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艾佳慧. 南京大学法学院 副教授
一、引言
在中国刑法学界，认为在刑事立法和刑事司法层面都应该坚持“宽严相济”的基本刑事政策已成一种共识。陈兴良教授更专门撰文对宽严相济刑事政策进行了细致的界定和阐述。在他看来，宽严相济首先就是该宽则宽，该严则严，这种区别对待要求对严重性程度不同的犯罪予以严重性程度不同的刑罚处罚，体现了一种罪刑相适应和罪刑均衡的思想；而宽严相济的“济”更有讲究，“如何正确地把握宽和严的度以及如何使宽严形成互补，从而发挥刑罚最佳的预防犯罪的效果，确实是一门刑罚的艺术。”
正是在宽严相济的刑事政策基础上，本文所言之刑罚轻缓化才有所附着。所谓刑罚轻缓化，其实就是宽严相济之“宽”在立法和司法理念、刑事政策以及制度安排中的具体体现。在我看来，刑罚轻缓化既是西方诸国二战之后的一种普遍理想和法治实践，更是司法资源有限的国家想要提高有效威慑效果的一种制度性回应。具体而言，刑罚轻缓化应该包括三方面内容。其一，该轻则轻，以及西方各国实践的轻者更轻。当然了，与之对应的则是该重则重和重者更重，有学者将这种两极化的刑罚结构安排称为“抓大放小”，其合理性何在我们后文再讨论。其二，该重而轻。借用陈兴良教授的界定，是指所犯罪行较重，，但行为人具有坦白、自首或者立功等法定或者酌定情节的，法律上予以宽宥，在本应判处较重之刑的情况下判处较轻之刑。其三，在对死刑进行反思的基础上减少死刑罪名、限制死刑适用，最终达至废除死刑的目的。
在刑法学家的眼中，该轻而轻体现了一种罪刑相适应，该重而轻体现了刑法对犯罪人的感化，限死和废死则体现了对生命和人权的尊重。由于刑罚轻缓化蕴含着刑罚人道主义、刑法甚至刑事诉讼法的谦抑性、刑罚功能的有效性等深厚的理论基础，因此需要批判中国刑事立法的重刑化弊端，并在立法和司法层面建立刑罚轻缓化的实现机制。这些研究当然有其价值和意义。但如果不想仅仅满足于部门法的视野，站在一种国家与社会、侵权和犯罪（或者民事赔偿和刑事制裁）相互合作甚至互补的立场，我们更应该探究刑罚为什么应该轻缓化，何种情况下应该轻缓化，刑罚轻缓化得以实施的社会经济条件和隐含前提是什么，以及什么样的刑罚结构才能在国家司法资源有限的前提下实现刑事威慑的最优化配置。这是对刑罚轻缓化这一刑事政策以及其中蕴含的制度理想提出的一些更基础性的问题，而要想就这些问题给出有效的回答就必须秉持一种社会科学（特别是其中的法经济学）的研究视角。不仅需要有意模糊民事司法与刑事司法、刑法和刑事诉讼法之间固有的学科界限，以一种成本一收益考量的经济学眼光考察一国合理的刑罚结构应如何搭建，更要以一种社会经济结构变迁的历史眼光透视刑罚轻缓化得以可能的诸多前提性条件。
需要提前声明，在社会急速转型变迁、社会矛盾多发的当代中国，这种对刑罚轻缓化的法经济学考察不仅是一种相对抽象的理论研究，更是试图对中国刑罚轻缓化实践中发生的诸多矛盾和困惑给出一种解释和回应。比如，与刑法学界努力倡导和引入的废死、限死理念屡屡在司法个案中受挫相比，虽不免有一些争议和批评，从中国刑事司法实践中自发产生的、以协商和诉讼合作为特征的刑事和解运动却发展得风生水起。为什么同属刑罚轻缓化的司法实践，实际效果却差得那么多？再比如，从2003年冬天的刘涌案到2011年春夏的药家鑫案、李昌奎案再到2012年春的吴英案，已进入网络时代的中国大地发生了多起较有影响性的诉讼，令人困惑的是，为什么在许霆案和吴英案中法院判重而民众要求轻判，而在刘涌案和李昌奎案中法院意图轻判而民众却要求重判？这些矛盾和困惑背后有没有一种可以对之进行有效解释的一般性理论逻辑呢？
二、刑罚轻缓化的一般模型
虽然在社会学家涂尔干的眼中，所谓犯罪不过是对社会集体良知的冒犯—“如果一种行为触犯了强烈而又明确的集体意识，那么这种行为就是犯罪”—但在刑法学家的视野下，犯罪却是个体侵犯社会整体利益的不法行为（即具有社会危害性的违法行为），需要国家出面进行惩罚。在前一种犯罪观下，实施惩罚的主体是分散化的（既可以是个体，也可以是家族、社区和国家），实施惩罚的规模是有限的；在后一种犯罪观下，不仅惩罚权力往往集中在国家手中，而且是以集约、规模化的方式进行惩罚。惩罚当然有威慑和预防犯罪的功能，但惩罚同样需要花费成本。分散化的惩罚主体意味着惩罚成本的分担也是分散化的，而一旦将刑事惩罚权集中在国家手中，该成本当然也由国家一力承担。如果我们同意以国家强制力为后盾的现代刑法的目的就在于有效的威慑和预防，而要实现有效威慑就必须花费包括警察成本、审判成本和监禁成本在内的惩罚成本，那么，在国家投入刑事司法的资源为一定的情况下，刑罚能够轻缓化的社会背景和成本条件是什么呢？
以一种成本一收益考量的法经济学视角，本节将从两个层面讨论刑罚轻缓化得以可能的实现机制和相关条件。
第一个层面讨论一国该投入多少惩罚成本才能实现犯罪威慑的最优规模。由于刑法的经济目标在于“刑法必须最小化犯罪的社会成本，使其等于犯罪所造成的损害以及防范犯罪的成本。……只要威慑有成本，则最优犯罪数量将大于零。高昂的威慑成本使得一个理性社会不会试图去消灭所有的犯罪。”因此，一国允许多少犯罪存在必须在犯罪导致的净损失成本和预防犯罪成本之间权衡，而犯罪威慑的最优规模一定出现在进一步降低犯罪率的边际社会成本（即降低一个单位犯罪率导致的国家惩罚成本的增加）等于边际社会收益（即犯罪率降低一个单位带来的犯罪损害减少）处。下图是一个简单的最优犯罪规模的示意图。
图1 最优犯罪规模示意图
在上图中，横轴表示犯罪量的下降，纵轴表示人民币的数量（不管是惩罚成本还是犯罪减少带来的社会收益）。MC曲线代表国家为减少犯罪而付出的边际惩罚成本，MR曲线代表犯罪减少带来的边际社会收益，两条曲线相交处即表示进一步减少单位犯罪的边际惩罚成本等于其带来的边际社会收益，社会最优点是图中标示的“D”，这是一个能够带来最优威慑水平的犯罪规模。如果说纵轴上的“OP”代表减少单位犯罪的边际惩罚成本，横轴上的“OD”代表一国最优犯罪规模的话，那么矩形OPD*D的面积就是一国在最优犯罪规模上的总惩罚成本。换句话说，就是为保持一个最优威慑水平，一国投入在刑事司法系统上的总支出。
根据这一最优犯罪规模（或者最优威慑）的理论，我们很容易推出;1．不是所有的违法行为都应被视为犯罪，国家应该放过那些具有普遍性且惩罚的边际预期成本超过边际威慑收益的违法行为；2.对于那些侦查起来相当有难度、有效捕获率很低的犯罪行为，由于国家为此耗费了极大的惩罚成本，为实现有效的事前威慑效果，一旦被发现就应该从严治罪，而且捕获率越低，其被发现后的刑事惩罚就应该越重；3.如果说一个最优犯罪规模对应着一个总惩罚成本的话，那么在既定犯罪规模内部，应该对应一个刑罚的有效结构以实现惩罚的最优规模和惩罚成本的优化配置。
对上述第3点的展开讨论自然就将我们引向对刑罚轻缓化实现机制的第2个层面。具体而言，由于犯罪有轻有重，一个合乎经济性和公平性的刑罚结构就必然应该是轻罪轻罚、重罪重罚。如果对轻罪实施严厉惩罚，其结果不仅不符合以“适度和合比例”为基本原则的“分配正义”司法哲学（强调有限的司法资源应该实现有效公正的分配，认为司法资源的分配必须与案件的难度、复杂程度、价值和重要性大致相当），还会因此间接降低对重罪的有效威慑程度。不仅如此，国家为一个罪行不大的行为耗费巨大的惩罚成本更是不符合经济逻辑。反之，如果对重罪惩罚过轻，在公平性方面，不仅不能满足分配正义的要求，也无法实现最原始也是最富有生命力的报应正义；在经济性方面，虽然从事后和个案的角度，重罪轻判看起来让国家为此重罪耗费的惩罚成本降低了（此处的降低主要体现在监禁成本的减少上），但以一种犯罪预防和事前威慑的整体角度，由于重罪轻判会刺激更多潜在的犯罪人实施对社会和公众危害严重的犯罪，国家长期的惩罚成本却会大幅度增长。因此，不管是从公平正义的角度还是从有效威慑和经济的角度，最优犯罪规模内部合理的刑罚结构必定是轻罪轻判和重罪重判。在很大程度上，以上其实就是对宽严相济刑事政策的一种法经济学解读。
为方便下文的分析，接下来我将构建一个刑罚轻缓化的简单经济模型。如果把滥用监禁惩罚的社会成本（即将释放的犯罪分子重新整合进正常的经济社会生活中的成本）和错误判处死刑的社会成本加进来，国家为预防和惩罚犯罪投入的预期成本C就有4大类，它们分别是警察成本（包括刑侦成本以及雇用警察和使得警察机构正常运作的成本，用C1表示）、司法成本（包括雇用法官、法警、检察官等司法人员和维持法院、检察院正常运行的成本，用C2表示）、监禁成本（包括雇用监狱官员、维系整个监狱系统所花费的成本和监禁犯人导致其丧失的机会成本，用C3表示）以及滥用监禁惩罚和错误判处死刑的成本（用C4表示）。因此，如果用代数式表示，即为C=C1＋C2＋C3＋C4。在美国，各级政府每年在刑事司法系统中的支出已远远超出1000亿美元（其中警察成本、司法成本和监禁成本大约各占三分之一），就监禁成本而言，有估计表明在美国最安全的监狱，每年关押一个犯人的成本就高达40000美金。在中国，我没有找到每年花在刑事司法系统上的总开支，但据一个法院院长的介绍，每个罪犯的间接监禁成本大概在1.5万元左右，如果再乘上国内关押犯人的总数，这是一个相当大的监禁成本。再加上警察成本和司法成本，根据平时的观察和推断，中国刑事司法的总开支也一定不会低。
另一方面，预防和惩罚犯罪需要耗费不菲的社会成本，但同样有其社会收益。一般而言，刑罚的社会收益（用R表示）包括对犯罪的有效威慑（一个有效威慑等于捕获率乘以惩罚强度，如果用d表示有效威慑，P表示捕获率或定罪率，f表示惩罚强度，那么d=pf）、财富再分配效应（这个主要存在于罚金刑中，用m表示）、矫正与改造（用r表示）和能力剥夺（即防止犯罪分子对监狱之外的人实施犯罪，用b表示）。用代数式表示，R=d＋m＋r＋b，或者R=pf＋m＋r＋b。综合预防和惩罚犯罪的社会成本和社会收益，只有当对一种违法行为进行惩罚的边际社会收益大于惩罚的边际社会成本时，才应该对该违法行为进行刑事惩罚，否则这一行为就不值得国家动用刑事司法力量。因此，刑罚轻缓化的一般模型即为：
MC＞MR
或者MC-MR＞0，将上述的各项成本和收益代入左式，即有如下不等式：
M （C1＋C2＋C3＋C4）-M （d＋m＋r＋b）＞0
或者
（MC1＋MC2＋MC3＋MC4）-（Mpf＋Mm＋Mr＋Mb）＞0
在一般情况下，只要满足MC＞MR，很多违法行为就不应该被视为犯罪而被国家刑事追诉。更进一步，即使MR＞MC，违法行为值得国家付出惩罚成本进行追诉，为实现犯罪体系内部的最优惩罚，同样要考察刑罚体系内部不同刑罚措施内含的各项惩罚成本与各项社会收益之间是否对应、对称和罪刑均衡。特别需要考察和比较死刑、监禁刑和罚金刑这三类主要刑罚种类之间的区别以及为实现最优的刑罚结构三者应如何在刑罚和威慑效力上相互配合和支持。
三、有效威慑如何实现
总结出“犯罪控制”和“程序正义”这两种刑诉模式的帕克曾明确指出，“刑事惩罚服务于两个目的，且只服务于这两个最终目的：使作恶者受到应有的惩罚和预防犯罪。”在我看来，前一个目标意在实现报应正义和公正，是一种事后的视角；后一个目标更考虑整体的社会福利和威慑效率，体现了一种向前看的眼光。不同于坚持报应正义的传统农业社会（“天不变，道也不变”下的稳定社会不太看重惩罚的整体社会效率和事前效率），越来越陌生化的现代工商社会要求现代刑法除了事后的惩罚犯罪，更要事前的预防犯罪。在信息高度流通、共享的现代社会，我们可以有把握的说，有效的惩罚犯罪就是对未来犯罪行为的有效威慑和预防。或者，在很多情况下，报应正义和现代刑法所追求的有效威慑可能并不矛盾。
但有效威慑如何才能实现？由于潜在犯罪人的行动选择和刑法所追求的预防犯罪的目标不可能一致，以一种信息经济学的视角，刑法对犯罪行为和刑事制裁的事先设定实际上是一种威慑机制（或者一种反向的激励），它通过刑事责任的配置和惩罚规则的实施，试图内部化潜在犯罪行为的外部社会成本，从而诱导个人选择不犯罪这一符合社会最优的行动。因此，有效威慑能否实现的问题就转化成了国家的刑事惩罚能否内化潜在犯罪人实施犯罪行为的外部社会成本。由于现代社会中的很多犯罪越来越隐蔽，证据的获得越来越困难，国家耗费了大量警察成本和司法成本后仍然有可能追诉失败，这就把捕获率和定罪率的变量引入了对有效威慑的分析之中。
这样，我们就有了一个关于刑罚有效威慑的理论假说，即在其他条件不变的情况下，为实现有效的威慑效果，对某项犯罪行为实施的刑事制裁强度应该与该犯罪被捕获以及被定罪的概率成反比。根据这一有效威慑理论，再加上上一节给出的刑罚轻缓化一般模型，我们接下来分别探讨在刑罚结构的安排上为什么应该“该轻则轻”和“该重而轻”，以及“轻轻重重”刑事政策为什么有其合理之处。本节主要分析监禁刑，至于更多死刑和罚金刑的复杂问题则留待下一节集中讨论。
首先，为什么应该“该轻则轻，该重则重”？这是宽严相济刑事政策的基本要求，上一节其实已从刑罚结构的经济性和公平性方面对该问题做出了回答。这里仅从有效威慑和具体惩罚成本的优化配置上做一补充论证。所谓轻罪，传统刑法上的界定是非故意且社会危害性比较小的犯罪，用法经济学的语言表述就是该犯罪带来的外部社会成本较小，一般而言有直接被害人且被发现的概率很大的犯罪行为。根据有效威慑理论，轻罪带来的外部社会成本较小，因此需要刑罚内化的外部成本也就不大，这是可以轻判的一个原因；由于事后被发现和捕获的概率很大，刑事制裁强度相应减小也在情理之中，这是“该轻则轻”的第二个原因。再根据刑罚轻缓化一般模型，轻罪耗费的警察成本和司法成本不会太大，即使对其轻判也能实现事前的有效威慑。但如果轻罪重判，在警察成本（C1）和司法成本（C2）不变的情况下，还会带来过大的监禁成本（C3）和滥用监禁成本（C4），由于轻罪重判的威慑收益很可能出现不增反减（即在不存在能力剥夺收益b的情况下，过重监禁刑带来的矫正收益r为负数），与轻罪轻判相比，轻罪重判的边际惩罚成本肯定大于其边际威慑收益，即：M （C 1＋C2＋C3＋C4）＞M （d＋m＋r＋b）。
站在国家的立场，为避免无谓的惩罚成本的浪费，在不影响有效威慑效果的前提下，轻罪轻判（或“该轻则轻”）是符合国家的成本一收益考量的。
另一方面，为什么重罪就应该被重判呢？一般意义上，所谓重罪是故意且社会危害性很大的犯罪行为，不仅负外部性很大而且很难被发现和捕获。由于此处的“罪犯受到惩罚是一个概率事件。罪犯可能逃脱侦查或逮捕，或者被逮捕但却未被定罪。一个理性的决策者在谋划任何一个犯罪时（包括非法占有），已经将这种惩罚的可能性考虑在内。”根据有效威慑理论，要相对此类捕获率较低的犯罪实施有效的事前威慑，就必须大幅度提高刑事惩罚的强度，因此，重罪就必须重判。如果不分青红皂白地重罪轻判，有效的事前威慑肯定无法实现。不仅如此，由于在威慑收益无法保障的情形下国家还为此类犯罪付出了极大的刑事惩罚成本，这同样不符合一个国家理性的成本一收益计算。
其次，为什么应该“该重而轻”？在刑法学家看来，“该重而轻”体现了刑法的谦抑性，是一种对犯罪人的感化。但在法经济学者看来，由于“重罪轻判”的前提是犯罪行为人具有坦白、自首或者立功等法定或酌定情节，而犯罪嫌疑人的坦白、自首或立功行为在犯罪证据很难获得的严重犯罪中，无疑是一些足以帮助国家提高捕获率和定罪率的有效线索。因此，根据有效威慑理论，由于犯罪嫌疑人的坦白、自首或立功行为有助于提高国家的捕获率，在不影响既定威慑效果的前提下，可以对此类重罪适当降低刑事制裁强度。这是对“该重而轻”刑事政策的一种法经济学解释。
最后，讨论一下“轻轻重重”刑事政策的可行性和合理性。“轻轻重重”是西方诸国二战之后实施的一种两极化的刑事政策，指对轻微犯罪，包括偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不大的犯罪处罚更轻的同时，对严重的犯罪处罚更重。这里的“轻轻”不仅是“轻罪轻判”，更体现了一种“轻者更轻”的刑事司法理念，一般包括轻罪的非犯罪化、非刑罚化和非司法化，或者轻罪的行政化和社会化处理。先看该政策的合理性。同样根据有效威慑理论，如果偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不大的犯罪不存在故意逃脱法网的故意（也即捕获率很高），降低刑事惩罚强度就是该理论的题中自有之意。另外，如果对此类犯罪施加行政处罚或社会化处置（比如社区矫正）就能实现有效威慑，那国家何必为此负担不小的惩罚成本呢？因此，不管是从有效威慑的角度还是节约国家惩罚成本的角度，“轻者更轻”都是一个更符合经济理性的合理政策选择。再看可行性。一方面，选择“轻者更轻”的刑事政策意味着西方国家已经摆脱了绝对追诉主义的桎梏，不再一味迷信刑事司法的效力。另一方面，该政策的有效实施也意味着西方国家的民众完全接受这种轻刑化甚至非刑化的刑事司法实践。不论前者还是后者，相对稳定的社会环境和发达的社会经济基础是“轻者更轻”刑事政策得以可行的社会前提。反观中国，由于缺少前述社会环境和经济条件，选择和实施“轻者更轻”政策的难度可能很大。
有意思的是，中国虽然缺乏实践“轻者更轻”刑事政策的制度土壤，但在基层司法层面却自发产生了一波强劲的刑事和解运动，在轻罪的处理上一样表现为非犯罪化、非刑罚化和非司法化的具体实践。如果说“轻者更轻”政策更多是国家主导的话，刑事和解运动则更多是被害人和被告人之间的协商合作（检察机关和法院更在很多时候是一种协作者和参与者）。如何解释这一极具中国特色的司法现象？
有心的读者会发现，前文就威慑展开的讨论仅限于刑法。但根据信息经济学中的激励理论，“无论民法还是刑法，其目的都是通过责任规则的设计和实施诱导人们选择从社会角度看最优的行为，或放弃从社会角度看不应该采取的行为（即法律禁止的行为）。”如果说法律威慑理论是通过法律责任为违法行为设置后果，从而为行为人创造在事前放弃违法行为的激励的话，不仅刑法中的刑罚规则能实现有效威慑，民法中的侵权规则同样能实现有效威慑。由于现实中的很多纠纷处于刑民之间的灰色地带（既是严重的民事侵权，也可被视为轻微的犯罪），而一旦动用刑法处置就必然耗费国家不菲的惩罚成本，因此，只要侵权规则能实现有效威慑，为避免不必要的国家成本，这类纠纷一般应秉持“先民后刑”的处理程序。用波斯纳的话来说，就是“在侵权救济具有足够威慑力的情况下，由于包括任何惩罚性损害赔偿在内的最佳侵权赔偿是在潜在被告人的支付能力范围之内，所以就没有必要求助于即使在仅仅处以罚金的情况下仍比民事罚款更费成本的刑事处罚了。”
张维迎先生曾指出，类似于市场和政府，民法和刑法其实拥有不同的作用范围，当事人能用侵权规则解决的就应由民法解决（国家不介入），只有当事人自己不能解决或不能通过民法解决的才应该由刑法出面解决。以一种有效威慑的视角，刑法在这里解决的是侵权法“威慑不足”的问题。在本文的语境下，这里的讨论正好回应了前文指出过的最优犯罪规模理论之推论—即不是所有的违法行为都应被视为犯罪，国家应该放过那些具有普遍性且惩罚的边际预期成本超过边际威慑收益的违法行为。
如果说在理论上国家不应该介入采用民事侵权就能实现有效威慑的行动场域，但一旦介入，西方诸国的“轻者更轻”刑事政策是一种解决之道，中国刑事司法实践中的刑事和解是另一种解决办法。由于刑事惩罚的成本巨大，只要存在被害人，而且纠纷双方可以就严重侵权或轻微犯罪进行协商谈判的地方，国家不仅没有必要介入而且可以帮助和促成双方的和解。这其实就是中国式的刑事和解之所以在今天出现并蓬勃发展的一个原因。只有在没有明确被害人、犯罪行为侵害国家社会利益以及当事人无力解决矛盾之时，刑事制裁才能对潜在犯罪行为进行有效威慑并实现稳定社会秩序、维护公民权利的制度功能。
综上，本节在有效威慑理论和刑罚轻缓化一般模型的基础上分析了“该轻则轻，该重则重”、“该重而轻”以及“轻轻重重”，甚至刑事和解运动等刑罚轻缓化实践的法经济学逻辑，指出刑罚轻缓化得以实现的隐含前提是刑罚的有效威慑能够实现，以及国家的惩罚成本和威慑收益能否实现优化配置或者最小化。
四、重新思考废死、限死与死缓制度
如果说国家不介入只需侵权规则就能实现有效威慑的领域是明智之举的话，对于那些社会危害性极大的严重犯罪，由于民事侵权规则的威慑不足，或犯罪嫌疑人的财产不足，再或者没有直接受害人等等原因，国家不仅应该介入，而且应该以严厉的刑罚进行制裁以实现面向未来的有效预防。在一国的刑罚体系中，由于以剥夺犯罪人的生命作为威胁，死刑因此是所有刑罚中最严厉也最具有威慑性的刑事制裁手段。
死刑虽然是一种既古老又常见的刑罚方式，但自启蒙时代的贝卡利亚以来，对死刑正当性和威慑效率的争议就一直持续不断。在梁跟林教授看来，旷日持久的死刑存废之争，在丰富刑事政策内涵、唤醒人类对死刑制度的理性思考的同时，极大地推动了各国限制和废除死刑的步伐。因此，进入20世纪80年代以后，限制、废除死刑的运动进入了一个全面发展的新阶段，而成为一股席卷全球的刑事政策运动和刑罚改革潮流。这就是本文开篇就指出的第三种刑罚轻缓化—即在对死刑进行反思的基础上减少死刑罪名、限制死刑适用，最终达至废除死刑的目的。
可以看出，在国际社会，废除死刑、限制死刑的适用是大势所趋。或许因为如此，再加上学者拥有的人道主义关怀，我国刑法学者基本上均秉持着废死和限死的理念且希望以此理念影响具体的司法实践。比如，陈兴良教授就坦言“从应然性上来说，我是一个死刑废止论者；从实然性上说，我是一个死刑存置论者—确切地说，是一个死刑限制论者。” 梁根林教授也提出“规限、转处、废止死刑罪名，缩小死刑适用范围”的实用主义的死刑控制论纲。学者们就废死和限死问题展开的具体论述和制度建议不可谓不多，但就刑罚轻缓化的本文语境，我想重点讨论刑法学者们就中国死刑立法和司法上的两个建议。其一，对经济类犯罪的死刑罪名予以废止；其二，大力推广适用“死缓”制度。
先看经济类犯罪的有效威慑问题。以贪污罪为例，根据前文的有效威慑理论—即在其他条件不变的情况下，为实现有效的威慑效果，对某项犯罪行为实施的刑事制裁强度应该与该犯罪被捕获以及被定罪的概率成反比—鉴于当今中国官员的贪污腐败行为具有普遍性和严重性的特点，再加上此类犯罪大多很隐蔽，国家的有效捕获率因此非常低，因此，要想实现对贪污贿赂罪的有效预防和威慑，就必须加大刑事制裁强度。但加大刑事制裁强度是否一定需要动用监禁刑甚至死刑呢？罚金刑是不是一个可行的替代？其实，以一种减少国家惩罚成本的角度，罚金刑似乎是监禁刑的一个更好替代（罚金刑几乎没有执行的社会成本，而监禁刑不仅要耗费国家巨大的监禁成本，对罪犯而言，还可能导致滥用监禁的成本）。但这种替代需要满足一些条件，比如罪犯为初犯以及对惩罚的威慑反应更敏感等等。因此，面对贪腐遍地且民众对此深恶痛绝的中国背景，罚金刑完全没有适用的可行性和正当性。随着捕获率的逐步下降，不断提高监禁刑的刑期似乎是一种保持刑罚之有效威慑的办法。但如果贪腐的抓捕率低到相当程度（这其实就是中国的现实），而监禁刑的刑期又不可能无限延长的情况下（这也是中国的现实），对罪刑严重的贪腐官员适用死刑就不得不成为维持刑罚威慑效力的无奈之举。
因此，虽然死刑会让国家承担极大的惩罚成本（比如漫长而复杂的诉讼程序所花费的司法成本C2以及一旦错判带来的不可挽回的巨大成本C4），但在其他刑罚种类无法实现对贪腐的有效威慑和预防的情况下，为实现刑法的有效威慑，死刑也许是一个更好的选择。基于人道主义和自然正义，刑法学者可以提出其废除死刑和限制死刑的理论主张，但从有效威慑的法经济学视角，这种基于废死和限死的刑罚轻缓化在今天的中国其实并没有实现的舆论环境和制度土壤。
再看死缓能否实现有效威慑。“判处死刑，但缓期二年执行”（即“死缓”）是中国刑事司法中一种独具中国特色的制度，其制度渊源最早可追溯至建国初期在镇压反革命过程中毛泽东的一个创造性主张，即“对于没有血债、民愤不大和虽然严重地损害国家利益但尚未达到最严重的程度，而又罪该处死者，应当采取判处死刑，缓期两年执行，强迫劳动，以观后效的政策。”在刑法学家看来，“死缓制度既宣示了对罪行极其严重的犯罪分子的严厉惩罚，又实质性地限制了死刑实际执行的数量，是全面贯彻和体现我国基本死刑政策的重大制度创新。”因此值得大力推广适用。
根据罪刑相适应和罪刑均衡的刑事理念，罪和罚均衡一致且刑罚应被完全且实际地执行是死缓制度的正当性基础。但问题在于权钱交易盛行且错漏百出的中国刑罚执行（或监狱）制度破坏了这一罪刑均衡和有效威慑的基础。我们不能只关心字面上的法律和判决，还要了解“字面上的法往往不抵现实中的法”、“纸上的判决往往不等同于实际的处罚”这一法律社会学的基本道理。由于包括了“刑侦—公诉—立案—审判—判决—（上诉）—执行”一系列阶段的刑事司法活动是一个复杂的动态过程和整体性制度安排，而一个死缓判决在实际的刑罚执行过程中有可能只是一个刑期17年的监禁刑（这还不包括实践中利用假释、保外就医等各种可能权钱交易的运作方式提前出狱的情况）。因此，虽然死缓确实有效地限制了死刑实际执行的数量，但该制度本应具备的有效威慑功能却大大萎缩了。
五、一个简短的结语
行文至此，根据本文总结的刑罚轻缓化一般模型和有效威慑理论，我们可以尝试对最近几年来中国刑罚轻缓化实践中发生的诸多矛盾和困惑给出一种解释和回应。
其一，之所以刑法学界努力倡导和引入的废死、限死理念屡屡在司法个案中受挫，是因为在社会快速变迁、犯罪率居高不下的当代中国，不仅这种废死、限死的先进理念不为民众所认同，在缺少有效的替代性刑罚的制度背景中，废死、限死后无法实现国家刑罚的有效威慑，从而无法达成刑法预防犯罪的基本功能。
其二，之所以从中国刑事司法实践中自发产生的、以协商和诉讼合作为特征的刑事和解运动发展得风生水起，是因为建立在轻罪基础上的刑事和解不仅能满足被害人的赔偿要求，实现被告人犯罪行为的轻刑化或非刑化，还能在不降低有效威慑的前提下减少国家的惩罚成本。可谓是一个一举三得的制度创新。
其三，为什么在许霆案和吴英案中法院判重而民众要求轻判？不管许霆案和吴英案在案情上有多少差异，这两个案件其实都程度不同地都处在刑民交叉的领域。根据有效威慑理论和刑罚轻缓化模型，如果仅仅使用民事侵权规则就能实现对违法行为的有效威慑，根据“先民后刑”的处理程序，这两个案件不仅不需要重判，甚至不应被纳入国家追诉的刑案范畴。在这两个案件中，民众朴素的正义感与法律经济学的解读结果有很大程度的一致。
其四，为什么在刘涌案和李昌奎案中法院意图轻判而民众却要求重判？本疑问同样事关实际刑罚的有效威慑性。在这两个案件中，死缓的法院判决均体现了刑法学界及其影响的刑事司法界废死和限死的决心和努力，但由于此判决忽视了中国刑罚执行制度已严重走形变质的现实，不仅罪刑均衡的刑法公正无法实现，更导致死缓制度的威慑功能严重受限。这其实也是民众不服死缓判决的制度原因。
因此，虽然我们应该坚持宽严相济这一长期以来的基本刑事政策，但鉴于包括废除死刑、限制死刑、轻轻重重在内的诸多刑罚轻缓化举措只是经济高度发达、社会相对稳定的西方国家在二战之后开始实践的法治理想，在社会转型变迁、经济并不发达且犯罪率居高不下的当代中国，相关理念和制度的引进更应谨慎和小心。
注释:
参见陈兴良：“宽严相济的刑事政策：一个学者的解读”，载《中国刑事政策报告》（第1辑），中国法制出版社2007年版，第14-23页。
陈兴良：同前注，第19页。
参见蔡道通：“中国刑事政策的理性定位”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第11卷），中国政法大学出版社2002年版，第51页。
同注，第18页。
郭云忠博士有专书探讨刑事诉讼之谦抑性，具体内容请参见郭云忠：《刑事诉讼谦抑论》，北京大学出版社2008年版。
张胜英：“刑罚轻缓化的理性思考”，载《河南省政法管理干部学院》2010年第5期。
李晓欧：“中国重刑化弊端及其限制路径—以《中华人民共和国刑法修正案（八）为观照”，载《当代法学》2010年第6期。
郭洁：“论刑罚轻缓化的实现机制”，载《时代法学》2008年第1期。
陈瑞华教授甚至从这一极具中国特色的刑事和解运动中提炼出了一个足以与西方刑诉理论对话的合作性司法理论。参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，特别是第1章和第2章。
（法）埃米尔．涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活．读书‘新知三联书店2005年版，第43页。
（美）罗伯特．考特、托马斯．尤伦：《法和经济学》（第5版），史晋川、董雪兵等译，史晋川审校，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2010年版，第480、482页。
该图直接受到考特和尤伦给出的威慑有效水平示意图的影响，但稍有变化。对该图的分析，请参见罗伯特．考特、托马斯．尤伦：《法和经济学》（第5版），史晋川、董雪兵等译，史晋川审校，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2010年版，第482页。
亚里士多德最早在《尼各马可伦理学》中提出了“分配正义”的概念。在亚氏看来，合比例的才是适度的，而公正就是合比例的，所以，分配正义就在于合比例。请看（古希腊）亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译注，商务印书馆2009年版，第148-149页。分配正义的新司法哲学更是20世纪末西方诸国进行民事诉讼改革的价值基础，具体请参见阿德里安A.S．朱可曼：“危机中的司法/正义：民事程序的比较维度”，载（英）阿德里安A.S.朱可曼（主编）：《危机中的民事诉讼：民事诉讼程序的比较视角》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2005年版，第3-16页。
上述数据来自考特和尤伦的法经济学著作，具体见罗伯特．考特、托马斯尤伦：《法和经济学》（第5版），史晋川、董雪兵等译，史晋川审校，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2010年版，第493、506页。
该数据转引自陈兴良教授的一篇短文，参见陈兴良：“宽严相济政策与刑罚规制”，载《法学杂志》2006年第4期，第9页。
（美）哈伯特L．帕克：《刑事制裁的边界》，梁根林等译，梁根林校，法律出版社2008年版，第35页。
罗伯特考特、托马斯．尤伦：《法和经济学》（第5版），史晋川、董雪兵等译，史晋川审校，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2010年版，第466页。
对“轻轻重重”刑事政策的更多了解，请参见杨春洗（主编）：《刑事政策论》，北京大学出版社1994年版，第397-398页。
陈瑞华教授将中国司法实践中的刑事和解实践总结为三种基本模式，即最低限度的合作模式、协商性的公力合作模式和私力合作模式，并在此基础上提炼出一种合作性司法理论。参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，特别是第二章。
张维迎：《信息、信任与法律》，生活．读书．新知三联书店2006年版，第132页。
（美）理查德.A.波斯纳：《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，林毅夫校，中国大百科全书出版社1997年版，第291页。
同注，第133页。
在本文刑罚轻缓化的语境下，此处的刑事和解主要适用于轻罪（即有可能判处有期徒刑3年及以下监禁刑的犯罪）的处理。但根据戴昕就“资产不足”和“威慑不足”展开的“赔偿减刑”理论，刑事和解的适用范围其实更为广泛。参见戴昕：“威慑补充与‘赔偿减刑’”，载《中国社会科学》2010年第3期 关于赔偿减刑或者刑事和解的法经济学研究，还可参见陈颀：“‘赔偿减刑’的激励机制”，载苏力主编《法律和社会科学》（第五卷），法律出版社2009年版。
艾佳慧：“刑事诉讼的制度变迁与理论发展—从《刑事诉讼的中国模式》切入”，载《法律科学》2010年第5期，第146页。
梁根林：“中国死刑控制论纲—立足于具体国情的制度设计”，载《北大法律评论》第6卷第2辑，北京大学出版社2005年版，第375页。
据大赦国际的统计，截止2002年底，废除死刑的国家和地区总数达到111个，而保留死刑的国家和地区总数为84个。该数据转引自梁根林：“中国死刑控制论纲—立足于具体国情的制度设计”，载《北大法律评论》第6卷第2辑，北京大学出版社2005年版，第376页中的脚注1。由于最近十年欧盟的东扩，废除死刑的国家数量肯定还会进一步增加。
参见陈兴良主编：《中国死刑检讨—以“枪下留人案”为视角》，中国检察出版社2003年版，第7页。
同注，第375-399页。
其实，跳出刑法的视野，造成中国今天这种贪腐遍地之状况的根源在于缺乏对行使权力者的有效监督和制约，其归根结底是一个宪政的问题，而不是死刑带来的有效威慑问题。
《毛泽东选集》（第四卷），人民出版社1991年版，第1271页。
同注，第384页。
陈兴良教授曾在一篇文章中计算过死缓在中国刑罚执行中的实际服刑时间，在不考虑各种非法的法外因素的情况下，死缓的刑期上限是24年，下限是17年。参见陈兴良：“宽严相济刑事政策研究”，载《法学杂志》2006年第1期，第23页。
当然，从规范刑法学和既定刑事立法的角度，许霆和吴英的行为具有该当性、违法性和有责性，被判刑也是应当的，只是涉及轻判还是重判的问题。 出处:《法律适用》2012年第6期 |
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艾佳慧. 南京大学法学院 副教授
一、引言
在中国刑法学界，认为在刑事立法和刑事司法层面都应该坚持“宽严相济”的基本刑事政策已成一种共识。陈兴良教授更专门撰文对宽严相济刑事政策进行了细致的界定和阐述。在他看来，宽严相济首先就是该宽则宽，该严则严，这种区别对待要求对严重性程度不同的犯罪予以严重性程度不同的刑罚处罚，体现了一种罪刑相适应和罪刑均衡的思想；而宽严相济的“济”更有讲究，“如何正确地把握宽和严的度以及如何使宽严形成互补，从而发挥刑罚最佳的预防犯罪的效果，确实是一门刑罚的艺术。”
正是在宽严相济的刑事政策基础上，本文所言之刑罚轻缓化才有所附着。所谓刑罚轻缓化，其实就是宽严相济之“宽”在立法和司法理念、刑事政策以及制度安排中的具体体现。在我看来，刑罚轻缓化既是西方诸国二战之后的一种普遍理想和法治实践，更是司法资源有限的国家想要提高有效威慑效果的一种制度性回应。具体而言，刑罚轻缓化应该包括三方面内容。其一，该轻则轻，以及西方各国实践的轻者更轻。当然了，与之对应的则是该重则重和重者更重，有学者将这种两极化的刑罚结构安排称为“抓大放小”，其合理性何在我们后文再讨论。其二，该重而轻。借用陈兴良教授的界定，是指所犯罪行较重，，但行为人具有坦白、自首或者立功等法定或者酌定情节的，法律上予以宽宥，在本应判处较重之刑的情况下判处较轻之刑。其三，在对死刑进行反思的基础上减少死刑罪名、限制死刑适用，最终达至废除死刑的目的。
在刑法学家的眼中，该轻而轻体现了一种罪刑相适应，该重而轻体现了刑法对犯罪人的感化，限死和废死则体现了对生命和人权的尊重。由于刑罚轻缓化蕴含着刑罚人道主义、刑法甚至刑事诉讼法的谦抑性、刑罚功能的有效性等深厚的理论基础，因此需要批判中国刑事立法的重刑化弊端，并在立法和司法层面建立刑罚轻缓化的实现机制。这些研究当然有其价值和意义。但如果不想仅仅满足于部门法的视野，站在一种国家与社会、侵权和犯罪（或者民事赔偿和刑事制裁）相互合作甚至互补的立场，我们更应该探究刑罚为什么应该轻缓化，何种情况下应该轻缓化，刑罚轻缓化得以实施的社会经济条件和隐含前提是什么，以及什么样的刑罚结构才能在国家司法资源有限的前提下实现刑事威慑的最优化配置。这是对刑罚轻缓化这一刑事政策以及其中蕴含的制度理想提出的一些更基础性的问题，而要想就这些问题给出有效的回答就必须秉持一种社会科学（特别是其中的法经济学）的研究视角。不仅需要有意模糊民事司法与刑事司法、刑法和刑事诉讼法之间固有的学科界限，以一种成本一收益考量的经济学眼光考察一国合理的刑罚结构应如何搭建，更要以一种社会经济结构变迁的历史眼光透视刑罚轻缓化得以可能的诸多前提性条件。
需要提前声明，在社会急速转型变迁、社会矛盾多发的当代中国，这种对刑罚轻缓化的法经济学考察不仅是一种相对抽象的理论研究，更是试图对中国刑罚轻缓化实践中发生的诸多矛盾和困惑给出一种解释和回应。比如，与刑法学界努力倡导和引入的废死、限死理念屡屡在司法个案中受挫相比，虽不免有一些争议和批评，从中国刑事司法实践中自发产生的、以协商和诉讼合作为特征的刑事和解运动却发展得风生水起。为什么同属刑罚轻缓化的司法实践，实际效果却差得那么多？再比如，从2003年冬天的刘涌案到2011年春夏的药家鑫案、李昌奎案再到2012年春的吴英案，已进入网络时代的中国大地发生了多起较有影响性的诉讼，令人困惑的是，为什么在许霆案和吴英案中法院判重而民众要求轻判，而在刘涌案和李昌奎案中法院意图轻判而民众却要求重判？这些矛盾和困惑背后有没有一种可以对之进行有效解释的一般性理论逻辑呢？
二、刑罚轻缓化的一般模型
虽然在社会学家涂尔干的眼中，所谓犯罪不过是对社会集体良知的冒犯—“如果一种行为触犯了强烈而又明确的集体意识，那么这种行为就是犯罪”—但在刑法学家的视野下，犯罪却是个体侵犯社会整体利益的不法行为（即具有社会危害性的违法行为），需要国家出面进行惩罚。在前一种犯罪观下，实施惩罚的主体是分散化的（既可以是个体，也可以是家族、社区和国家），实施惩罚的规模是有限的；在后一种犯罪观下，不仅惩罚权力往往集中在国家手中，而且是以集约、规模化的方式进行惩罚。惩罚当然有威慑和预防犯罪的功能，但惩罚同样需要花费成本。分散化的惩罚主体意味着惩罚成本的分担也是分散化的，而一旦将刑事惩罚权集中在国家手中，该成本当然也由国家一力承担。如果我们同意以国家强制力为后盾的现代刑法的目的就在于有效的威慑和预防，而要实现有效威慑就必须花费包括警察成本、审判成本和监禁成本在内的惩罚成本，那么，在国家投入刑事司法的资源为一定的情况下，刑罚能够轻缓化的社会背景和成本条件是什么呢？
以一种成本一收益考量的法经济学视角，本节将从两个层面讨论刑罚轻缓化得以可能的实现机制和相关条件。
第一个层面讨论一国该投入多少惩罚成本才能实现犯罪威慑的最优规模。由于刑法的经济目标在于“刑法必须最小化犯罪的社会成本，使其等于犯罪所造成的损害以及防范犯罪的成本。……只要威慑有成本，则最优犯罪数量将大于零。高昂的威慑成本使得一个理性社会不会试图去消灭所有的犯罪。”因此，一国允许多少犯罪存在必须在犯罪导致的净损失成本和预防犯罪成本之间权衡，而犯罪威慑的最优规模一定出现在进一步降低犯罪率的边际社会成本（即降低一个单位犯罪率导致的国家惩罚成本的增加）等于边际社会收益（即犯罪率降低一个单位带来的犯罪损害减少）处。下图是一个简单的最优犯罪规模的示意图。
图1 最优犯罪规模示意图
在上图中，横轴表示犯罪量的下降，纵轴表示人民币的数量（不管是惩罚成本还是犯罪减少带来的社会收益）。MC曲线代表国家为减少犯罪而付出的边际惩罚成本，MR曲线代表犯罪减少带来的边际社会收益，两条曲线相交处即表示进一步减少单位犯罪的边际惩罚成本等于其带来的边际社会收益，社会最优点是图中标示的“D”，这是一个能够带来最优威慑水平的犯罪规模。如果说纵轴上的“OP”代表减少单位犯罪的边际惩罚成本，横轴上的“OD”代表一国最优犯罪规模的话，那么矩形OPD*D的面积就是一国在最优犯罪规模上的总惩罚成本。换句话说，就是为保持一个最优威慑水平，一国投入在刑事司法系统上的总支出。
根据这一最优犯罪规模（或者最优威慑）的理论，我们很容易推出;1．不是所有的违法行为都应被视为犯罪，国家应该放过那些具有普遍性且惩罚的边际预期成本超过边际威慑收益的违法行为；2.对于那些侦查起来相当有难度、有效捕获率很低的犯罪行为，由于国家为此耗费了极大的惩罚成本，为实现有效的事前威慑效果，一旦被发现就应该从严治罪，而且捕获率越低，其被发现后的刑事惩罚就应该越重；3.如果说一个最优犯罪规模对应着一个总惩罚成本的话，那么在既定犯罪规模内部，应该对应一个刑罚的有效结构以实现惩罚的最优规模和惩罚成本的优化配置。
对上述第3点的展开讨论自然就将我们引向对刑罚轻缓化实现机制的第2个层面。具体而言，由于犯罪有轻有重，一个合乎经济性和公平性的刑罚结构就必然应该是轻罪轻罚、重罪重罚。如果对轻罪实施严厉惩罚，其结果不仅不符合以“适度和合比例”为基本原则的“分配正义”司法哲学（强调有限的司法资源应该实现有效公正的分配，认为司法资源的分配必须与案件的难度、复杂程度、价值和重要性大致相当），还会因此间接降低对重罪的有效威慑程度。不仅如此，国家为一个罪行不大的行为耗费巨大的惩罚成本更是不符合经济逻辑。反之，如果对重罪惩罚过轻，在公平性方面，不仅不能满足分配正义的要求，也无法实现最原始也是最富有生命力的报应正义；在经济性方面，虽然从事后和个案的角度，重罪轻判看起来让国家为此重罪耗费的惩罚成本降低了（此处的降低主要体现在监禁成本的减少上），但以一种犯罪预防和事前威慑的整体角度，由于重罪轻判会刺激更多潜在的犯罪人实施对社会和公众危害严重的犯罪，国家长期的惩罚成本却会大幅度增长。因此，不管是从公平正义的角度还是从有效威慑和经济的角度，最优犯罪规模内部合理的刑罚结构必定是轻罪轻判和重罪重判。在很大程度上，以上其实就是对宽严相济刑事政策的一种法经济学解读。
为方便下文的分析，接下来我将构建一个刑罚轻缓化的简单经济模型。如果把滥用监禁惩罚的社会成本（即将释放的犯罪分子重新整合进正常的经济社会生活中的成本）和错误判处死刑的社会成本加进来，国家为预防和惩罚犯罪投入的预期成本C就有4大类，它们分别是警察成本（包括刑侦成本以及雇用警察和使得警察机构正常运作的成本，用C1表示）、司法成本（包括雇用法官、法警、检察官等司法人员和维持法院、检察院正常运行的成本，用C2表示）、监禁成本（包括雇用监狱官员、维系整个监狱系统所花费的成本和监禁犯人导致其丧失的机会成本，用C3表示）以及滥用监禁惩罚和错误判处死刑的成本（用C4表示）。因此，如果用代数式表示，即为C=C1＋C2＋C3＋C4。在美国，各级政府每年在刑事司法系统中的支出已远远超出1000亿美元（其中警察成本、司法成本和监禁成本大约各占三分之一），就监禁成本而言，有估计表明在美国最安全的监狱，每年关押一个犯人的成本就高达40000美金。在中国，我没有找到每年花在刑事司法系统上的总开支，但据一个法院院长的介绍，每个罪犯的间接监禁成本大概在1.5万元左右，如果再乘上国内关押犯人的总数，这是一个相当大的监禁成本。再加上警察成本和司法成本，根据平时的观察和推断，中国刑事司法的总开支也一定不会低。
另一方面，预防和惩罚犯罪需要耗费不菲的社会成本，但同样有其社会收益。一般而言，刑罚的社会收益（用R表示）包括对犯罪的有效威慑（一个有效威慑等于捕获率乘以惩罚强度，如果用d表示有效威慑，P表示捕获率或定罪率，f表示惩罚强度，那么d=pf）、财富再分配效应（这个主要存在于罚金刑中，用m表示）、矫正与改造（用r表示）和能力剥夺（即防止犯罪分子对监狱之外的人实施犯罪，用b表示）。用代数式表示，R=d＋m＋r＋b，或者R=pf＋m＋r＋b。综合预防和惩罚犯罪的社会成本和社会收益，只有当对一种违法行为进行惩罚的边际社会收益大于惩罚的边际社会成本时，才应该对该违法行为进行刑事惩罚，否则这一行为就不值得国家动用刑事司法力量。因此，刑罚轻缓化的一般模型即为：
MC＞MR
或者MC-MR＞0，将上述的各项成本和收益代入左式，即有如下不等式：
M （C1＋C2＋C3＋C4）-M （d＋m＋r＋b）＞0
或者
（MC1＋MC2＋MC3＋MC4）-（Mpf＋Mm＋Mr＋Mb）＞0
在一般情况下，只要满足MC＞MR，很多违法行为就不应该被视为犯罪而被国家刑事追诉。更进一步，即使MR＞MC，违法行为值得国家付出惩罚成本进行追诉，为实现犯罪体系内部的最优惩罚，同样要考察刑罚体系内部不同刑罚措施内含的各项惩罚成本与各项社会收益之间是否对应、对称和罪刑均衡。特别需要考察和比较死刑、监禁刑和罚金刑这三类主要刑罚种类之间的区别以及为实现最优的刑罚结构三者应如何在刑罚和威慑效力上相互配合和支持。
三、有效威慑如何实现
总结出“犯罪控制”和“程序正义”这两种刑诉模式的帕克曾明确指出，“刑事惩罚服务于两个目的，且只服务于这两个最终目的：使作恶者受到应有的惩罚和预防犯罪。”在我看来，前一个目标意在实现报应正义和公正，是一种事后的视角；后一个目标更考虑整体的社会福利和威慑效率，体现了一种向前看的眼光。不同于坚持报应正义的传统农业社会（“天不变，道也不变”下的稳定社会不太看重惩罚的整体社会效率和事前效率），越来越陌生化的现代工商社会要求现代刑法除了事后的惩罚犯罪，更要事前的预防犯罪。在信息高度流通、共享的现代社会，我们可以有把握的说，有效的惩罚犯罪就是对未来犯罪行为的有效威慑和预防。或者，在很多情况下，报应正义和现代刑法所追求的有效威慑可能并不矛盾。
但有效威慑如何才能实现？由于潜在犯罪人的行动选择和刑法所追求的预防犯罪的目标不可能一致，以一种信息经济学的视角，刑法对犯罪行为和刑事制裁的事先设定实际上是一种威慑机制（或者一种反向的激励），它通过刑事责任的配置和惩罚规则的实施，试图内部化潜在犯罪行为的外部社会成本，从而诱导个人选择不犯罪这一符合社会最优的行动。因此，有效威慑能否实现的问题就转化成了国家的刑事惩罚能否内化潜在犯罪人实施犯罪行为的外部社会成本。由于现代社会中的很多犯罪越来越隐蔽，证据的获得越来越困难，国家耗费了大量警察成本和司法成本后仍然有可能追诉失败，这就把捕获率和定罪率的变量引入了对有效威慑的分析之中。
这样，我们就有了一个关于刑罚有效威慑的理论假说，即在其他条件不变的情况下，为实现有效的威慑效果，对某项犯罪行为实施的刑事制裁强度应该与该犯罪被捕获以及被定罪的概率成反比。根据这一有效威慑理论，再加上上一节给出的刑罚轻缓化一般模型，我们接下来分别探讨在刑罚结构的安排上为什么应该“该轻则轻”和“该重而轻”，以及“轻轻重重”刑事政策为什么有其合理之处。本节主要分析监禁刑，至于更多死刑和罚金刑的复杂问题则留待下一节集中讨论。
首先，为什么应该“该轻则轻，该重则重”？这是宽严相济刑事政策的基本要求，上一节其实已从刑罚结构的经济性和公平性方面对该问题做出了回答。这里仅从有效威慑和具体惩罚成本的优化配置上做一补充论证。所谓轻罪，传统刑法上的界定是非故意且社会危害性比较小的犯罪，用法经济学的语言表述就是该犯罪带来的外部社会成本较小，一般而言有直接被害人且被发现的概率很大的犯罪行为。根据有效威慑理论，轻罪带来的外部社会成本较小，因此需要刑罚内化的外部成本也就不大，这是可以轻判的一个原因；由于事后被发现和捕获的概率很大，刑事制裁强度相应减小也在情理之中，这是“该轻则轻”的第二个原因。再根据刑罚轻缓化一般模型，轻罪耗费的警察成本和司法成本不会太大，即使对其轻判也能实现事前的有效威慑。但如果轻罪重判，在警察成本（C1）和司法成本（C2）不变的情况下，还会带来过大的监禁成本（C3）和滥用监禁成本（C4），由于轻罪重判的威慑收益很可能出现不增反减（即在不存在能力剥夺收益b的情况下，过重监禁刑带来的矫正收益r为负数），与轻罪轻判相比，轻罪重判的边际惩罚成本肯定大于其边际威慑收益，即：M （C 1＋C2＋C3＋C4）＞M （d＋m＋r＋b）。
站在国家的立场，为避免无谓的惩罚成本的浪费，在不影响有效威慑效果的前提下，轻罪轻判（或“该轻则轻”）是符合国家的成本一收益考量的。
另一方面，为什么重罪就应该被重判呢？一般意义上，所谓重罪是故意且社会危害性很大的犯罪行为，不仅负外部性很大而且很难被发现和捕获。由于此处的“罪犯受到惩罚是一个概率事件。罪犯可能逃脱侦查或逮捕，或者被逮捕但却未被定罪。一个理性的决策者在谋划任何一个犯罪时（包括非法占有），已经将这种惩罚的可能性考虑在内。”根据有效威慑理论，要相对此类捕获率较低的犯罪实施有效的事前威慑，就必须大幅度提高刑事惩罚的强度，因此，重罪就必须重判。如果不分青红皂白地重罪轻判，有效的事前威慑肯定无法实现。不仅如此，由于在威慑收益无法保障的情形下国家还为此类犯罪付出了极大的刑事惩罚成本，这同样不符合一个国家理性的成本一收益计算。
其次，为什么应该“该重而轻”？在刑法学家看来，“该重而轻”体现了刑法的谦抑性，是一种对犯罪人的感化。但在法经济学者看来，由于“重罪轻判”的前提是犯罪行为人具有坦白、自首或者立功等法定或酌定情节，而犯罪嫌疑人的坦白、自首或立功行为在犯罪证据很难获得的严重犯罪中，无疑是一些足以帮助国家提高捕获率和定罪率的有效线索。因此，根据有效威慑理论，由于犯罪嫌疑人的坦白、自首或立功行为有助于提高国家的捕获率，在不影响既定威慑效果的前提下，可以对此类重罪适当降低刑事制裁强度。这是对“该重而轻”刑事政策的一种法经济学解释。
最后，讨论一下“轻轻重重”刑事政策的可行性和合理性。“轻轻重重”是西方诸国二战之后实施的一种两极化的刑事政策，指对轻微犯罪，包括偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不大的犯罪处罚更轻的同时，对严重的犯罪处罚更重。这里的“轻轻”不仅是“轻罪轻判”，更体现了一种“轻者更轻”的刑事司法理念，一般包括轻罪的非犯罪化、非刑罚化和非司法化，或者轻罪的行政化和社会化处理。先看该政策的合理性。同样根据有效威慑理论，如果偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不大的犯罪不存在故意逃脱法网的故意（也即捕获率很高），降低刑事惩罚强度就是该理论的题中自有之意。另外，如果对此类犯罪施加行政处罚或社会化处置（比如社区矫正）就能实现有效威慑，那国家何必为此负担不小的惩罚成本呢？因此，不管是从有效威慑的角度还是节约国家惩罚成本的角度，“轻者更轻”都是一个更符合经济理性的合理政策选择。再看可行性。一方面，选择“轻者更轻”的刑事政策意味着西方国家已经摆脱了绝对追诉主义的桎梏，不再一味迷信刑事司法的效力。另一方面，该政策的有效实施也意味着西方国家的民众完全接受这种轻刑化甚至非刑化的刑事司法实践。不论前者还是后者，相对稳定的社会环境和发达的社会经济基础是“轻者更轻”刑事政策得以可行的社会前提。反观中国，由于缺少前述社会环境和经济条件，选择和实施“轻者更轻”政策的难度可能很大。
有意思的是，中国虽然缺乏实践“轻者更轻”刑事政策的制度土壤，但在基层司法层面却自发产生了一波强劲的刑事和解运动，在轻罪的处理上一样表现为非犯罪化、非刑罚化和非司法化的具体实践。如果说“轻者更轻”政策更多是国家主导的话，刑事和解运动则更多是被害人和被告人之间的协商合作（检察机关和法院更在很多时候是一种协作者和参与者）。如何解释这一极具中国特色的司法现象？
有心的读者会发现，前文就威慑展开的讨论仅限于刑法。但根据信息经济学中的激励理论，“无论民法还是刑法，其目的都是通过责任规则的设计和实施诱导人们选择从社会角度看最优的行为，或放弃从社会角度看不应该采取的行为（即法律禁止的行为）。”如果说法律威慑理论是通过法律责任为违法行为设置后果，从而为行为人创造在事前放弃违法行为的激励的话，不仅刑法中的刑罚规则能实现有效威慑，民法中的侵权规则同样能实现有效威慑。由于现实中的很多纠纷处于刑民之间的灰色地带（既是严重的民事侵权，也可被视为轻微的犯罪），而一旦动用刑法处置就必然耗费国家不菲的惩罚成本，因此，只要侵权规则能实现有效威慑，为避免不必要的国家成本，这类纠纷一般应秉持“先民后刑”的处理程序。用波斯纳的话来说，就是“在侵权救济具有足够威慑力的情况下，由于包括任何惩罚性损害赔偿在内的最佳侵权赔偿是在潜在被告人的支付能力范围之内，所以就没有必要求助于即使在仅仅处以罚金的情况下仍比民事罚款更费成本的刑事处罚了。”
张维迎先生曾指出，类似于市场和政府，民法和刑法其实拥有不同的作用范围，当事人能用侵权规则解决的就应由民法解决（国家不介入），只有当事人自己不能解决或不能通过民法解决的才应该由刑法出面解决。以一种有效威慑的视角，刑法在这里解决的是侵权法“威慑不足”的问题。在本文的语境下，这里的讨论正好回应了前文指出过的最优犯罪规模理论之推论—即不是所有的违法行为都应被视为犯罪，国家应该放过那些具有普遍性且惩罚的边际预期成本超过边际威慑收益的违法行为。
如果说在理论上国家不应该介入采用民事侵权就能实现有效威慑的行动场域，但一旦介入，西方诸国的“轻者更轻”刑事政策是一种解决之道，中国刑事司法实践中的刑事和解是另一种解决办法。由于刑事惩罚的成本巨大，只要存在被害人，而且纠纷双方可以就严重侵权或轻微犯罪进行协商谈判的地方，国家不仅没有必要介入而且可以帮助和促成双方的和解。这其实就是中国式的刑事和解之所以在今天出现并蓬勃发展的一个原因。只有在没有明确被害人、犯罪行为侵害国家社会利益以及当事人无力解决矛盾之时，刑事制裁才能对潜在犯罪行为进行有效威慑并实现稳定社会秩序、维护公民权利的制度功能。
综上，本节在有效威慑理论和刑罚轻缓化一般模型的基础上分析了“该轻则轻，该重则重”、“该重而轻”以及“轻轻重重”，甚至刑事和解运动等刑罚轻缓化实践的法经济学逻辑，指出刑罚轻缓化得以实现的隐含前提是刑罚的有效威慑能够实现，以及国家的惩罚成本和威慑收益能否实现优化配置或者最小化。
四、重新思考废死、限死与死缓制度
如果说国家不介入只需侵权规则就能实现有效威慑的领域是明智之举的话，对于那些社会危害性极大的严重犯罪，由于民事侵权规则的威慑不足，或犯罪嫌疑人的财产不足，再或者没有直接受害人等等原因，国家不仅应该介入，而且应该以严厉的刑罚进行制裁以实现面向未来的有效预防。在一国的刑罚体系中，由于以剥夺犯罪人的生命作为威胁，死刑因此是所有刑罚中最严厉也最具有威慑性的刑事制裁手段。
死刑虽然是一种既古老又常见的刑罚方式，但自启蒙时代的贝卡利亚以来，对死刑正当性和威慑效率的争议就一直持续不断。在梁跟林教授看来，旷日持久的死刑存废之争，在丰富刑事政策内涵、唤醒人类对死刑制度的理性思考的同时，极大地推动了各国限制和废除死刑的步伐。因此，进入20世纪80年代以后，限制、废除死刑的运动进入了一个全面发展的新阶段，而成为一股席卷全球的刑事政策运动和刑罚改革潮流。这就是本文开篇就指出的第三种刑罚轻缓化—即在对死刑进行反思的基础上减少死刑罪名、限制死刑适用，最终达至废除死刑的目的。
可以看出，在国际社会，废除死刑、限制死刑的适用是大势所趋。或许因为如此，再加上学者拥有的人道主义关怀，我国刑法学者基本上均秉持着废死和限死的理念且希望以此理念影响具体的司法实践。比如，陈兴良教授就坦言“从应然性上来说，我是一个死刑废止论者；从实然性上说，我是一个死刑存置论者—确切地说，是一个死刑限制论者。” 梁根林教授也提出“规限、转处、废止死刑罪名，缩小死刑适用范围”的实用主义的死刑控制论纲。学者们就废死和限死问题展开的具体论述和制度建议不可谓不多，但就刑罚轻缓化的本文语境，我想重点讨论刑法学者们就中国死刑立法和司法上的两个建议。其一，对经济类犯罪的死刑罪名予以废止；其二，大力推广适用“死缓”制度。
先看经济类犯罪的有效威慑问题。以贪污罪为例，根据前文的有效威慑理论—即在其他条件不变的情况下，为实现有效的威慑效果，对某项犯罪行为实施的刑事制裁强度应该与该犯罪被捕获以及被定罪的概率成反比—鉴于当今中国官员的贪污腐败行为具有普遍性和严重性的特点，再加上此类犯罪大多很隐蔽，国家的有效捕获率因此非常低，因此，要想实现对贪污贿赂罪的有效预防和威慑，就必须加大刑事制裁强度。但加大刑事制裁强度是否一定需要动用监禁刑甚至死刑呢？罚金刑是不是一个可行的替代？其实，以一种减少国家惩罚成本的角度，罚金刑似乎是监禁刑的一个更好替代（罚金刑几乎没有执行的社会成本，而监禁刑不仅要耗费国家巨大的监禁成本，对罪犯而言，还可能导致滥用监禁的成本）。但这种替代需要满足一些条件，比如罪犯为初犯以及对惩罚的威慑反应更敏感等等。因此，面对贪腐遍地且民众对此深恶痛绝的中国背景，罚金刑完全没有适用的可行性和正当性。随着捕获率的逐步下降，不断提高监禁刑的刑期似乎是一种保持刑罚之有效威慑的办法。但如果贪腐的抓捕率低到相当程度（这其实就是中国的现实），而监禁刑的刑期又不可能无限延长的情况下（这也是中国的现实），对罪刑严重的贪腐官员适用死刑就不得不成为维持刑罚威慑效力的无奈之举。
因此，虽然死刑会让国家承担极大的惩罚成本（比如漫长而复杂的诉讼程序所花费的司法成本C2以及一旦错判带来的不可挽回的巨大成本C4），但在其他刑罚种类无法实现对贪腐的有效威慑和预防的情况下，为实现刑法的有效威慑，死刑也许是一个更好的选择。基于人道主义和自然正义，刑法学者可以提出其废除死刑和限制死刑的理论主张，但从有效威慑的法经济学视角，这种基于废死和限死的刑罚轻缓化在今天的中国其实并没有实现的舆论环境和制度土壤。
再看死缓能否实现有效威慑。“判处死刑，但缓期二年执行”（即“死缓”）是中国刑事司法中一种独具中国特色的制度，其制度渊源最早可追溯至建国初期在镇压反革命过程中毛泽东的一个创造性主张，即“对于没有血债、民愤不大和虽然严重地损害国家利益但尚未达到最严重的程度，而又罪该处死者，应当采取判处死刑，缓期两年执行，强迫劳动，以观后效的政策。”在刑法学家看来，“死缓制度既宣示了对罪行极其严重的犯罪分子的严厉惩罚，又实质性地限制了死刑实际执行的数量，是全面贯彻和体现我国基本死刑政策的重大制度创新。”因此值得大力推广适用。
根据罪刑相适应和罪刑均衡的刑事理念，罪和罚均衡一致且刑罚应被完全且实际地执行是死缓制度的正当性基础。但问题在于权钱交易盛行且错漏百出的中国刑罚执行（或监狱）制度破坏了这一罪刑均衡和有效威慑的基础。我们不能只关心字面上的法律和判决，还要了解“字面上的法往往不抵现实中的法”、“纸上的判决往往不等同于实际的处罚”这一法律社会学的基本道理。由于包括了“刑侦—公诉—立案—审判—判决—（上诉）—执行”一系列阶段的刑事司法活动是一个复杂的动态过程和整体性制度安排，而一个死缓判决在实际的刑罚执行过程中有可能只是一个刑期17年的监禁刑（这还不包括实践中利用假释、保外就医等各种可能权钱交易的运作方式提前出狱的情况）。因此，虽然死缓确实有效地限制了死刑实际执行的数量，但该制度本应具备的有效威慑功能却大大萎缩了。
五、一个简短的结语
行文至此，根据本文总结的刑罚轻缓化一般模型和有效威慑理论，我们可以尝试对最近几年来中国刑罚轻缓化实践中发生的诸多矛盾和困惑给出一种解释和回应。
其一，之所以刑法学界努力倡导和引入的废死、限死理念屡屡在司法个案中受挫，是因为在社会快速变迁、犯罪率居高不下的当代中国，不仅这种废死、限死的先进理念不为民众所认同，在缺少有效的替代性刑罚的制度背景中，废死、限死后无法实现国家刑罚的有效威慑，从而无法达成刑法预防犯罪的基本功能。
其二，之所以从中国刑事司法实践中自发产生的、以协商和诉讼合作为特征的刑事和解运动发展得风生水起，是因为建立在轻罪基础上的刑事和解不仅能满足被害人的赔偿要求，实现被告人犯罪行为的轻刑化或非刑化，还能在不降低有效威慑的前提下减少国家的惩罚成本。可谓是一个一举三得的制度创新。
其三，为什么在许霆案和吴英案中法院判重而民众要求轻判？不管许霆案和吴英案在案情上有多少差异，这两个案件其实都程度不同地都处在刑民交叉的领域。根据有效威慑理论和刑罚轻缓化模型，如果仅仅使用民事侵权规则就能实现对违法行为的有效威慑，根据“先民后刑”的处理程序，这两个案件不仅不需要重判，甚至不应被纳入国家追诉的刑案范畴。在这两个案件中，民众朴素的正义感与法律经济学的解读结果有很大程度的一致。
其四，为什么在刘涌案和李昌奎案中法院意图轻判而民众却要求重判？本疑问同样事关实际刑罚的有效威慑性。在这两个案件中，死缓的法院判决均体现了刑法学界及其影响的刑事司法界废死和限死的决心和努力，但由于此判决忽视了中国刑罚执行制度已严重走形变质的现实，不仅罪刑均衡的刑法公正无法实现，更导致死缓制度的威慑功能严重受限。这其实也是民众不服死缓判决的制度原因。
因此，虽然我们应该坚持宽严相济这一长期以来的基本刑事政策，但鉴于包括废除死刑、限制死刑、轻轻重重在内的诸多刑罚轻缓化举措只是经济高度发达、社会相对稳定的西方国家在二战之后开始实践的法治理想，在社会转型变迁、经济并不发达且犯罪率居高不下的当代中国，相关理念和制度的引进更应谨慎和小心。
注释:
参见陈兴良：“宽严相济的刑事政策：一个学者的解读”，载《中国刑事政策报告》（第1辑），中国法制出版社2007年版，第14-23页。
陈兴良：同前注，第19页。
参见蔡道通：“中国刑事政策的理性定位”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第11卷），中国政法大学出版社2002年版，第51页。
同注，第18页。
郭云忠博士有专书探讨刑事诉讼之谦抑性，具体内容请参见郭云忠：《刑事诉讼谦抑论》，北京大学出版社2008年版。
张胜英：“刑罚轻缓化的理性思考”，载《河南省政法管理干部学院》2010年第5期。
李晓欧：“中国重刑化弊端及其限制路径—以《中华人民共和国刑法修正案（八）为观照”，载《当代法学》2010年第6期。
郭洁：“论刑罚轻缓化的实现机制”，载《时代法学》2008年第1期。
陈瑞华教授甚至从这一极具中国特色的刑事和解运动中提炼出了一个足以与西方刑诉理论对话的合作性司法理论。参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，特别是第1章和第2章。
（法）埃米尔．涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活．读书‘新知三联书店2005年版，第43页。
（美）罗伯特．考特、托马斯．尤伦：《法和经济学》（第5版），史晋川、董雪兵等译，史晋川审校，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2010年版，第480、482页。
该图直接受到考特和尤伦给出的威慑有效水平示意图的影响，但稍有变化。对该图的分析，请参见罗伯特．考特、托马斯．尤伦：《法和经济学》（第5版），史晋川、董雪兵等译，史晋川审校，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2010年版，第482页。
亚里士多德最早在《尼各马可伦理学》中提出了“分配正义”的概念。在亚氏看来，合比例的才是适度的，而公正就是合比例的，所以，分配正义就在于合比例。请看（古希腊）亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译注，商务印书馆2009年版，第148-149页。分配正义的新司法哲学更是20世纪末西方诸国进行民事诉讼改革的价值基础，具体请参见阿德里安A.S．朱可曼：“危机中的司法/正义：民事程序的比较维度”，载（英）阿德里安A.S.朱可曼（主编）：《危机中的民事诉讼：民事诉讼程序的比较视角》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2005年版，第3-16页。
上述数据来自考特和尤伦的法经济学著作，具体见罗伯特．考特、托马斯尤伦：《法和经济学》（第5版），史晋川、董雪兵等译，史晋川审校，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2010年版，第493、506页。
该数据转引自陈兴良教授的一篇短文，参见陈兴良：“宽严相济政策与刑罚规制”，载《法学杂志》2006年第4期，第9页。
（美）哈伯特L．帕克：《刑事制裁的边界》，梁根林等译，梁根林校，法律出版社2008年版，第35页。
罗伯特考特、托马斯．尤伦：《法和经济学》（第5版），史晋川、董雪兵等译，史晋川审校，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2010年版，第466页。
对“轻轻重重”刑事政策的更多了解，请参见杨春洗（主编）：《刑事政策论》，北京大学出版社1994年版，第397-398页。
陈瑞华教授将中国司法实践中的刑事和解实践总结为三种基本模式，即最低限度的合作模式、协商性的公力合作模式和私力合作模式，并在此基础上提炼出一种合作性司法理论。参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，特别是第二章。
张维迎：《信息、信任与法律》，生活．读书．新知三联书店2006年版，第132页。
（美）理查德.A.波斯纳：《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，林毅夫校，中国大百科全书出版社1997年版，第291页。
同注，第133页。
在本文刑罚轻缓化的语境下，此处的刑事和解主要适用于轻罪（即有可能判处有期徒刑3年及以下监禁刑的犯罪）的处理。但根据戴昕就“资产不足”和“威慑不足”展开的“赔偿减刑”理论，刑事和解的适用范围其实更为广泛。参见戴昕：“威慑补充与‘赔偿减刑’”，载《中国社会科学》2010年第3期 关于赔偿减刑或者刑事和解的法经济学研究，还可参见陈颀：“‘赔偿减刑’的激励机制”，载苏力主编《法律和社会科学》（第五卷），法律出版社2009年版。
艾佳慧：“刑事诉讼的制度变迁与理论发展—从《刑事诉讼的中国模式》切入”，载《法律科学》2010年第5期，第146页。
梁根林：“中国死刑控制论纲—立足于具体国情的制度设计”，载《北大法律评论》第6卷第2辑，北京大学出版社2005年版，第375页。
据大赦国际的统计，截止2002年底，废除死刑的国家和地区总数达到111个，而保留死刑的国家和地区总数为84个。该数据转引自梁根林：“中国死刑控制论纲—立足于具体国情的制度设计”，载《北大法律评论》第6卷第2辑，北京大学出版社2005年版，第376页中的脚注1。由于最近十年欧盟的东扩，废除死刑的国家数量肯定还会进一步增加。
参见陈兴良主编：《中国死刑检讨—以“枪下留人案”为视角》，中国检察出版社2003年版，第7页。
同注，第375-399页。
其实，跳出刑法的视野，造成中国今天这种贪腐遍地之状况的根源在于缺乏对行使权力者的有效监督和制约，其归根结底是一个宪政的问题，而不是死刑带来的有效威慑问题。
《毛泽东选集》（第四卷），人民出版社1991年版，第1271页。
同注，第384页。
陈兴良教授曾在一篇文章中计算过死缓在中国刑罚执行中的实际服刑时间，在不考虑各种非法的法外因素的情况下，死缓的刑期上限是24年，下限是17年。参见陈兴良：“宽严相济刑事政策研究”，载《法学杂志》2006年第1期，第23页。
当然，从规范刑法学和既定刑事立法的角度，许霆和吴英的行为具有该当性、违法性和有责性，被判刑也是应当的，只是涉及轻判还是重判的问题。 出处:《法律适用》2012年第6期
