
肖建国：《民事公益诉讼的基本模式研究—以中、美、德三国为中心的比较法考察》，载《中国法学》2007年第5期。
前引。
前引。 出处:《山东审判》2013年第1期 |
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朱孝彦 山东政法学院
2013年1月1日实施的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第55条对公益诉讼进行了规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”但是，在司法实践中如何具体操作，有很多问题值得探讨。
一、《民诉法》关于公益诉讼的规定亟需细化
《民诉法》第55条将公益诉讼的主体限于“法律规定的机关和有关组织”，该规定排除了公民提起民事公益诉讼的权利。尽管受到公益损害的公民个人仍然可以就自己受到损害的部分提起诉讼，但是这种诉讼在遏制公益损害方面作用非常有限。公益诉讼原告主体范围的狭窄不利于公益诉讼发挥应有的作用。从内容看《民诉法》第55条的规定抽象、概括，可以说本条只为民事公益诉讼制度构建了一个简易的法律平台，在此平台上如何建设公益诉讼的具体制度体系要通过理论研究、立法互动和司法实践来实现，一个可操作的细化的民事公益诉讼制度是社会所亟需的。
二、完善民事公益诉讼程序制度的若干问题探讨
“公益”即“公共利益”，“公共利益是一种介于国家利益和私人利益之间的权利和秩序，包括社会公共利益和社会公共秩序两大部分。”公益诉讼源远流长，源于古罗马法。对于私益诉讼和公益诉讼而言，两者的区别是“前者乃保护个人专有权利的诉讼，仅特定人才可提起；后者乃保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定者外，凡市民均可提起。”正是由于公益诉讼不同于一般诉讼的特殊性，公益诉讼程序的完善就牵扯到很多方面，比如模式的选择、案件覆盖的范围、原告的确定、原告在诉讼中处分权的限制、诉讼费用与律师费的承担、确定判决既判力的扩张等。
（一）民事公益诉讼的模式
今天世界上的民事诉讼模式主要是当事人主义和职权主义。“当事人主义是指民事纠纷解决中，诉讼请求的确定，诉讼资料、证据的收集和证明主要由当事人负责……职权主义是指法院在诉讼程序中拥有主导权。该主义可以分为职权进行主义和职权探知主义两个方面的内容。职权主义和当事人主义相对立，具体是指在民事诉讼中，程序的进行以及诉讼资料、证据的收集等权能由法院担当。”涉及侵害千百万消费者利益的地沟油问题、劣质的医药产品问题、环境污染和破坏问题等引发的民事公益诉讼，因为诉讼标的涉及公共利益或者公共秩序，涉及广大社会公众的切身利益，涉及人与自然和谐发展和生态文明建设，因此法院审理民事公益诉讼的案件时，诉讼模式应当体现职权进行主义或者职权探知主义的特点，法院在证据的收集、释明权的运用、诉讼费的收缴、案件审理期限、再审的启动、执行等方面应当体现出法院司法的能动性和公共利益优位的思想。
（二）民事公益诉讼的受案范围
“公共利益不是一个与个人利益相对立的术语；相反，公共利益是每个个人利益的总和，它是所有人的利益，因为它是每个人的利益；因为正如社会是每个个人的总和一样，公共利益也是这些个人利益的总和。”但是，笔者认为公共利益不仅仅是私人利益的总和，它是私主体的利益之外的公众利益和子孙后代的利益以及公共秩序。公益诉讼的受案范围有哪些？依据《民诉法》第55条公益诉讼的范围限定在“污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为”。除了污染环境、侵害众多消费者合法权益的行为，还应当包括哪些行为作为“等损害社会公共利益的行为”中的“等”的内容？很明显这里的“等”应当是“等外等”。根据最近这些年的司法实践，笔者认为至少以下这些行为可以作为公益诉讼的受案范围：国有资产流失的案件、使用童工的案件、限制竞争或者不正当竞争的案件、危害社会善良风俗的案件、侵害下一代人利益的案件等。这些案件危害公共利益和公共秩序，应当作为民事公益诉讼案件立案。
（三）《民诉法》第55条规定的公益诉讼原告的范围
关于公益诉讼的立法模式，有学者分析主要有下列几种：“群体诉讼中的集团诉讼模式、实验性诉讼模式、团体诉讼模式、公民诉讼模式、民事公诉模式”，从《民诉法》第55条的规定可以看出，我国民事公益诉讼的模式主要采用民事公诉的模式和团体诉讼的模式，前者的主体主要的是“法律规定的机关”，比如检察院、国家海洋管理的行政机关，后者起诉的主体是法律规定的组织。检察院是否能够提起民事公益诉讼并没有立法的明文授权，但是《宪法》赋予人民检察院检察监督权，并且在司法实践中检察院为保护国有资产、遏制环境公害等提起过民事公益诉讼，取得了良好的社会效果，也为民事公益诉讼的公诉模式提供了实践基础。《中华人民共和国海洋环境保护法》第90条第2款规定“对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。”即国家海洋管理局可以提起民事公益诉讼。除此之外，还有哪些机关有权力提起民事公益诉讼需法律的明确规定。
在域外在公益诉讼中，提起诉讼的原告种类很多，有美国的多数人集团诉讼、英国的代表人诉讼和集体诉讼、我国台湾地区的选定当事人诉讼；有公民提起的民事公益诉讼；有公益团体提起的民事公益诉讼；有行政机关提起的民事公益诉讼；有检察机关提起的民事公益诉讼，制度设计各不相同，但宗旨是一样的，都是为了保护公共利益和公共秩序。我国台湾地区2007年修订的《民事诉讼法》第44-3条规定：“以公益为目的之社团法人或财团法人，经其目的事业主管机关许可，於章程所定目的范围内，得对侵害多数人利益之行为人，提起不作为之诉。前项许可及监督办法，由司法院会同行政院定之。”在台湾可以提起民事公益诉讼的团体限于以公益为目的，并且只能提起不作为之诉，该主体还要经过目的事业单位的许可，这样做的目的是避免造成公益诉讼滥诉的出现。我国可以作为公益诉讼原告起诉的“法律规定的组织”并不明确。笔者认为至少下列这些组织可以被法律赋予民事公益诉讼主体资格：全国性的环境保护组织，全国性的著作权保护组织、全国性的消费者保护组织、全国性的妇女儿童保护组织等。
（四）民事公益诉讼公诉制度的构建
立法层面看，除了《民诉法》第55条，现有的法律没有正面规定国家机关的民事公益诉讼的公诉、公诉权。《中华人民共和国人民检察院组织法》中的“公诉”、“公诉权”是指刑事公诉，《中华人民共和国刑事诉讼法》第99条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”这儿的检察院的民事公诉适用范围非常狭窄。民事公诉制度的发展是现代国家发展的必然。现代国家已经走出了近代警察国家的窠臼，由近代的“警察国家”发展到“福利国家”、“服务国家”、“照顾国家”，国家的积极作为渗透到社会的方方面面。2006年《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》第19条首次倡导“研究建立环境民事和行政公诉制度”，这是对环境公益诉讼民事公诉的第一次官方表述，为环境民事和行政公诉工作指示了方向。据《中华人民共和国人民检察院组织法》第5条，人民检察院得行使公诉、侦查和法律监督职能，但是没有明确规定人民检察院代表国家提起民事公益诉讼的职能。《海洋环境保护法》和《渔业法》都规定在海洋环境受到污染的情况下，国家海洋管理部门有权代表国家对污染者提起民事诉讼，但无相应的特殊程序性规定。由于行政机关首先要通过履行行政职能来维护社会公共利益，所以对于行政机关能否提起民事公益诉讼，学界有不同的观点。“由行政机关作为原告提起民事公益诉讼，则能克服行政管理权自身的局限性，既实现了对社会公共利益的保护，又有效地兼顾了私人利益，同时还不与行政管理职能发生冲突，可以起到弥补行政执法不足的辅助作用。”我们看到在渤海湾康菲公司溢油污染事件中，国家海洋管理局作为拥有国家公权力的机关以非诉讼的方式处理了整个事件，就是一个典型的例子。因此，笔者认为人民检察院或行政机关代表国家对侵害公益的行为提起公诉是符合国情并有积极的作用。
“法律规定的机关”与“法律规定的组织”发生民事公益诉讼竞合时，谁优先？是国家机关排斥其他组织还是相反？这涉及到在公益诉讼领域“国家积极作为论”还是“国家辅助论”的争议。如果持“国家积极作为论”的观点，那么国家机关有公诉的优先权；如果持“国家辅助论”的观点就应当由法律规定的组织优先进行公益诉讼。笔者持“国家辅助论”的观点，认为“法律规定的机关”与“法律规定的组织”发生民事公益诉讼竞合时，“法律规定的组织”优先。这一是避免国家机关的强势打破民事诉讼两造平等的格局，二是给我国“法律规定的组织”更多发展的机会和空间。
在检察院和其他国家机关（比如行政机关）之间形成诉讼竞合时如何处理？笔者认为这时应当由行政机关优先提出民事公益诉讼。行政机关在资料占有、举证、专业化人员和技术设备的配备等方面比检察院明显有优势。只有在行政机关应当提起民事公益诉讼，没有特殊原因却不提起的时候，检察院才可以提起民事公益公诉。行政机关的优先起诉还有一个前提，只有在行政机关穷尽行政救济手段之后仍然不能实现保护公共利益的目的时，才由行政机关提起保护公共利益的行政公诉。检察院的民事公益诉讼具有最终兜底救济的效力。
（五）民事公益诉讼中原告权力或者权利滥用的禁止
民事公益诉讼的权利、权力滥用主要体现在两方面：在民事公益诉讼中是否存在权力寻租的可能？权利滥用怎么办？权力寻租的现象可能出现的在民事诉讼过程中原告对被告诉讼请求的承认、自认、撤诉、和解等方面。在中国这种腐败渗透社会达到无孔不入的情况下，原告的诉讼权利在一定条件下，从被告看来就是一定意义上的诉讼权力，具有权力的性质，这种具有权力性质的起诉权在没有制约的情况下就有滥用的可能。“权力产生腐败，绝对的权力，绝对会产生腐败”，阿克顿勋爵的这句话至今震耳发聩。因此，应当有制度性的设计防止原告滥用权力或者权利。
如果是法律规定的组织或者法律规定的行政机关作为公益诉讼的原告，为了防止权力寻租和权利滥用，建议由法院通知同级检察院介入，监督公益诉讼的整个过程。因为依据《民诉法》第14条“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。”笔者认为可以这样设计，公益诉讼根据社会影响、标的额等因素分为重大的公益诉讼和一般公益诉讼。其中，重大公益诉讼的原告应当将起诉的事项向受诉法院地的与该法院同级的人民检察院备案，法院立案后应当由人民法院向同级人民检察院通报案情，由人民检察院决定是否介入该诉讼及其介入的方式。介入的方式可以是检察院直接出庭支持公益诉讼，还可以是检察院以调阅案卷等事后监督的方式进行。
（六）民事公益诉讼程序的特殊规定
“由于公益诉讼审理的客体涉及公共利益，公共利益的事项存在及其具体态势，不得由当事人任意处分，其证明也不得仅以当事人提出的诉讼资料为限，应当适用非讼法理，而不是诉讼法理，法院应当依照职权查明案件事实并作出判决，当事人的处分权利受到限制，即在诉讼程序中应当采取法院职权探知主义和职权进行主义，对于辩论主义和处分权主义应当限制适用。”讼益诉讼不同于一般的民事诉讼，它涉及公共利益和公共秩序，因此法院在审理中拥有更大的职权。公益诉讼采职权主义是各国的通行做法。法院可依职权主动收集证据、法官审理不受辩论主义的影响。公益诉讼的原告在诉讼中处分实体和程序权利的范围都要受到一定的限制。
1．原告能否撤诉？笔者认为公益诉讼应当以不能撤诉为原则，特殊情形可以撤诉。但是，因为某种权力寻租导致的撤诉是不被允许的。对于公益诉讼的撤诉应当由合议庭审查其理由是否成立，确认撤诉是否会侵害公共利益。
2．原告能否同对方当事人和解？笔者认为民事公益诉讼原告没有和解结案的权利，法院也不能调解。公益诉讼涉及公共利益和公共秩序，不能赋予原告拿公共利益和公共秩序与被告讨价还价的权利。否则将引发道德风险、诱发腐败并危害公共利益。所以公益诉讼结案方式只能是法院判决。
3．对原告承认对方诉讼请求和自认的限制。为了防止诉讼中的权力寻租和权利滥用，原告不能承认对方的诉讼请求，原告诉讼中的自认也应当由法院认真审核，必要时法院要依职权调查取证。
4．申请财产保全和诉讼费用的缴纳，对于原告有无特殊的规定？笔者主张原告申请财产保全原则上不能要求其提供担保。因为，首先，“法律规定的机关”只有财政拨款，自己不盈利，如果缴费也是将纳税人的钱从一个机关转给另一个机关，确无必要；其次，“法律规定的组织”从理论上讲应当主要是公益组织，常常不以营利为目的，因此让这些主体在申请财产保全是提供担保，可能会阻碍这些主体提起民事公益诉讼。同理，原告诉讼费用的缴纳也应有特殊规定。笔者认为诉讼费用应当由败诉方承担，在法律规定的机关和组织败诉时，其不缴诉讼费，只是承担诉讼过程的其他费用。
（七）原告的诉讼请求及赔偿金的处理
域外公益诉讼中，对原告诉讼请求的规定各不相同，有的原告仅能提出被告不作为的诉讼请求；有的在不作为的诉讼请求之外还可以要求被告承担损害赔偿责任。笔者认为，在中国的国情下应当允许公益诉讼的原告既可以提起要求被告停止侵害的不作为的诉讼请求，也可以提起要求被告对公共利益的进行损害赔偿的诉讼请求，并且这种赔偿应当将被告的所有违法收益全部吐出来并能对损害全部弥补。
这就带来一个问题，原告胜诉后的赔偿金如何处理？笔者认为原告获得的赔偿金，如果有公益诉讼的受害人主张赔偿，应当从赔偿金里面支出。在对公益的损害单个损害量小、受害人广泛的情况下，受害人主张的赔偿金不足以补偿受害人的主张该赔偿所花费的金额时，受害人可能放弃追偿，这部分赔偿金如何处理？暂由原告保管，超过一定的期限上交国库？一直由原告占有？还是作为某类公益诉讼的治理基金由一个公益基金委员会管理？笔者主张该赔偿金应由一定的公益基金管理组织保管，除了支出公益受害人的索赔，还可以运用此基金更好地维护公共利益。
（八）确定判决既判力的扩张
公益诉讼常常是在单个自然人、法人或者其他组织不愿起诉或者不能起诉的情况下维护公共利益的诉讼模式，但是不能排除受到公益损害的受害人后来又提起诉讼的情况，这时法院是否受理？笔者主张，为了提高诉讼效益和节约司法资源，依据“一事不再理”的原则，法院不能再次受理。受害人可以向作出确定判决的法院提出申请，法院审查合格后，直接适用公益诉讼确定判决的标准，从原告已经获得的赔偿金中支付。
上面谈到公益诉讼受害人主张损害赔偿金的问题，这涉及公益诉讼确定判决既判力的扩张问题。通常情况下一个判决不会对未参加诉讼的其他受害人产生拘束力，否则侵犯了该受害人的程序参与权和处分权，但是由于公益诉讼的特殊性，需要对公益诉讼确定判决的效力作扩张，扩张到所有受到公益损害的公民、法人和其他组织。也就是说某个公益诉讼结案之后，受到公益损害的公民、法人或者其他组织只能申请适用公益诉讼已经生效的确定判决，要求得到自己的那部分赔偿。
三、结语
民事公益诉讼从诉讼模式到原告的诉讼权利等方面都有特殊性，民事诉讼制度的构建需要立法的细化，同时需要人民法院、人民检察院、行政机关和各种社会组织在司法实践中的积极参与，使立法、理论研究、司法实践相互促进，逐步完善具有中国特色的符合中国国情的公益诉讼制度。
注释:
宋朝武：《论公益诉讼的十大问题》，载《中国政法大学学报》2010年第1期。
周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年版，第958页。
江伟等主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2011年版，第13页。
[英]史蒂文·卢克：《个人主义》，阎克文译，江苏人民出版社2001年版，第46页。
肖建国：《民事公益诉讼的基本模式研究—以中、美、德三国为中心的比较法考察》，载《中国法学》2007年第5期。
前引。
前引。 出处:《山东审判》2013年第1期
