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郝振江. 河南大学 副教授
一、问题的提出
非讼程序是个聚合性概念，在内容上既包括所有非讼事件的共通规则，也包括各类非讼事件的特有程序规则。我国民事程序立法虽然没有采用这些概念，但理论上通常《把民事诉讼法》第十五章特别程序（选民资格案件除外）的规定视为非讼程序的规范。该章的“一般规定”相当于共通规则，后面针对事件的各节规定就是各非讼事件的特有程序规则。以往，非讼程序很少引起理论和立法的重视。本次《民事诉讼法》修改过程中，因人民调解协议司法确认程序的加入，这类程序开始为理论界所关注。
《民事诉讼法》修改草案在非讼程序完善方向上迈进了重要一步，于第十五章增加了人民调解协议司法确认和担保物权实现两类非讼事件的审理程序。但是，草案建议者在增加非讼事件类型及其特有审理程序的同时，并没有就“一般规定”作出任何调整。考虑到非讼程序的聚合特性，不免令人心生疑虑：现行“一般规定”能否适应案件不断增加的需要；能否作为非讼程序的共通规则。如果不能，应当如何对之进行调整。
鉴于这一问题理论界尚未展开充分讨论但却为立法所亟待解决，本文将结合《民事诉讼法》修改这一背景就此展开分析。需要说明的是，对于有学者提出的单独制定非讼程序法典的思路，笔者仍然是赞成的。但考虑到我国民法典尚未制定，论述单独的非讼程序法典为时尚早。目前情况下应借助《民事诉讼法》修改，完善司法实践急需的共通规则。由此，一方面可以满足新增事件的程序规则需求，另一方面亦可以阻止司法实践中大量非讼事件诉讼化的现象，实现立法者预防纠纷的目的期待。
二、特别程序“一般规定”的再认识
《民事诉讼法》第十五章特别程序的“一般规定”包括两个方面的内容：（1）特别程序特有的区别于诉讼程序的规则，包括一审终审制（第161条前款）、独任审理制（第161条后款）、审理对象的无争议性（第162条）、审理期限为30日（第163条）;（2）准用的民事诉讼程序规则，《民事诉讼法》第160条的规定，于特别程序没有规定的适用该法及其他法律的规定，从我国司法实践来看，被适用于非讼程序的民事诉讼规范大致有三类：第一，公开审判原则、判决及效力制度等；第二，具有职权主义色彩的各项原则及制度；第三，回避、当事人能力、代理、送达等程序技术性规范。
整体来看“一般规定”的这种设计，它呈现两个特点。（1）封闭性。“一般规定”虽被称为一般规定，但它仅适用于第十五章规定的非讼事件，包括宣告失踪与宣告死亡事件、认定公民无民事行为能力与限制民事行为能力事件、认定财产无主事件。至于其他法律中规定的非讼事件并不能适用这些程序规则。如民法通则及继承法中规定的监护人监督遗产取得权的取消，则根本没有适用的可能。（2）依附性。所谓依附性是指非讼程序只是被作为民事诉讼的附随程序，并无独立的地位。判断某一审判程序是否具有独立性，主要应当考虑它是否有独立的审理原则与制度。我国非讼程序显然缺乏这种设计。一审制、独任审理制、审理对象及审限等难以称为审理的原则与制度，借助于《民事诉讼法》第160条，与这些特殊规则不抵触的诉讼程序审理原则及制度均可被适用于非讼程序。这就自然使非讼程序与诉讼程序具有了同质性，并最终使之依附于诉讼程序而存在。某种意义上，它可以被理解为诉讼普通程序减少审级、审理法官人数及审理时间等要素的产物。非讼程序在我国演化为了与简易程序相并列的、普通程序的另类简化。
这里或许让人产生疑问：既然同为民事程序，难道非讼程序与诉讼程序是完全隔离的吗？当然并非如此，从大陆法系国家及地区立法例来看，非讼程序准用诉讼程序规范的现象是普遍存在的。典型例就是法国非讼程序。法国采用的是把非讼程序规定于民事诉讼法典的立法例，在特殊规则没有规定时均适用民事诉讼程序的规定。2009年德国《家事与非讼事件程序法》也在有关法院职员回避、关系人的及时抗告、关系人的诉讼能力、程序代理权、电子记录与电子文书的做成、送达、证据调查等事项上准用民事诉讼法典。1900年日本非讼事件程序法把准用范围限定于关于期日、期间、释明的方法、人证及鉴定；2011年修改后的非讼事件法则把这一范围扩展到了移送管辖、法定代理、辅佐人、诉讼费用、期间及期日、证据调查、终局决定、申请的驳回、和解等程序要素。可以看出，这些国家所谓的准用诉讼程序规范，只是为了节约立法资源才在某些共同要素上借用民事诉讼程序的规范，由于它们在有关审理的基本原则与制度上完全区别于诉讼程序，这种准用并不是一种依附性存在。法国法于特有规则中规定职权主义、非公开审理、不须言辞辩论、注重第三人程序保障等原则与制度；德国和日本则在非讼程序法典内均坚持职权主义、非公开审理、自由证明、不须言辞辩论，并且注重关系人的基本程序保障。这些基本原则与制度同民事诉讼程序的当事人主义、公开审理、严格证明、言辞辩论、注重程序保障等原则与制度构成了鲜明的对比，成功地保持了非讼程序的独立性和自足性。
由于我国特别程序“一般规定”的上述设计特点，它目前产生的问题也是非常显著的。
首先，民事诉讼程序的逐步变化已使非讼程序对审理对象产生不适应性。职权主义在大陆法系国家及地区被视为非讼程序的核心原则，也是区别于诉讼程序的关键。我国1991年《民事诉讼法》的职权主义色彩是非常浓厚的，其内在的诸多原则与制度恰好符合了非讼事件的审理需要。但是这一时期开始的民事司法改革主要是弱化法院的职权，逐步落实当事人的主体地位。2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的颁布，标志着在大陆法系国家及地区代表当事人主体地位的两项基本原则—辩论主义和处分权主义都基本得以实现。因对诉讼程序的依附性，这些原则也能被引用至非讼程序。依照这两个原则的要求，构成法院裁判基础的证据主要由当事人举出，当事人无法提供证据时将承担败诉的责任；当事人于程序中可以依法自由处分自己的权利，但这些要求均不符合非讼事件的审理需要。因为我国目前特别程序规定的非讼事件或者涉及公益事件、或者注重弹性及迅速，这就一方面要求法院在非讼程序中发挥国家监护者的作用，争取以较低的程序成本做出裁判，另一方面发挥公益维护者的作用，避免在损害发生后再以诉讼方式补救。
其次，这种设计受我国民事程序建构中的一种错误观念影响，这种观念已经严重不符合现代法制的要求。这种观念就是把案件审理的快捷、迅速与审级制度、审判组织和审理期限等要素相联系，认为提高审判效率就要从缩减或取消这些程序要素、尤其是审级要素上努力。这种观念的错误之处有二。第一，它忽视了缩减或取消上述程序基本要素会损害民众来自于宪法或者程序内在逻辑的程序基本权。以上诉权的取消为例，我国非讼程序实行一审终审，当事人不享有上诉权。但上诉制度是在承认人类对于包括裁判在内的事物经常存在着认知错误，并且又难以自我纠正的基础上设置的由上级法院法官对此再次审理的一种制度。审级制度存在是非讼裁判权的应有之义，在非讼程序中它不仅为当事人提供通常的救济机会，而且还使第三人在因非讼程序受到侵害后能够得到补救。并且，从比较法而言，大陆法系国家及地区并没有非讼程序内不允许当事人上诉的立法先例。《法国民事诉讼法》第546条第2款规定，非讼案件，受到判决通知的第三人亦可对此判决向上诉法院提起上诉。第547条第3款规定，非讼案件，即使没有其他当事人，向上诉法院提出上诉亦得受理之。《德国家事与非讼事件程序法》第58条规定，只要法律没有特别规定，本法所规定的事件在区法院或地方法院做出第一审终局裁判后，都可以提出抗告。日本非讼程序中也存在着类似的规定。第二，前述程序要素缩减与程序的快捷、迅速并没有必然联系。非讼程序虽然要求快捷、迅速，但从大陆法系国家及地区立法例来看，这种追求主要是强化法院在程序中的作用来实现的。换言之，程序运行和案件事实探知完全由法院依职权展开。而且，即便减少了审级，但如果仍由当事人主导程序并承担案件事实的证明，亦是不可能提高程序效率的。
最后，导致司法实践中大量非讼事件诉讼化。非讼事件诉讼化是指运用诉讼程序审理性质上为非讼事件的事件。因“一般规定”的封闭性，大量散布于其他民商法中的非讼事件不得不待争议发生后再以诉讼程序的方式解决。这种解决方式会无端地增加社会管理成本，也往往会使实体法的目的落空。并且，它也与大陆法系国家及地区的诉讼事件非讼化发展方向恰好相背。“一般规定”的依附性，意味着即便是现有运用特别程序处理的事件也没有体现出非讼程序的特点和优势，程序的繁琐性和复杂性使之运用的可能性大大降低。
三、特别程序“一般规定”的改造
每一种程序都是诸多特有技术性细节与要素的合成，非讼程序亦是如此。从公开征求意见的《民事诉讼法》修改草案来看，我国《民事诉讼法》这次修订是相对保守的。它并没有完全吸收前一阶段民事司法改革的成果，不过这丝毫不影响诉讼程序与非讼程序应在两个性质不同轨道上运行的实际需求。随着民事事件的日趋复杂化，现行“一般规定”显然无法适应审理的需要，尤其是调解协议确认和担保物权实现这两类可能潜在蕴含争议的事件的加入，这种弊端会更加突出。目前情况下我国非讼程序完善的可行思路应是改造“一般规定”使之成为独立程序，并且保持它的开放性使其从特别程序的“一般规定”转化为所有非讼事件的共通规则。具体而言，这种思路应通过以下几方面实现。
（一）确立非讼程序的基本审理原则与制度
确立自身基本审理原则与制度应是非讼程序得以摆脱对诉讼程序的依附，成为独立程序的首要内容。所以“一般规定”中应当补足这类内容，具体而言应包括以下四个内容。
第一，确立职权主义。非讼程序中的职权主义应当包含职权运行主义和职权探知主义。前者指程序进行、终结及审理，均由法院依职权决定，如在宣告失踪、宣告死亡事件中，即使申请人撤回申请，亦不能成为法院终结程序的根据；后者指法院对于当事人未提出的证据材料也可以斟酌，自认或不争执不能拘束法院，并且法院应依职权调查证据。
第二，明确不公开审理原则。诸多非讼事件涉及到公益或者隐私问题，因此原则上不宜公开。现行法典中借助于准用《民事诉讼法》第120条的规定虽也能达致类似效果，但是它毕竟是公开原则下的例外，与非讼程序下原则上不公开审理是有质的区别的。当然，采用不公开审理原则也应当允许有特殊利益的人经法院许可后可以旁听案件的审理。
第三，规定书面审理为原则。非讼程序不采对抗主义，所以诸多事项的调查亦无须通过言辞的方式进行。换言之，在非讼程序中，不仅经双方言辞辩论的程序资料可以作为裁判基础，而且全部之档案资料均可作为裁判基础。我国虽然尚没有明确规定该原则，但从法典所反映出来的却是对申请资料的书面审查，所以有必要将之抽象为共通规则确定下来。不过，采用书面审理原则并不排斥言辞原则，如法官认为有必要时，仍然可以言辞方式询问关系人、证人。
第四，设立裁判变更制度。裁判变更制度是指裁判后法院认为裁判不当或裁判基础发生变化时，依职权或者申请变更裁判的一种制度。它是大陆法系国家及地区非讼程序的重要基础之一，与非讼程序以发现真实为目的的职权主义构造也是一致的。它符合非讼程序追求快捷、迅速、经济及弹性的特点，从而能够使法院灵活地应对新出现的情况，及时调整裁判行为。我国特别程序各类具体事件中规定有判决的撤销，由于撤销本身也是一种变更，所以它在一定意义上也可以视为裁判变更。不过，它只是具有裁判变更制度的雏形，并且仅被作为某些具体事件的审理规则。急需借助于民事诉讼法修改将其上升为共通规则，并且进一步充实变更的条件与程序。
（二）确立关系人的程序保障
程序保障并不以诉讼程序为前提，它是所有审判程序的基本要素。合理的程序保障既能对审判权形成合理制约，又可以增加当事人参与程序的积极性和主动性，有利于法院查清事实。更重要之处在于，唯有如此才能为裁判提供正当性基础，以利于民众接受并信服裁判。但现有特别程序“一般规定”中没有任何程序保障的条款，目前情况下虽可准用诉讼程序的内容，可是因程序目的追求不同，这种准用并不符合非讼事件的特点。因而，确立关系人的程序保障是非讼程序实现自足、独立的重要一环。
非讼程序保障的主体应为关系人，这里的关系人除申请人之外，还应当包括程序直接影响其权利的人（亦称“第三人”）、或者法院裁量有利于推动程序进行的人。尤其是后两类主体，在我国现行法下是相对被完全忽略的。直接影响其权利的人如认定公民无民事行为能力事件中申请人为其他利害关系人时的近亲属，调解协议确认事件中可能涉及的第三人，抵押权实现事件中的相对方等；有利于推动程序进行的人如认定无民事行为能力事件中被申请人所在地的居民委员会、村民委员会等。
考虑到非讼程序对快捷、迅速的追求，其程序保障难以达到诉讼程序的程度。但作为一项完整、独立的程序，它应当具备如下基本内容。（1）法院必须听取可能受到裁判影响的关系人对于判决基础资料的意见。这项内容在大陆法系国家及地区被认为是非讼程序保障的“最低限度要求”。职权探知主义的运用意味着采纳什么证据完全不受关系人制约，通过这一项内容旨在使裁判时关系人有表达意见的机会。在具体表现上它包括关系人申请调查证据和法院对关系人本人及第三人的讯问。（2）法院应当告知关系人有关的事实。告知是保障关系人知悉案件情况的主要途径。告知的内容包括申请方主张的内容、提供的书证、法院依职权调查的证据及第三方提供的有关案件信息、法院的裁判等。（3）案卷的查阅、复印权。这是关系人知悉案件审理信息的另一条重要途径。除违背关系人或第三人重大利益时，关系人原则上应该都可以查阅、复印法院审理的记录。尤其是第三人，只要其说明有正当利益，经法官许可后也应该可以查阅、复印这些记录。（4）上诉权。我国现行法内的非讼事件虽然以不存在争议为前提，但是在法院驳回当事人的申请或者可能受裁判侵害的第三人，应该能够对非讼裁判提出上诉，请求做出肯定申请的裁判或者撤销原裁判。
（三）保持非讼程序审理对象的开放性
非讼事件的性质决定了它通常由实体法和程序法一起完成规范配置。实体法规定民事权利内容，并把监督实现的职权赋予法院；程序法侧重于规范司法权行使这种职权的程序。以宣告失踪和宣告死亡事件为例，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》规定宣告失踪和宣告死亡的具体条件，具体宣告的程序、如何宣告则留给了《民事诉讼法》予以规范。类似的问题不仅存在于民事法领域，在商法领域也广泛存在。但是，目前的问题是在民商法规定了这类非讼事件后，非讼程序并没有直接针对这些事件设置相应的程序。以《公司法》为例，该法第34条规定，股东要求查阅公司账簿，公司拒绝查阅的，股东可以请求法院要求公司提供查阅。这类事件在大陆法系国家及地区属于典型非讼事件。从上述规范配置角度而言，具体法院如何审理这类事件就需要程序法提供相应规范。
在各事件特有程序规则缺失时，如果存在共通规则就可以在一定程度上解决上述问题。具体办法就是使“一般规定”呈现一种开放状态，能够适应非讼事件类型不断增加的需要。对此，可以借鉴德国和日本非讼程序的立法经验，在特别程序一般规定中增加一个条款“法律规定由法院审理的非讼事件，只要没有特别规定，适用本章的一般规定”。
（四）理顺非讼程序向诉讼程序转换的方式
由于我国现行法典把非讼程序审理对象严格地限定于没有争议的事件，所以就难免发生非讼事件演化为诉讼事件从而导致程序适用转换的问题。关于如何转换，我国《民事诉讼法》第162条规定，“法院审理过程中发现属于民事权益争议的应当裁定终结程序，并告知利害关系人另行起诉”。这种方式也是民事诉讼法典内各种程序转换的通用方式，如督促程序向诉讼程序的转换亦是如此。目前无资料显示立法者为何采用这种方式，笔者推测可能是立法者为了保障各类程序的独立性，并给程序主体提供自由选择的机会。但是这种方式却蕴含着一种潜在危险：非讼程序是在权利形成过程中法院的职权介入，此时各种争议尚未外现；如果运用非讼程序中争议外现再提起诉讼的成本要远远地高于直接提起诉讼，所以在权衡中民事主体会觉得与其如此倒不如直接诉诸诉讼程序，由此非讼程序很容易失去运用价值而成为一种虚设程序。我国近些年的司法实践已经表明了这一点。
这种转换方式还有两个不可忽视的问题。第一，使第三人失去有效的程序保障。以调解协议司法确认为例，如前所述，一审裁判做出后允许第三人提起上诉是当事人程序保障的重要内容；但是，它也是非讼程序向诉讼程序转换的重要途径。不允许这两者的直接转换也就意味着第三人没有上诉的可能。第二，职权发现争议的方式损害了关系人的裁判请求权。关于争议的外现，目前立法采用的是职权发现方式，申请人之外的关系人提出异议不过是引起法院职权发现的一种线索。这意味着法院一旦以存在争议裁定终结程序时，无论申请人还是其他关系人都没有救济的途径。
公开征求意见的《民事诉讼法修正案（草案）》第215条2款规定，“支付令失效的，转人诉讼程序，但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外”。这表明立法者已经尝试在改变督促程序与诉讼程序之间的转换方式。笔者认为，我国非讼程序向诉讼程序转换的路径可做如下调整：第一，只要第三人对申请提出正式的书面异议并表明愿意参加诉讼，该程序就转换为诉讼程序；第二，收到判决告知的第三人可以提起上诉，上诉程序采用诉讼程序进行审理。
四、结语
《民事诉讼法》修改是一项系统工程。非讼程序虽然只是本次立法修改中的一部分，但它却直接影响着“程序分化、功能分治”这一理念能否在立法中得以实现，涉及人民调解协议司法确认的功能能否落实。面对数量、复杂程度都在不断增加的民事纠纷，单纯的诉讼程序已经难以应对；从减轻法院案件压力角度的现实考虑，完善非讼程序也是不得不为之的一项选择。
但是，作为一项独立程序，非讼程序必定涉及诸多程序要素与内容，鉴于目前的理论研究和立法现实，仅靠一次立法是很难实现该程序全面完善的。不过，某些基本要素的改变却可以为这类程序的完善提供一条快捷、平稳的路径。确立非讼程序的独立、自足和开放正是这条路径的体现。由于不改变现有《民事诉讼法》中非讼程序对诉讼程序的依附性这一程序就很难发挥效用，所以借助于《民事诉讼法》修改，使非讼程序共通规则在基本原则与制度、程序保障、审理对象、与诉讼程序的转换方式等方面先行完善，不仅会使非讼程序向独立、自足和开放迈出第一步，而且或许能够开启我国民事程序法治的另一条路径。
注释:
在大陆法系国家及地区，通常把非讼程序共通规则中蕴含的特点视为非讼程序的本质特点。例如日本学者在论述非讼程序特点时，认为非讼程序排除处分权主义、采用职权探知主义、非公开审理及书面主义（参见中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕编：《新民事诉讼法讲义》（第2版补订2版），有斐阁 2008年版，第10页），这些特点的归纳主要是建立于该国非讼事件程序法总则基础之上的。本文中除非特别指出，在论述非讼程序时也均指共通规则的规范。
参见王强义：《民事诉讼特别程序研究》，中国政法大学出版社1993年版，第103页。
参见全国人大常委会法制工作委员会：《民事诉讼法修正案（草案）条文及其说明》，来源:http://www. npc.gov.cn/npc/xinwen/syxw/2011-10/29/content_1678367.htm,2012年4月10日访问。
如陈桂明教授、章武生教授均就民事诉讼法修改过程中非讼程序的完善展开过精辟的论述。不过，二位学者主要侧重于非讼程序的立法模式与审理范围的探讨，并没有涉及程序本身如何完善。参见陈桂明、赵蕾：《中国特别程序论纲》，载《法学家》2010年第6期；章武生：《非讼程序的反思与重构》，载《中国法学》2011年第3期。
参见廖中洪：《制定单行〈民事非讼程序法〉的建议与思考》，载《现代法学》2007年第3期。
《民法通则》第18条3款规定，监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。
《继承法》第21条规定，遗嘱继承人或者遗赠附有义务时，继承人或受遗赠人没有正当理由不履行义务的，经有关单位或者个人申请，人民法院可以取消他接受遗产的权利。
参见德国2009年《家事与非讼事件程序法》第6条1款、第7条5款、第9条5款、第11条后项、第14条、第15条2款、第30条。
参见日本1900年《非讼事件程序法》第10条。
参见日本2011年《非讼事件法》第10条、16条、24条、25条、34条4款、53条、60条、63条2款、65条1款。
参见郝振江：《德国非讼程序的新发展》，载《河南省政法管理干部学院学报》2011年第2期。
2001年12月6日最高人民法院审判委员会第1201次会议通过（法释[2001]33号）。
可能会有观点认为，判决存在错误时法院可以撤销原判决。这种观点是不恰当的，以申请无民事行为能力、限制行为能力事件为例，只有在该公民无民事行为能力或限制行为能力原因消除后，法院才能撤销原判决。对于错误地驳回当事人申请或者在审理过程中的程序错误当事人只能通过再审程序救济。
以司法确认为例，如当事人达成并获得司法确认的人民调解协议损害第三人利益的，依照现行规则就意味着第三人既没有通常救济途径又不可能根据再审程序申请再审。
参见日本《非讼事件程序法》第66-74条、《家事事件程序法》第85 - 93条。
笔者曾经于另一文中提出了重构我国非讼程序的设想，但尚停留于尝试性展开（参见郝振江：《论非讼程序在我国的重构》，载《法学家》2011年第4期）。所以，这里主要从基本思路展开分析，以明确改革的可能性方向。
姜世明：《非讼程序之基本原则》，载《台湾法学》第134期（2009年）。
如日本1900年《非讼事件法》第13条规定，“审问非公开进行。但法院认为适当的人，可以允许旁听”。台湾“非讼事件法”第34条规定，“讯问关系人、证人或鉴定人，不公开之。但法院认为适当时得许旁听”。
姜世明：《非讼程序之基本原则》，载《台湾法学》第134期（2009年）。
参见《公开征求意见的〈民事诉讼法修改草案〉》第193条、195条。
参见林顺碧：《非讼事件裁判的取消·变更》，载铃木忠一、三月章主编：《实务民事诉讼讲座（7）》，日本评论社1969年版，第81页。
参见《民事诉讼法》第169条、173条、176条。
参见铃木忠一：《非讼·家事事件的研究》，有斐阁1971年，第303页。
包括人民调解协议确认和实现物权担保被规定于非讼程序也是以它们不存在争议为前提的。
参见最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第34条。
参见德国《家庭与非讼事件程序法》第1条，日本《非讼事件程序法》第3条。
与之形成对照，这一问题在德国和日本非讼程序法中不会存在。原因在于后者非讼程序审理对象不仅包括没有争议的一般非讼事件，也包括存在争议但基于立法规定运用非讼程序审理的真正诉讼事件。 出处:《华东政法大学学报》2012年第4期 |
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郝振江. 河南大学 副教授
一、问题的提出
非讼程序是个聚合性概念，在内容上既包括所有非讼事件的共通规则，也包括各类非讼事件的特有程序规则。我国民事程序立法虽然没有采用这些概念，但理论上通常《把民事诉讼法》第十五章特别程序（选民资格案件除外）的规定视为非讼程序的规范。该章的“一般规定”相当于共通规则，后面针对事件的各节规定就是各非讼事件的特有程序规则。以往，非讼程序很少引起理论和立法的重视。本次《民事诉讼法》修改过程中，因人民调解协议司法确认程序的加入，这类程序开始为理论界所关注。
《民事诉讼法》修改草案在非讼程序完善方向上迈进了重要一步，于第十五章增加了人民调解协议司法确认和担保物权实现两类非讼事件的审理程序。但是，草案建议者在增加非讼事件类型及其特有审理程序的同时，并没有就“一般规定”作出任何调整。考虑到非讼程序的聚合特性，不免令人心生疑虑：现行“一般规定”能否适应案件不断增加的需要；能否作为非讼程序的共通规则。如果不能，应当如何对之进行调整。
鉴于这一问题理论界尚未展开充分讨论但却为立法所亟待解决，本文将结合《民事诉讼法》修改这一背景就此展开分析。需要说明的是，对于有学者提出的单独制定非讼程序法典的思路，笔者仍然是赞成的。但考虑到我国民法典尚未制定，论述单独的非讼程序法典为时尚早。目前情况下应借助《民事诉讼法》修改，完善司法实践急需的共通规则。由此，一方面可以满足新增事件的程序规则需求，另一方面亦可以阻止司法实践中大量非讼事件诉讼化的现象，实现立法者预防纠纷的目的期待。
二、特别程序“一般规定”的再认识
《民事诉讼法》第十五章特别程序的“一般规定”包括两个方面的内容：（1）特别程序特有的区别于诉讼程序的规则，包括一审终审制（第161条前款）、独任审理制（第161条后款）、审理对象的无争议性（第162条）、审理期限为30日（第163条）;（2）准用的民事诉讼程序规则，《民事诉讼法》第160条的规定，于特别程序没有规定的适用该法及其他法律的规定，从我国司法实践来看，被适用于非讼程序的民事诉讼规范大致有三类：第一，公开审判原则、判决及效力制度等；第二，具有职权主义色彩的各项原则及制度；第三，回避、当事人能力、代理、送达等程序技术性规范。
整体来看“一般规定”的这种设计，它呈现两个特点。（1）封闭性。“一般规定”虽被称为一般规定，但它仅适用于第十五章规定的非讼事件，包括宣告失踪与宣告死亡事件、认定公民无民事行为能力与限制民事行为能力事件、认定财产无主事件。至于其他法律中规定的非讼事件并不能适用这些程序规则。如民法通则及继承法中规定的监护人监督遗产取得权的取消，则根本没有适用的可能。（2）依附性。所谓依附性是指非讼程序只是被作为民事诉讼的附随程序，并无独立的地位。判断某一审判程序是否具有独立性，主要应当考虑它是否有独立的审理原则与制度。我国非讼程序显然缺乏这种设计。一审制、独任审理制、审理对象及审限等难以称为审理的原则与制度，借助于《民事诉讼法》第160条，与这些特殊规则不抵触的诉讼程序审理原则及制度均可被适用于非讼程序。这就自然使非讼程序与诉讼程序具有了同质性，并最终使之依附于诉讼程序而存在。某种意义上，它可以被理解为诉讼普通程序减少审级、审理法官人数及审理时间等要素的产物。非讼程序在我国演化为了与简易程序相并列的、普通程序的另类简化。
这里或许让人产生疑问：既然同为民事程序，难道非讼程序与诉讼程序是完全隔离的吗？当然并非如此，从大陆法系国家及地区立法例来看，非讼程序准用诉讼程序规范的现象是普遍存在的。典型例就是法国非讼程序。法国采用的是把非讼程序规定于民事诉讼法典的立法例，在特殊规则没有规定时均适用民事诉讼程序的规定。2009年德国《家事与非讼事件程序法》也在有关法院职员回避、关系人的及时抗告、关系人的诉讼能力、程序代理权、电子记录与电子文书的做成、送达、证据调查等事项上准用民事诉讼法典。1900年日本非讼事件程序法把准用范围限定于关于期日、期间、释明的方法、人证及鉴定；2011年修改后的非讼事件法则把这一范围扩展到了移送管辖、法定代理、辅佐人、诉讼费用、期间及期日、证据调查、终局决定、申请的驳回、和解等程序要素。可以看出，这些国家所谓的准用诉讼程序规范，只是为了节约立法资源才在某些共同要素上借用民事诉讼程序的规范，由于它们在有关审理的基本原则与制度上完全区别于诉讼程序，这种准用并不是一种依附性存在。法国法于特有规则中规定职权主义、非公开审理、不须言辞辩论、注重第三人程序保障等原则与制度；德国和日本则在非讼程序法典内均坚持职权主义、非公开审理、自由证明、不须言辞辩论，并且注重关系人的基本程序保障。这些基本原则与制度同民事诉讼程序的当事人主义、公开审理、严格证明、言辞辩论、注重程序保障等原则与制度构成了鲜明的对比，成功地保持了非讼程序的独立性和自足性。
由于我国特别程序“一般规定”的上述设计特点，它目前产生的问题也是非常显著的。
首先，民事诉讼程序的逐步变化已使非讼程序对审理对象产生不适应性。职权主义在大陆法系国家及地区被视为非讼程序的核心原则，也是区别于诉讼程序的关键。我国1991年《民事诉讼法》的职权主义色彩是非常浓厚的，其内在的诸多原则与制度恰好符合了非讼事件的审理需要。但是这一时期开始的民事司法改革主要是弱化法院的职权，逐步落实当事人的主体地位。2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的颁布，标志着在大陆法系国家及地区代表当事人主体地位的两项基本原则—辩论主义和处分权主义都基本得以实现。因对诉讼程序的依附性，这些原则也能被引用至非讼程序。依照这两个原则的要求，构成法院裁判基础的证据主要由当事人举出，当事人无法提供证据时将承担败诉的责任；当事人于程序中可以依法自由处分自己的权利，但这些要求均不符合非讼事件的审理需要。因为我国目前特别程序规定的非讼事件或者涉及公益事件、或者注重弹性及迅速，这就一方面要求法院在非讼程序中发挥国家监护者的作用，争取以较低的程序成本做出裁判，另一方面发挥公益维护者的作用，避免在损害发生后再以诉讼方式补救。
其次，这种设计受我国民事程序建构中的一种错误观念影响，这种观念已经严重不符合现代法制的要求。这种观念就是把案件审理的快捷、迅速与审级制度、审判组织和审理期限等要素相联系，认为提高审判效率就要从缩减或取消这些程序要素、尤其是审级要素上努力。这种观念的错误之处有二。第一，它忽视了缩减或取消上述程序基本要素会损害民众来自于宪法或者程序内在逻辑的程序基本权。以上诉权的取消为例，我国非讼程序实行一审终审，当事人不享有上诉权。但上诉制度是在承认人类对于包括裁判在内的事物经常存在着认知错误，并且又难以自我纠正的基础上设置的由上级法院法官对此再次审理的一种制度。审级制度存在是非讼裁判权的应有之义，在非讼程序中它不仅为当事人提供通常的救济机会，而且还使第三人在因非讼程序受到侵害后能够得到补救。并且，从比较法而言，大陆法系国家及地区并没有非讼程序内不允许当事人上诉的立法先例。《法国民事诉讼法》第546条第2款规定，非讼案件，受到判决通知的第三人亦可对此判决向上诉法院提起上诉。第547条第3款规定，非讼案件，即使没有其他当事人，向上诉法院提出上诉亦得受理之。《德国家事与非讼事件程序法》第58条规定，只要法律没有特别规定，本法所规定的事件在区法院或地方法院做出第一审终局裁判后，都可以提出抗告。日本非讼程序中也存在着类似的规定。第二，前述程序要素缩减与程序的快捷、迅速并没有必然联系。非讼程序虽然要求快捷、迅速，但从大陆法系国家及地区立法例来看，这种追求主要是强化法院在程序中的作用来实现的。换言之，程序运行和案件事实探知完全由法院依职权展开。而且，即便减少了审级，但如果仍由当事人主导程序并承担案件事实的证明，亦是不可能提高程序效率的。
最后，导致司法实践中大量非讼事件诉讼化。非讼事件诉讼化是指运用诉讼程序审理性质上为非讼事件的事件。因“一般规定”的封闭性，大量散布于其他民商法中的非讼事件不得不待争议发生后再以诉讼程序的方式解决。这种解决方式会无端地增加社会管理成本，也往往会使实体法的目的落空。并且，它也与大陆法系国家及地区的诉讼事件非讼化发展方向恰好相背。“一般规定”的依附性，意味着即便是现有运用特别程序处理的事件也没有体现出非讼程序的特点和优势，程序的繁琐性和复杂性使之运用的可能性大大降低。
三、特别程序“一般规定”的改造
每一种程序都是诸多特有技术性细节与要素的合成，非讼程序亦是如此。从公开征求意见的《民事诉讼法》修改草案来看，我国《民事诉讼法》这次修订是相对保守的。它并没有完全吸收前一阶段民事司法改革的成果，不过这丝毫不影响诉讼程序与非讼程序应在两个性质不同轨道上运行的实际需求。随着民事事件的日趋复杂化，现行“一般规定”显然无法适应审理的需要，尤其是调解协议确认和担保物权实现这两类可能潜在蕴含争议的事件的加入，这种弊端会更加突出。目前情况下我国非讼程序完善的可行思路应是改造“一般规定”使之成为独立程序，并且保持它的开放性使其从特别程序的“一般规定”转化为所有非讼事件的共通规则。具体而言，这种思路应通过以下几方面实现。
（一）确立非讼程序的基本审理原则与制度
确立自身基本审理原则与制度应是非讼程序得以摆脱对诉讼程序的依附，成为独立程序的首要内容。所以“一般规定”中应当补足这类内容，具体而言应包括以下四个内容。
第一，确立职权主义。非讼程序中的职权主义应当包含职权运行主义和职权探知主义。前者指程序进行、终结及审理，均由法院依职权决定，如在宣告失踪、宣告死亡事件中，即使申请人撤回申请，亦不能成为法院终结程序的根据；后者指法院对于当事人未提出的证据材料也可以斟酌，自认或不争执不能拘束法院，并且法院应依职权调查证据。
第二，明确不公开审理原则。诸多非讼事件涉及到公益或者隐私问题，因此原则上不宜公开。现行法典中借助于准用《民事诉讼法》第120条的规定虽也能达致类似效果，但是它毕竟是公开原则下的例外，与非讼程序下原则上不公开审理是有质的区别的。当然，采用不公开审理原则也应当允许有特殊利益的人经法院许可后可以旁听案件的审理。
第三，规定书面审理为原则。非讼程序不采对抗主义，所以诸多事项的调查亦无须通过言辞的方式进行。换言之，在非讼程序中，不仅经双方言辞辩论的程序资料可以作为裁判基础，而且全部之档案资料均可作为裁判基础。我国虽然尚没有明确规定该原则，但从法典所反映出来的却是对申请资料的书面审查，所以有必要将之抽象为共通规则确定下来。不过，采用书面审理原则并不排斥言辞原则，如法官认为有必要时，仍然可以言辞方式询问关系人、证人。
第四，设立裁判变更制度。裁判变更制度是指裁判后法院认为裁判不当或裁判基础发生变化时，依职权或者申请变更裁判的一种制度。它是大陆法系国家及地区非讼程序的重要基础之一，与非讼程序以发现真实为目的的职权主义构造也是一致的。它符合非讼程序追求快捷、迅速、经济及弹性的特点，从而能够使法院灵活地应对新出现的情况，及时调整裁判行为。我国特别程序各类具体事件中规定有判决的撤销，由于撤销本身也是一种变更，所以它在一定意义上也可以视为裁判变更。不过，它只是具有裁判变更制度的雏形，并且仅被作为某些具体事件的审理规则。急需借助于民事诉讼法修改将其上升为共通规则，并且进一步充实变更的条件与程序。
（二）确立关系人的程序保障
程序保障并不以诉讼程序为前提，它是所有审判程序的基本要素。合理的程序保障既能对审判权形成合理制约，又可以增加当事人参与程序的积极性和主动性，有利于法院查清事实。更重要之处在于，唯有如此才能为裁判提供正当性基础，以利于民众接受并信服裁判。但现有特别程序“一般规定”中没有任何程序保障的条款，目前情况下虽可准用诉讼程序的内容，可是因程序目的追求不同，这种准用并不符合非讼事件的特点。因而，确立关系人的程序保障是非讼程序实现自足、独立的重要一环。
非讼程序保障的主体应为关系人，这里的关系人除申请人之外，还应当包括程序直接影响其权利的人（亦称“第三人”）、或者法院裁量有利于推动程序进行的人。尤其是后两类主体，在我国现行法下是相对被完全忽略的。直接影响其权利的人如认定公民无民事行为能力事件中申请人为其他利害关系人时的近亲属，调解协议确认事件中可能涉及的第三人，抵押权实现事件中的相对方等；有利于推动程序进行的人如认定无民事行为能力事件中被申请人所在地的居民委员会、村民委员会等。
考虑到非讼程序对快捷、迅速的追求，其程序保障难以达到诉讼程序的程度。但作为一项完整、独立的程序，它应当具备如下基本内容。（1）法院必须听取可能受到裁判影响的关系人对于判决基础资料的意见。这项内容在大陆法系国家及地区被认为是非讼程序保障的“最低限度要求”。职权探知主义的运用意味着采纳什么证据完全不受关系人制约，通过这一项内容旨在使裁判时关系人有表达意见的机会。在具体表现上它包括关系人申请调查证据和法院对关系人本人及第三人的讯问。（2）法院应当告知关系人有关的事实。告知是保障关系人知悉案件情况的主要途径。告知的内容包括申请方主张的内容、提供的书证、法院依职权调查的证据及第三方提供的有关案件信息、法院的裁判等。（3）案卷的查阅、复印权。这是关系人知悉案件审理信息的另一条重要途径。除违背关系人或第三人重大利益时，关系人原则上应该都可以查阅、复印法院审理的记录。尤其是第三人，只要其说明有正当利益，经法官许可后也应该可以查阅、复印这些记录。（4）上诉权。我国现行法内的非讼事件虽然以不存在争议为前提，但是在法院驳回当事人的申请或者可能受裁判侵害的第三人，应该能够对非讼裁判提出上诉，请求做出肯定申请的裁判或者撤销原裁判。
（三）保持非讼程序审理对象的开放性
非讼事件的性质决定了它通常由实体法和程序法一起完成规范配置。实体法规定民事权利内容，并把监督实现的职权赋予法院；程序法侧重于规范司法权行使这种职权的程序。以宣告失踪和宣告死亡事件为例，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》规定宣告失踪和宣告死亡的具体条件，具体宣告的程序、如何宣告则留给了《民事诉讼法》予以规范。类似的问题不仅存在于民事法领域，在商法领域也广泛存在。但是，目前的问题是在民商法规定了这类非讼事件后，非讼程序并没有直接针对这些事件设置相应的程序。以《公司法》为例，该法第34条规定，股东要求查阅公司账簿，公司拒绝查阅的，股东可以请求法院要求公司提供查阅。这类事件在大陆法系国家及地区属于典型非讼事件。从上述规范配置角度而言，具体法院如何审理这类事件就需要程序法提供相应规范。
在各事件特有程序规则缺失时，如果存在共通规则就可以在一定程度上解决上述问题。具体办法就是使“一般规定”呈现一种开放状态，能够适应非讼事件类型不断增加的需要。对此，可以借鉴德国和日本非讼程序的立法经验，在特别程序一般规定中增加一个条款“法律规定由法院审理的非讼事件，只要没有特别规定，适用本章的一般规定”。
（四）理顺非讼程序向诉讼程序转换的方式
由于我国现行法典把非讼程序审理对象严格地限定于没有争议的事件，所以就难免发生非讼事件演化为诉讼事件从而导致程序适用转换的问题。关于如何转换，我国《民事诉讼法》第162条规定，“法院审理过程中发现属于民事权益争议的应当裁定终结程序，并告知利害关系人另行起诉”。这种方式也是民事诉讼法典内各种程序转换的通用方式，如督促程序向诉讼程序的转换亦是如此。目前无资料显示立法者为何采用这种方式，笔者推测可能是立法者为了保障各类程序的独立性，并给程序主体提供自由选择的机会。但是这种方式却蕴含着一种潜在危险：非讼程序是在权利形成过程中法院的职权介入，此时各种争议尚未外现；如果运用非讼程序中争议外现再提起诉讼的成本要远远地高于直接提起诉讼，所以在权衡中民事主体会觉得与其如此倒不如直接诉诸诉讼程序，由此非讼程序很容易失去运用价值而成为一种虚设程序。我国近些年的司法实践已经表明了这一点。
这种转换方式还有两个不可忽视的问题。第一，使第三人失去有效的程序保障。以调解协议司法确认为例，如前所述，一审裁判做出后允许第三人提起上诉是当事人程序保障的重要内容；但是，它也是非讼程序向诉讼程序转换的重要途径。不允许这两者的直接转换也就意味着第三人没有上诉的可能。第二，职权发现争议的方式损害了关系人的裁判请求权。关于争议的外现，目前立法采用的是职权发现方式，申请人之外的关系人提出异议不过是引起法院职权发现的一种线索。这意味着法院一旦以存在争议裁定终结程序时，无论申请人还是其他关系人都没有救济的途径。
公开征求意见的《民事诉讼法修正案（草案）》第215条2款规定，“支付令失效的，转人诉讼程序，但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外”。这表明立法者已经尝试在改变督促程序与诉讼程序之间的转换方式。笔者认为，我国非讼程序向诉讼程序转换的路径可做如下调整：第一，只要第三人对申请提出正式的书面异议并表明愿意参加诉讼，该程序就转换为诉讼程序；第二，收到判决告知的第三人可以提起上诉，上诉程序采用诉讼程序进行审理。
四、结语
《民事诉讼法》修改是一项系统工程。非讼程序虽然只是本次立法修改中的一部分，但它却直接影响着“程序分化、功能分治”这一理念能否在立法中得以实现，涉及人民调解协议司法确认的功能能否落实。面对数量、复杂程度都在不断增加的民事纠纷，单纯的诉讼程序已经难以应对；从减轻法院案件压力角度的现实考虑，完善非讼程序也是不得不为之的一项选择。
但是，作为一项独立程序，非讼程序必定涉及诸多程序要素与内容，鉴于目前的理论研究和立法现实，仅靠一次立法是很难实现该程序全面完善的。不过，某些基本要素的改变却可以为这类程序的完善提供一条快捷、平稳的路径。确立非讼程序的独立、自足和开放正是这条路径的体现。由于不改变现有《民事诉讼法》中非讼程序对诉讼程序的依附性这一程序就很难发挥效用，所以借助于《民事诉讼法》修改，使非讼程序共通规则在基本原则与制度、程序保障、审理对象、与诉讼程序的转换方式等方面先行完善，不仅会使非讼程序向独立、自足和开放迈出第一步，而且或许能够开启我国民事程序法治的另一条路径。
注释:
在大陆法系国家及地区，通常把非讼程序共通规则中蕴含的特点视为非讼程序的本质特点。例如日本学者在论述非讼程序特点时，认为非讼程序排除处分权主义、采用职权探知主义、非公开审理及书面主义（参见中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕编：《新民事诉讼法讲义》（第2版补订2版），有斐阁 2008年版，第10页），这些特点的归纳主要是建立于该国非讼事件程序法总则基础之上的。本文中除非特别指出，在论述非讼程序时也均指共通规则的规范。
参见王强义：《民事诉讼特别程序研究》，中国政法大学出版社1993年版，第103页。
参见全国人大常委会法制工作委员会：《民事诉讼法修正案（草案）条文及其说明》，来源:http://www. npc.gov.cn/npc/xinwen/syxw/2011-10/29/content_1678367.htm,2012年4月10日访问。
如陈桂明教授、章武生教授均就民事诉讼法修改过程中非讼程序的完善展开过精辟的论述。不过，二位学者主要侧重于非讼程序的立法模式与审理范围的探讨，并没有涉及程序本身如何完善。参见陈桂明、赵蕾：《中国特别程序论纲》，载《法学家》2010年第6期；章武生：《非讼程序的反思与重构》，载《中国法学》2011年第3期。
参见廖中洪：《制定单行〈民事非讼程序法〉的建议与思考》，载《现代法学》2007年第3期。
《民法通则》第18条3款规定，监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。
《继承法》第21条规定，遗嘱继承人或者遗赠附有义务时，继承人或受遗赠人没有正当理由不履行义务的，经有关单位或者个人申请，人民法院可以取消他接受遗产的权利。
参见德国2009年《家事与非讼事件程序法》第6条1款、第7条5款、第9条5款、第11条后项、第14条、第15条2款、第30条。
参见日本1900年《非讼事件程序法》第10条。
参见日本2011年《非讼事件法》第10条、16条、24条、25条、34条4款、53条、60条、63条2款、65条1款。
参见郝振江：《德国非讼程序的新发展》，载《河南省政法管理干部学院学报》2011年第2期。
2001年12月6日最高人民法院审判委员会第1201次会议通过（法释[2001]33号）。
可能会有观点认为，判决存在错误时法院可以撤销原判决。这种观点是不恰当的，以申请无民事行为能力、限制行为能力事件为例，只有在该公民无民事行为能力或限制行为能力原因消除后，法院才能撤销原判决。对于错误地驳回当事人申请或者在审理过程中的程序错误当事人只能通过再审程序救济。
以司法确认为例，如当事人达成并获得司法确认的人民调解协议损害第三人利益的，依照现行规则就意味着第三人既没有通常救济途径又不可能根据再审程序申请再审。
参见日本《非讼事件程序法》第66-74条、《家事事件程序法》第85 - 93条。
笔者曾经于另一文中提出了重构我国非讼程序的设想，但尚停留于尝试性展开（参见郝振江：《论非讼程序在我国的重构》，载《法学家》2011年第4期）。所以，这里主要从基本思路展开分析，以明确改革的可能性方向。
姜世明：《非讼程序之基本原则》，载《台湾法学》第134期（2009年）。
如日本1900年《非讼事件法》第13条规定，“审问非公开进行。但法院认为适当的人，可以允许旁听”。台湾“非讼事件法”第34条规定，“讯问关系人、证人或鉴定人，不公开之。但法院认为适当时得许旁听”。
姜世明：《非讼程序之基本原则》，载《台湾法学》第134期（2009年）。
参见《公开征求意见的〈民事诉讼法修改草案〉》第193条、195条。
参见林顺碧：《非讼事件裁判的取消·变更》，载铃木忠一、三月章主编：《实务民事诉讼讲座（7）》，日本评论社1969年版，第81页。
参见《民事诉讼法》第169条、173条、176条。
参见铃木忠一：《非讼·家事事件的研究》，有斐阁1971年，第303页。
包括人民调解协议确认和实现物权担保被规定于非讼程序也是以它们不存在争议为前提的。
参见最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第34条。
参见德国《家庭与非讼事件程序法》第1条，日本《非讼事件程序法》第3条。
与之形成对照，这一问题在德国和日本非讼程序法中不会存在。原因在于后者非讼程序审理对象不仅包括没有争议的一般非讼事件，也包括存在争议但基于立法规定运用非讼程序审理的真正诉讼事件。 出处:《华东政法大学学报》2012年第4期
