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陈林林 浙江大学法学院 教授
司法判决如何安置与个案相关的公众意见或民意，已成为近年来中国司法实践中的一个热点和难点问题。坚持形式法治的反对安置者认为，“法律唯一”这一审判元规则的确立，是现代法治国的主要标志之一；主张民意审判的理由，其实都经不起法理上的推敲；民意审判不但违反法治原则，且具有直接违法性。支持者则相信，公众意见是司法机构处置个案的重要参考；公众意见不构成对司法独立的贬损，赋予公众意见以恰当的地位，是推进法治尤其是深化司法改革的一项有益措施。较审慎的现实主义观点是，司法应当回应民意，但须依据现行制度和程序进行回应，其关键是有效吸纳民意中包含的、与妥善决定相关的信息。至于如何具体吸纳，见诸于一种有限开放的法条主义立场：公众意见不是那种可以独立证成判决结论的正当化理由，它只能是个案裁判的辅助性理由，其影响力只在法律标准之内发生，且不具备必然适用的约束力。
公众意见和司法裁判的关系，实际内含了三个层次的分析维度：宏观的法和社会的互动；中观的法律制度（程序）和社会事件的互动；微观的法律推理中法律规范和作为个案事实之一的公众意见的互动。从宏观的社会历史角度观之，法律和司法的命脉或正当性基础，显然在于回应社会需要、与社会公众保持一致。然而在微观层面，法官若将公众意见作为法律推理的唯一大前提进行个案判决，就构成了司法擅权或枉法裁判。是故，从某一个维度看问题，就会执着于相对的合理性，并导致意见分歧。不过，鉴于微观层次的法律推理是解决个案问题的关键所在，并且同样可以关照到宏观和中观层次的“规范－事实”问题，将公众意见和司法裁判的关系界定，转换为技术性的公众意见在裁判结构中的地位问题——分析公众意见可否以及如何成为个案判决理由中的裁判依据，可能是一种相对务实的思路。
一、法治语境中的裁判依据和公众意见
尽管司法裁判不可能被简化为“规范×事实＝判决”的三段论演绎过程，研究法律方法的学者也断言，“没有人能够……再郑重其事地宣称：法律适用不过是在抽象表述的大前提之下进行的逻辑涵摄”，但直至今日，法律形式主义仍是法律职业界的主流意识形态，法官也仍以司法三段论的形式书写着他们的判决书，即在判决书中摆出唯一的判决结论，作为适用既有法律的结果。缘由是，尽管人们对法治有不同的理解和争论，例如形式法治和实质法治、以规则为中心的一阶法治和以权利为中心的二阶法治，但人们都认同“法治不是无条件的”。一个法院的决定不可能被视为裁判者关于什么是正义的主观意见。在法院里，正义必须显示它自己是一个论证的结论，这个论证设计应尽可能好地表明“这是法律就此事件而言”的意义。
在法治社会中，判断个案判决之正当性的首要标准，是裁判的规范性依据的合法性。这种合法性旨在设定裁判依据的有效渊源，以在个案判决中实现法律对裁判过程的直接约束和指引，并在社会生活中实现法律对公众行为的间接规范和引导。所以，各国宪法和法官法都会规定“法官独立，并仅服从法律”之类的司法准则。但在法律理论和司法实践中，法律一词无论是采广义的还是狭义的解释，都无法将“公众意见”涵摄进来。１９０７年的瑞士民法典曾规定：裁判得依法律进行，无法律则依习惯，无习惯则依法理。这一条款对判决的规范性依据做了事实上极宽泛的界定，对公众意见却不予理会。日本、韩国、土耳其、越南等国的现行宪法，要求法官依据宪法、法律乃至极抽象的良心或个人信念独立审判，但对公众意见仍未置一词。实际上，“将健康的人民意见作为法律渊源之一”的做法，只见诸于希特勒当权时期的纳粹德国司法。
不言而喻，即便法院在个案判决中运用、参考了公众意见，即便公众意见在某个法律推理中的地位极为重要，但它并不能充当裁判的规范性依据。这从一个方面解释了为何在一些受公众意见影响的案件中，法院将实际所受的影响和压力在判决书中按下不表；而尊奉司法中立、文本主义或立法原意论的法官，甚至会反感、惊愕“为何那么多的公民会认为，法官应该妥当地参酌他们的看法。似乎我们的工作不是弄清楚客观的法律，而是去确定某种社会共识”。法治社会将规范依据限定在规范体系之内的这个现象，体现了现代法律系统在运作上的重要特征，即“自成一体性”——法律系统作为社会系统的一个功能性子系统，必须是一个自主的系统。自主性不是法律系统期望实现的目标，而是其安身立命、命运攸关的必备属性。一个运作上自成一体的法律系统，立足于运作过程中的循环性自我参照，并将从外部社会环境中获取的大量信息，按照内在于规范体系的标准进行选择、复写和反馈。这种规范依据上的封闭性，既是系统维持自主性的要求，也是法律系统发挥调节功能的方式。相应地，法律应对生活世界之复杂性的独特策略或装置是：界定术语、指明规则，通过充分且必要的法律清晰性和确定性，使现实生活中的众多法律问题被设定为“简单问题”，并将答案化约为“是或否、合法与非法”。“自成一体性”和“规范上封闭”意在强调法律是一个具有自我决定结构的系统，即“只有法律自身才能决定法律是什么”。判断某个行动或事件合法或非法的依据，只能是法律规范而非某种社会事实（包括公众意见）。即便法律可以从道德或其他社会来源中沿用一些规范性主张，也必须经过明确的形式转换。
进入司法场域，就意味着默认这个场域的基本法则。从裁判依据的类型分析，公众意见初步只能作为一种事实依据参与具体的个案裁判。鉴于公众意见可能影响到法官在个案中的法感或曰第一印象的判断，并且从个案判决的形成过程来看，规范和事实——尤其是公众意见这类包含了价值诉求、具有规范性姿态的社会事实——是两种同等重要的裁判依据，将公众意见定位为“事实依据”并无贬低之意。经验的司法研究表明，在分析案件事实和既有规范以得出判决结论的进程中，法律推理中的大前提和小前提其实是试探性地并且是相互观照着形成的。法官在依法感获得初步的判断之后，需要在案件事实和准用规范之间反复进行校验，以使事实和规范之间形成一种具体、妥当的对应关系，并将最初的法感精确化为最终的判决结论。案件事实与法律规范的最终契合，倚重于一个“法感持续往返流转于规范和事实之间”的过程：首先，是往返于案件事实与有关的规范文本之间；其次则流转于——借前述过程而被缩小范围的——案件事实与相关的规范之间；之后，裁判者就可以形成适当的准用规范；最后，“个案裁判者的法感往返于（透过规范方案及规范领域而研制出来的）具体规范以及（个别化之后的）案件事实之间”。这个过程可用下图予以展示。
法律适用不是自上而下的逻辑涵摄，而是规范与事实的辩证过程。法官究竟如何理解规范的意义，要视其如何理解眼前个案现实而定。法官藉此才能摆脱抽象性、形式性的窠臼，真正把握规范的实质内涵，并让规范与具体现实充分融合，进而展现其实质意涵与拘束力。这意味着，在司法过程中“规范”与“现实”是相互影响、彼此交融的。在实践中，个案判决若要说明为何选定了规范Ａ而不是规范Ｂ作为规范依据，就必须诉诸于一些事实性的理由，例如个案所涉的法律事实、法院的道德考量或后果预测，当然也可能涉及公众意见。以泸州遗赠案的一审、二审判决为例，若不考虑事实层面的公众意见以及相关的道德考量，就无法说明或理解：为何法院选择了公序良俗原则而不是继承法规则作为裁判的规范性依据。在所有疑难案件中，事实层面的道德考量或后果预测，都会借道一些法律术语和裁判技术来左右甚至创制个案判决的规范依据。因此，疑案裁判的难点和重点，例如争论盗窃抑或侵占的许霆案，不在于形式化的“一阶证成”——“法官如何依据某条法律来证明结论的正确性”，而在于“二阶证成”——在规范依据或推理大前提的界定上，法官如何证明自己的选择是正确的。由于二阶证成是一个通盘考量各种实质性理由的辩证推理过程，必然关系事实层面的政治考量或价值判断，也会涉及包含规范性姿态的公众意见。
法律被界定得越宽，法治就越不确定。基于法律系统在运作上的自成一体性，以及司法准则、裁判纪律方面的宪法性规定，公众意见不能作为一阶证成中的规范性依据。但是，作为一种事实性依据、一种规范性主张，公众意见可以在关键性的二阶证成阶段发挥作用。从法的规范形态考察，法律尤其宪法中众多不确定法律概念、概括性条款和法律原则，能够弥补规则体系意义上的法律漏洞。因此，一阶证成阶段的规范性依据不可能“缺位”或“用尽”，法律系统可以在运作中实现“规范上封闭”。吊诡的是，在遇有缺陷规则、不确定法律概念、概括性条款和法律原则场合，法律往往只界定了一个一般性的“框”，框架内有若干种解释、选择的可能性，对此法官须结合个案——包括个案相关的公众意见——另行探究、评价，才能得出妥当的判决。然而一旦涉及评价，判决就有主观、恣意和片面的可能。正因为公众意见本身是一种存在主观、恣意和片面之可能的社会评价，而法官评价公众意见时又一次存在主观、恣意和片面的可能，所以即便在二阶证成阶段，公众意见的地位和作用仍可能遭到怀疑或非议。
不过，因公众意见存在消极面而一概予以抵触，就等于将婴儿连同洗澡水一并弃置。公众意见可以作为一种供法院备用的司法资源或说理依据，依托在公众意见之中的道德主张或利益诉求，则是法院应当——有时是必须——予以考量的个案事实。前述“框”的法律隐喻，以及“可以”、“应当”或“必须”的多种选择性，说明公众意见可实际安置在个案的裁量空间之中。法谚云，“法律并不作详尽规定而委诸优秀之人进行判断”（Ｌｅｘ ｎｏｎ ｅｘａｃｔｅ ｄｅｆｉｎｅ，ｓｅｄ ａｒｂｉｔｒｉｏ ｂｏｎｉｖｉｖｉ ｐｅｒｍｉｔｅｔ）。司法裁量在权限和运作上，存在“弱的”和“强的”类型。“弱的裁量”包括两种情形：一是法律以规则或标准的方式为个案指示了一个答案，但这个答案不够明确，因此不能直接、机械地予以适用，需要法官运用自己的判断进行具体化；二是在法律指示的特定情况中法官拥有自行决定的权力，并且这种决定是终局性的，不受其他机构的审查或改正。“强的裁量”是指法律上存在数个同等可行的行动方案，法官实际上已不受立法者设定的标准的约束，或者说法官可以自行决定判决的具体标准或依据。显然，法官在弱的裁量决定中采纳了公众意见是无可非议的，通常也没有说理的义务。但是，由于强的裁量决定的结果往往创设了新的法律规则，或者在不同的法律方案之间确立了主观性的选择标准，因此法官有义务给出理由来正当化其决定。在法治社会中，弱的裁量是一种常规情形，一般隐身于法律推理的一阶证成阶段。此时公众意见等事实性依据在裁判结构中的地位，是一种准用的辅助性依据，一种合理化判决结论的“说明性事实”。相反，强的裁量是一种非常情形、一种例外，须结合法律推理的二阶证成彰显在判决说理中。此际，公众意见等事实性依据实质成为个案推理的一种运作性依据，并成为正当化个案规则创制的“立法性事实”。
二、公众意见的常规定位：作为辅助性依据的说明性事实
运作性依据和辅助性依据是实践推理领域的两类基本依据。运作性依据是指那些抽象的、指示了行动类型的依据，这些依据内含了“应当／不应当”的规范性要求。辅助性依据是对特定的抽象行为依据进行具体化的依据，其任务是在运作性依据所指示的一些行动类型中，确定哪个具体的行动是妥当的。以公众瞩目的广西弃婴收养案为例，被告是一环卫工人，收养了原告遗弃在医院的早产病危儿，但一直未办理收养手续。两年后原告发现早产儿长成了健康男孩，遂提起诉讼。法院依据收养法第８条第１款、第１１条、第１５条第１款、第２５条和民法通则第５条的规定，判决男孩归还给原告抚养，原告补偿被告抚育费人民币五万元整。在该判决中，收养法条款是判决男孩归还给原告抚养的运作性依据，民法通则条款是判决原告应当向被告进行补偿的运作性依据。但是，单凭法律上的当为条款，并不能决定在具体情形中究竟该如何补偿。因此，被告在抚育弃婴中的精神和物质付出、双方的经济状况，就成为确定具体做法的辅助性依据。鉴于五万元补偿费在２０００年的广西钦州地区属较高的数额，引用民法通则第５条也表明法院公开进行了社会道德考量，因此当时社会上一致谴责原告、同情被告的公众意见，实际可能构成了另一条沉默的辅助性依据。
在常规案件中，作为辅助性依据的公众意见，实际是法律推理中结果导向的理由。换言之，辅助性依据不是决定判决正当性的关键依据，而是围绕判决结果发挥影响：在与裁判理由相符的多种可能的结果中，导向或限定一个具体的结果。辅助性依据只影响裁判结果的幅度，而不影响判决推论的性质，对公众意见的成功反驳，引发的只是裁判结果上的修正，而不会危及整个判决推论。相反，对运作性依据的成功反驳，就会从整体上推翻判决推论。以广西弃婴案中的抚养关系为例，倘若再审法院基于原告主动遗弃孩子、被告客观上无法补办收养手续、被告尽心抚养并和孩子建立了强有力的生活和情感联系、不能支持原告从自己的错误行为中获利、社会公众一致呼吁同情被告、支持原告会强烈冲撞公众的道德直觉、判决原告胜诉又如何执行小孩“交付”（事实上二审判决并未实际执行）等个案事实，宣布本案是收养法相关条款的一个例外而不予适用，那么二审判决的法律推理就会被整体推翻。
辅助性依据的定位，表明公众意见在常规案件中只是行动的一种说明性理由，而非正当化理由。说明性理由使得相应的行动可以被理解，它回答了“为何有那个行动”，但不能“正当化那个行动”。假设Ａ作为房产所有人，要求Ｂ交出对某一套住房的占有，那么对Ｂ来说，“自己迫切需要这套住房”或者“自己曾经帮助过Ａ”这样的理由，只能说明自己为何坚持占有房子，而不能正当化其占有行为。相反，正当化理由能使相应的行动具备“应当”的效果，展示了做出行动的规范性依据。例如Ｂ通过否认Ａ是所有人这一事实进行抗辩，宣称自己是善意取得该房产的。在常规案件的审判中，公众意见这样的说明性理由或事实依据不是妥当的行动依据。真正的行动依据只能是可普遍化的规范性依据，它们才是能够说明、指导并评价行动的正当性理由。也就是说，运作中的法律系统在规范上是封闭的，公众意见不能作为一阶证成中的规范性依据。
辅助性依据和说明性理由的定位，也解释了为何在涉及弱的裁量的常规案件中，法官可以在判决理由中将实际发挥作用的公众意见理由按下不表。但是，一旦判决引用了公众意见，就应该清楚地界定其在裁判结构中的地位，以免引起不必要的混淆和非议。在被“焦点访谈”等众多媒体关注的河南张金柱案中，郑州中院判决被告人“己分别构成交通肇事罪和故意伤害罪，且手段特别残忍，社会影响极坏，不杀不足以平民愤”。这一概括笼统的判断，因为将判决的辅助性依据与运作性依据、说明性理由与正当化理由混为一谈，落下了舆论杀人和民意审判的话柄。
辅助性、说明性和弱的裁量的另一层意思是，判决理由可以将公众意见“按下不表”，也可以拒绝考量公众意见。以杭州“五·七”飙车案为例，尽管当时要求严惩被告人的舆情高涨，不少法律界人士也认为现行刑法相关条款存在不合理之处，但法院仍然依现行刑法的相关条款作了判决。在很多人眼里那是一个不尽人意的判决，但虑及法的安定性和判决的可预测性等因素，法官有必要、也有权把一些案子判得“不那么好”。公众意见扮演的这种被动角色，说明其影响力只能在法律标准之内发生，而不具备摆脱法律标准、独立运用的可能。此外，道德考量、政策权衡、风俗习惯等同样可以成为裁判的辅助依据，当这些不同类型的辅助性依据平行排列时，公众意见究竟能否影响判决结果，取决于法官在适用既定法律标准的前提下，如何综合权衡个案相关的所有辅助性依据。这些都说明，公众意见不能主动决定个案判决结果，而只能被动等待法官的发现或运用。
当然，“被动”并不意味着“不在场”。公众意见实际是一种形式载体，可能承载了民众在相关个案中的道德诉求、权利主张或情绪宣泄。某种道德考量、政策权衡或风俗习惯之所以有时成为某个判决的辅助性依据，恰恰是因为其承载在公众意见中而得到了法官的注视，这种效应在当代中国若干争议性案件的再审判决中清晰可见。反过来讲，公众意见能否成为个案的裁判依据，实际取决于它所承载的那个诉求或理由能否成为个案裁判的依据。因而，当法院做出一个符合公众意见的判决时，不宜简单地批评法院在进行民意审判，而应辨析判决理由部分的裁判依据及其相互之间的关系再行判断。一种可能的逻辑结论是：既然公众意见的个案地位取决于其所承载的那个理由，那么法官就应直面那个理由，而不必理会公众意见这个没有法定地位的形式或躯壳。不过，法治社会的个案法律推理具有社会证明的维度，判决理由中即便有评价或价值观的介入，“它们也不是作为个人偏好而介入的”，“这些价值观必定对它们所适用的社区（社会）有某种意义”。鉴于公众意见是民众呼吁的一种规范性主张，也是社会共识之初级形态，其在裁判结构中的意义还是不容否定的。
作为一种辅助性依据、一种说明性事实，是公众意见在裁判结构中的常规定位。需进一步说明的是，此处所谓“常规”，一是指“一般如此”或“通常的做法”，二是指“疑难案件”之外的“普通案件”。在法律适用理论中，疑难案件是指存在规则意义上的法律漏洞的案件类型，因而不能“依规则来裁判”，需要法官类推适用规则或者依据法律原则进行个案规则创制。“依规则来裁判”的常规案件，一般分三种类型。第一类是简单案件，它们在日常生活中反复出现，法官对准用规则的构成要件以及相关的案件事实特征，都了然于胸。对于简单案件，法官可以按规则的字面意思将其适用于当下个案之中，即以演绎推论的形式直接赋予其规则所设定的法律效果。这类判决被称为模拟规范的“同态判决”，法官可以参酌公众意见对结果进行弱的意义上的裁量。第二类是复杂案件，指存在适用于个案的单一法律规则，但规则所包含的概念并不清楚，且无法通过解读规则的字面意思来认定个案是否具备规则构造中的事实要件。此时法官会诉诸于规则之目的、原意和个案相关的评价标准——包括公众意见，添加一些解释性、补充性的前提，在特定规则和个案结论之间进行“推理衔接”。藉此，一个原本无法经由演绎推论获得的判决结论，因为加入了新的前提，就可以将其转变为经由演绎推论得出的判断。第三类是适用“伪规则”裁判的案件。典型的伪规则如“司机必须谨慎驾驶”，它是规则和原则之外的第三种规范形态：法律标准。伪规则和规则都设定了“一定的”事实前提和逻辑后果，但它是适用于某类事实情况的规范性要求，并且其假设条件中包含了评价性的、经常是宽泛抽象的道德语词。伪规则的抽象语词不能直接在现实世界中找到对应物，其适用也是一个相对复杂的推理过程：首先需借助规范目的、道德共识和社会情势，将抽象的语词具体化为各类事实情境，然后判断个案事实能否归类于这些事实情境，并最终确定其适用与否。显然，在依据伪规则裁判的场合，作为一种社会评价的公众意见有助于压缩个案的裁量空间，也是法院须考量的辅助性依据之一。
注释:
本文使用的“公众意见”（ｐｕｂｌｉｃ ｏｐｉｎｉｏｎ）是指民众对有关社会问题或事件所持的见解、态度或愿望，属于社会意识中的表层意识，缺少系统性和完整性，但代表了特定社会、群体、阶层中的人们意见、要求、愿望的分布状况或综合。也有学者使用公共意见、大众民意、民意、舆论、舆情或公众判意等概念，尽管这些概念之间存在差异，但指涉的对象和处理的问题基本是相同的。
周永坤：《民意审判与审判元规则》，《法学》２００９年第８期。
顾培东：《公众判意的法理解析》，《中国法学》２００８年第４期。
苏力：《法条主义、民意与难办案件》，《中外法学》２００９年第１期。
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法律形式主义对司法界的影响远甚于法律现实主义，即便美国这样对法官造法有较大容忍度的国家也不例外，所以波斯纳声称“可以稳妥地打赌说，半数以上的法律职业者都是法律形式主义者”。［美］波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社１９９４年版，第５２页。
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前引，陈景辉文。
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中国法上的“疑难案件”是一个更为宽泛的概念，即重大、复杂、疑难、新型四类案件，是否属于这四类案件的判断标准有六个：涉外或涉港澳台、当事人人数、诉讼标的、被告政治地位、刑罚种类、社会影响。这种“疑难案件”实际是一个法院组织法和诉讼法上的功能性概念，用来进行程序配置、管辖位移或职权授予。相关分析参见褚国建：《法院如何回应民意：一种法学方法论上的解决方案》，《浙江社会科学》２０１０年第３期。
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当法院针对一系列个案解释并适用伪规则之后，其所蕴含的规范性要求就会愈趋明显和稳定，这些规范性要求一旦全部明朗、固定之后，伪规则就进化为规则。关于伪规则或标准进化为规则的过程分析，参见Ｊａｍｅｓ Ｗ．Ｃｏｌｌｉｔｏｎ，Ｓｔａｎｄａｒｄｓ，Ｒｕｌｅｓ，ａｎｄ ｔｈｅ Ｄｅｃｌｉｎｅ ｏｆ ｔｈｅ Ｃｏｕｒｔｓ ｉｎ ｔｈｅ Ｌａｗ ｏｆ Ｔｅｘａｔｉｏｎ，９９Ｄｉｃｋ．Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ ３７７（１９９５）． 出处:《法学研究》2012年第1期 |
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陈林林 浙江大学法学院 教授
司法判决如何安置与个案相关的公众意见或民意，已成为近年来中国司法实践中的一个热点和难点问题。坚持形式法治的反对安置者认为，“法律唯一”这一审判元规则的确立，是现代法治国的主要标志之一；主张民意审判的理由，其实都经不起法理上的推敲；民意审判不但违反法治原则，且具有直接违法性。支持者则相信，公众意见是司法机构处置个案的重要参考；公众意见不构成对司法独立的贬损，赋予公众意见以恰当的地位，是推进法治尤其是深化司法改革的一项有益措施。较审慎的现实主义观点是，司法应当回应民意，但须依据现行制度和程序进行回应，其关键是有效吸纳民意中包含的、与妥善决定相关的信息。至于如何具体吸纳，见诸于一种有限开放的法条主义立场：公众意见不是那种可以独立证成判决结论的正当化理由，它只能是个案裁判的辅助性理由，其影响力只在法律标准之内发生，且不具备必然适用的约束力。
公众意见和司法裁判的关系，实际内含了三个层次的分析维度：宏观的法和社会的互动；中观的法律制度（程序）和社会事件的互动；微观的法律推理中法律规范和作为个案事实之一的公众意见的互动。从宏观的社会历史角度观之，法律和司法的命脉或正当性基础，显然在于回应社会需要、与社会公众保持一致。然而在微观层面，法官若将公众意见作为法律推理的唯一大前提进行个案判决，就构成了司法擅权或枉法裁判。是故，从某一个维度看问题，就会执着于相对的合理性，并导致意见分歧。不过，鉴于微观层次的法律推理是解决个案问题的关键所在，并且同样可以关照到宏观和中观层次的“规范－事实”问题，将公众意见和司法裁判的关系界定，转换为技术性的公众意见在裁判结构中的地位问题——分析公众意见可否以及如何成为个案判决理由中的裁判依据，可能是一种相对务实的思路。
一、法治语境中的裁判依据和公众意见
尽管司法裁判不可能被简化为“规范×事实＝判决”的三段论演绎过程，研究法律方法的学者也断言，“没有人能够……再郑重其事地宣称：法律适用不过是在抽象表述的大前提之下进行的逻辑涵摄”，但直至今日，法律形式主义仍是法律职业界的主流意识形态，法官也仍以司法三段论的形式书写着他们的判决书，即在判决书中摆出唯一的判决结论，作为适用既有法律的结果。缘由是，尽管人们对法治有不同的理解和争论，例如形式法治和实质法治、以规则为中心的一阶法治和以权利为中心的二阶法治，但人们都认同“法治不是无条件的”。一个法院的决定不可能被视为裁判者关于什么是正义的主观意见。在法院里，正义必须显示它自己是一个论证的结论，这个论证设计应尽可能好地表明“这是法律就此事件而言”的意义。
在法治社会中，判断个案判决之正当性的首要标准，是裁判的规范性依据的合法性。这种合法性旨在设定裁判依据的有效渊源，以在个案判决中实现法律对裁判过程的直接约束和指引，并在社会生活中实现法律对公众行为的间接规范和引导。所以，各国宪法和法官法都会规定“法官独立，并仅服从法律”之类的司法准则。但在法律理论和司法实践中，法律一词无论是采广义的还是狭义的解释，都无法将“公众意见”涵摄进来。１９０７年的瑞士民法典曾规定：裁判得依法律进行，无法律则依习惯，无习惯则依法理。这一条款对判决的规范性依据做了事实上极宽泛的界定，对公众意见却不予理会。日本、韩国、土耳其、越南等国的现行宪法，要求法官依据宪法、法律乃至极抽象的良心或个人信念独立审判，但对公众意见仍未置一词。实际上，“将健康的人民意见作为法律渊源之一”的做法，只见诸于希特勒当权时期的纳粹德国司法。
不言而喻，即便法院在个案判决中运用、参考了公众意见，即便公众意见在某个法律推理中的地位极为重要，但它并不能充当裁判的规范性依据。这从一个方面解释了为何在一些受公众意见影响的案件中，法院将实际所受的影响和压力在判决书中按下不表；而尊奉司法中立、文本主义或立法原意论的法官，甚至会反感、惊愕“为何那么多的公民会认为，法官应该妥当地参酌他们的看法。似乎我们的工作不是弄清楚客观的法律，而是去确定某种社会共识”。法治社会将规范依据限定在规范体系之内的这个现象，体现了现代法律系统在运作上的重要特征，即“自成一体性”——法律系统作为社会系统的一个功能性子系统，必须是一个自主的系统。自主性不是法律系统期望实现的目标，而是其安身立命、命运攸关的必备属性。一个运作上自成一体的法律系统，立足于运作过程中的循环性自我参照，并将从外部社会环境中获取的大量信息，按照内在于规范体系的标准进行选择、复写和反馈。这种规范依据上的封闭性，既是系统维持自主性的要求，也是法律系统发挥调节功能的方式。相应地，法律应对生活世界之复杂性的独特策略或装置是：界定术语、指明规则，通过充分且必要的法律清晰性和确定性，使现实生活中的众多法律问题被设定为“简单问题”，并将答案化约为“是或否、合法与非法”。“自成一体性”和“规范上封闭”意在强调法律是一个具有自我决定结构的系统，即“只有法律自身才能决定法律是什么”。判断某个行动或事件合法或非法的依据，只能是法律规范而非某种社会事实（包括公众意见）。即便法律可以从道德或其他社会来源中沿用一些规范性主张，也必须经过明确的形式转换。
进入司法场域，就意味着默认这个场域的基本法则。从裁判依据的类型分析，公众意见初步只能作为一种事实依据参与具体的个案裁判。鉴于公众意见可能影响到法官在个案中的法感或曰第一印象的判断，并且从个案判决的形成过程来看，规范和事实——尤其是公众意见这类包含了价值诉求、具有规范性姿态的社会事实——是两种同等重要的裁判依据，将公众意见定位为“事实依据”并无贬低之意。经验的司法研究表明，在分析案件事实和既有规范以得出判决结论的进程中，法律推理中的大前提和小前提其实是试探性地并且是相互观照着形成的。法官在依法感获得初步的判断之后，需要在案件事实和准用规范之间反复进行校验，以使事实和规范之间形成一种具体、妥当的对应关系，并将最初的法感精确化为最终的判决结论。案件事实与法律规范的最终契合，倚重于一个“法感持续往返流转于规范和事实之间”的过程：首先，是往返于案件事实与有关的规范文本之间；其次则流转于——借前述过程而被缩小范围的——案件事实与相关的规范之间；之后，裁判者就可以形成适当的准用规范；最后，“个案裁判者的法感往返于（透过规范方案及规范领域而研制出来的）具体规范以及（个别化之后的）案件事实之间”。这个过程可用下图予以展示。
法律适用不是自上而下的逻辑涵摄，而是规范与事实的辩证过程。法官究竟如何理解规范的意义，要视其如何理解眼前个案现实而定。法官藉此才能摆脱抽象性、形式性的窠臼，真正把握规范的实质内涵，并让规范与具体现实充分融合，进而展现其实质意涵与拘束力。这意味着，在司法过程中“规范”与“现实”是相互影响、彼此交融的。在实践中，个案判决若要说明为何选定了规范Ａ而不是规范Ｂ作为规范依据，就必须诉诸于一些事实性的理由，例如个案所涉的法律事实、法院的道德考量或后果预测，当然也可能涉及公众意见。以泸州遗赠案的一审、二审判决为例，若不考虑事实层面的公众意见以及相关的道德考量，就无法说明或理解：为何法院选择了公序良俗原则而不是继承法规则作为裁判的规范性依据。在所有疑难案件中，事实层面的道德考量或后果预测，都会借道一些法律术语和裁判技术来左右甚至创制个案判决的规范依据。因此，疑案裁判的难点和重点，例如争论盗窃抑或侵占的许霆案，不在于形式化的“一阶证成”——“法官如何依据某条法律来证明结论的正确性”，而在于“二阶证成”——在规范依据或推理大前提的界定上，法官如何证明自己的选择是正确的。由于二阶证成是一个通盘考量各种实质性理由的辩证推理过程，必然关系事实层面的政治考量或价值判断，也会涉及包含规范性姿态的公众意见。
法律被界定得越宽，法治就越不确定。基于法律系统在运作上的自成一体性，以及司法准则、裁判纪律方面的宪法性规定，公众意见不能作为一阶证成中的规范性依据。但是，作为一种事实性依据、一种规范性主张，公众意见可以在关键性的二阶证成阶段发挥作用。从法的规范形态考察，法律尤其宪法中众多不确定法律概念、概括性条款和法律原则，能够弥补规则体系意义上的法律漏洞。因此，一阶证成阶段的规范性依据不可能“缺位”或“用尽”，法律系统可以在运作中实现“规范上封闭”。吊诡的是，在遇有缺陷规则、不确定法律概念、概括性条款和法律原则场合，法律往往只界定了一个一般性的“框”，框架内有若干种解释、选择的可能性，对此法官须结合个案——包括个案相关的公众意见——另行探究、评价，才能得出妥当的判决。然而一旦涉及评价，判决就有主观、恣意和片面的可能。正因为公众意见本身是一种存在主观、恣意和片面之可能的社会评价，而法官评价公众意见时又一次存在主观、恣意和片面的可能，所以即便在二阶证成阶段，公众意见的地位和作用仍可能遭到怀疑或非议。
不过，因公众意见存在消极面而一概予以抵触，就等于将婴儿连同洗澡水一并弃置。公众意见可以作为一种供法院备用的司法资源或说理依据，依托在公众意见之中的道德主张或利益诉求，则是法院应当——有时是必须——予以考量的个案事实。前述“框”的法律隐喻，以及“可以”、“应当”或“必须”的多种选择性，说明公众意见可实际安置在个案的裁量空间之中。法谚云，“法律并不作详尽规定而委诸优秀之人进行判断”（Ｌｅｘ ｎｏｎ ｅｘａｃｔｅ ｄｅｆｉｎｅ，ｓｅｄ ａｒｂｉｔｒｉｏ ｂｏｎｉｖｉｖｉ ｐｅｒｍｉｔｅｔ）。司法裁量在权限和运作上，存在“弱的”和“强的”类型。“弱的裁量”包括两种情形：一是法律以规则或标准的方式为个案指示了一个答案，但这个答案不够明确，因此不能直接、机械地予以适用，需要法官运用自己的判断进行具体化；二是在法律指示的特定情况中法官拥有自行决定的权力，并且这种决定是终局性的，不受其他机构的审查或改正。“强的裁量”是指法律上存在数个同等可行的行动方案，法官实际上已不受立法者设定的标准的约束，或者说法官可以自行决定判决的具体标准或依据。显然，法官在弱的裁量决定中采纳了公众意见是无可非议的，通常也没有说理的义务。但是，由于强的裁量决定的结果往往创设了新的法律规则，或者在不同的法律方案之间确立了主观性的选择标准，因此法官有义务给出理由来正当化其决定。在法治社会中，弱的裁量是一种常规情形，一般隐身于法律推理的一阶证成阶段。此时公众意见等事实性依据在裁判结构中的地位，是一种准用的辅助性依据，一种合理化判决结论的“说明性事实”。相反，强的裁量是一种非常情形、一种例外，须结合法律推理的二阶证成彰显在判决说理中。此际，公众意见等事实性依据实质成为个案推理的一种运作性依据，并成为正当化个案规则创制的“立法性事实”。
二、公众意见的常规定位：作为辅助性依据的说明性事实
运作性依据和辅助性依据是实践推理领域的两类基本依据。运作性依据是指那些抽象的、指示了行动类型的依据，这些依据内含了“应当／不应当”的规范性要求。辅助性依据是对特定的抽象行为依据进行具体化的依据，其任务是在运作性依据所指示的一些行动类型中，确定哪个具体的行动是妥当的。以公众瞩目的广西弃婴收养案为例，被告是一环卫工人，收养了原告遗弃在医院的早产病危儿，但一直未办理收养手续。两年后原告发现早产儿长成了健康男孩，遂提起诉讼。法院依据收养法第８条第１款、第１１条、第１５条第１款、第２５条和民法通则第５条的规定，判决男孩归还给原告抚养，原告补偿被告抚育费人民币五万元整。在该判决中，收养法条款是判决男孩归还给原告抚养的运作性依据，民法通则条款是判决原告应当向被告进行补偿的运作性依据。但是，单凭法律上的当为条款，并不能决定在具体情形中究竟该如何补偿。因此，被告在抚育弃婴中的精神和物质付出、双方的经济状况，就成为确定具体做法的辅助性依据。鉴于五万元补偿费在２０００年的广西钦州地区属较高的数额，引用民法通则第５条也表明法院公开进行了社会道德考量，因此当时社会上一致谴责原告、同情被告的公众意见，实际可能构成了另一条沉默的辅助性依据。
在常规案件中，作为辅助性依据的公众意见，实际是法律推理中结果导向的理由。换言之，辅助性依据不是决定判决正当性的关键依据，而是围绕判决结果发挥影响：在与裁判理由相符的多种可能的结果中，导向或限定一个具体的结果。辅助性依据只影响裁判结果的幅度，而不影响判决推论的性质，对公众意见的成功反驳，引发的只是裁判结果上的修正，而不会危及整个判决推论。相反，对运作性依据的成功反驳，就会从整体上推翻判决推论。以广西弃婴案中的抚养关系为例，倘若再审法院基于原告主动遗弃孩子、被告客观上无法补办收养手续、被告尽心抚养并和孩子建立了强有力的生活和情感联系、不能支持原告从自己的错误行为中获利、社会公众一致呼吁同情被告、支持原告会强烈冲撞公众的道德直觉、判决原告胜诉又如何执行小孩“交付”（事实上二审判决并未实际执行）等个案事实，宣布本案是收养法相关条款的一个例外而不予适用，那么二审判决的法律推理就会被整体推翻。
辅助性依据的定位，表明公众意见在常规案件中只是行动的一种说明性理由，而非正当化理由。说明性理由使得相应的行动可以被理解，它回答了“为何有那个行动”，但不能“正当化那个行动”。假设Ａ作为房产所有人，要求Ｂ交出对某一套住房的占有，那么对Ｂ来说，“自己迫切需要这套住房”或者“自己曾经帮助过Ａ”这样的理由，只能说明自己为何坚持占有房子，而不能正当化其占有行为。相反，正当化理由能使相应的行动具备“应当”的效果，展示了做出行动的规范性依据。例如Ｂ通过否认Ａ是所有人这一事实进行抗辩，宣称自己是善意取得该房产的。在常规案件的审判中，公众意见这样的说明性理由或事实依据不是妥当的行动依据。真正的行动依据只能是可普遍化的规范性依据，它们才是能够说明、指导并评价行动的正当性理由。也就是说，运作中的法律系统在规范上是封闭的，公众意见不能作为一阶证成中的规范性依据。
辅助性依据和说明性理由的定位，也解释了为何在涉及弱的裁量的常规案件中，法官可以在判决理由中将实际发挥作用的公众意见理由按下不表。但是，一旦判决引用了公众意见，就应该清楚地界定其在裁判结构中的地位，以免引起不必要的混淆和非议。在被“焦点访谈”等众多媒体关注的河南张金柱案中，郑州中院判决被告人“己分别构成交通肇事罪和故意伤害罪，且手段特别残忍，社会影响极坏，不杀不足以平民愤”。这一概括笼统的判断，因为将判决的辅助性依据与运作性依据、说明性理由与正当化理由混为一谈，落下了舆论杀人和民意审判的话柄。
辅助性、说明性和弱的裁量的另一层意思是，判决理由可以将公众意见“按下不表”，也可以拒绝考量公众意见。以杭州“五·七”飙车案为例，尽管当时要求严惩被告人的舆情高涨，不少法律界人士也认为现行刑法相关条款存在不合理之处，但法院仍然依现行刑法的相关条款作了判决。在很多人眼里那是一个不尽人意的判决，但虑及法的安定性和判决的可预测性等因素，法官有必要、也有权把一些案子判得“不那么好”。公众意见扮演的这种被动角色，说明其影响力只能在法律标准之内发生，而不具备摆脱法律标准、独立运用的可能。此外，道德考量、政策权衡、风俗习惯等同样可以成为裁判的辅助依据，当这些不同类型的辅助性依据平行排列时，公众意见究竟能否影响判决结果，取决于法官在适用既定法律标准的前提下，如何综合权衡个案相关的所有辅助性依据。这些都说明，公众意见不能主动决定个案判决结果，而只能被动等待法官的发现或运用。
当然，“被动”并不意味着“不在场”。公众意见实际是一种形式载体，可能承载了民众在相关个案中的道德诉求、权利主张或情绪宣泄。某种道德考量、政策权衡或风俗习惯之所以有时成为某个判决的辅助性依据，恰恰是因为其承载在公众意见中而得到了法官的注视，这种效应在当代中国若干争议性案件的再审判决中清晰可见。反过来讲，公众意见能否成为个案的裁判依据，实际取决于它所承载的那个诉求或理由能否成为个案裁判的依据。因而，当法院做出一个符合公众意见的判决时，不宜简单地批评法院在进行民意审判，而应辨析判决理由部分的裁判依据及其相互之间的关系再行判断。一种可能的逻辑结论是：既然公众意见的个案地位取决于其所承载的那个理由，那么法官就应直面那个理由，而不必理会公众意见这个没有法定地位的形式或躯壳。不过，法治社会的个案法律推理具有社会证明的维度，判决理由中即便有评价或价值观的介入，“它们也不是作为个人偏好而介入的”，“这些价值观必定对它们所适用的社区（社会）有某种意义”。鉴于公众意见是民众呼吁的一种规范性主张，也是社会共识之初级形态，其在裁判结构中的意义还是不容否定的。
作为一种辅助性依据、一种说明性事实，是公众意见在裁判结构中的常规定位。需进一步说明的是，此处所谓“常规”，一是指“一般如此”或“通常的做法”，二是指“疑难案件”之外的“普通案件”。在法律适用理论中，疑难案件是指存在规则意义上的法律漏洞的案件类型，因而不能“依规则来裁判”，需要法官类推适用规则或者依据法律原则进行个案规则创制。“依规则来裁判”的常规案件，一般分三种类型。第一类是简单案件，它们在日常生活中反复出现，法官对准用规则的构成要件以及相关的案件事实特征，都了然于胸。对于简单案件，法官可以按规则的字面意思将其适用于当下个案之中，即以演绎推论的形式直接赋予其规则所设定的法律效果。这类判决被称为模拟规范的“同态判决”，法官可以参酌公众意见对结果进行弱的意义上的裁量。第二类是复杂案件，指存在适用于个案的单一法律规则，但规则所包含的概念并不清楚，且无法通过解读规则的字面意思来认定个案是否具备规则构造中的事实要件。此时法官会诉诸于规则之目的、原意和个案相关的评价标准——包括公众意见，添加一些解释性、补充性的前提，在特定规则和个案结论之间进行“推理衔接”。藉此，一个原本无法经由演绎推论获得的判决结论，因为加入了新的前提，就可以将其转变为经由演绎推论得出的判断。第三类是适用“伪规则”裁判的案件。典型的伪规则如“司机必须谨慎驾驶”，它是规则和原则之外的第三种规范形态：法律标准。伪规则和规则都设定了“一定的”事实前提和逻辑后果，但它是适用于某类事实情况的规范性要求，并且其假设条件中包含了评价性的、经常是宽泛抽象的道德语词。伪规则的抽象语词不能直接在现实世界中找到对应物，其适用也是一个相对复杂的推理过程：首先需借助规范目的、道德共识和社会情势，将抽象的语词具体化为各类事实情境，然后判断个案事实能否归类于这些事实情境，并最终确定其适用与否。显然，在依据伪规则裁判的场合，作为一种社会评价的公众意见有助于压缩个案的裁量空间，也是法院须考量的辅助性依据之一。
注释:
本文使用的“公众意见”（ｐｕｂｌｉｃ ｏｐｉｎｉｏｎ）是指民众对有关社会问题或事件所持的见解、态度或愿望，属于社会意识中的表层意识，缺少系统性和完整性，但代表了特定社会、群体、阶层中的人们意见、要求、愿望的分布状况或综合。也有学者使用公共意见、大众民意、民意、舆论、舆情或公众判意等概念，尽管这些概念之间存在差异，但指涉的对象和处理的问题基本是相同的。
周永坤：《民意审判与审判元规则》，《法学》２００９年第８期。
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参见孙笑侠：《司法的政治力学——民众、媒体、为政者、当事人与司法官的关系分析》，《中国法学》２０１１年第２期。
前引，波斯纳书，第５２页。
前引，陈景辉文。
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中国法上的“疑难案件”是一个更为宽泛的概念，即重大、复杂、疑难、新型四类案件，是否属于这四类案件的判断标准有六个：涉外或涉港澳台、当事人人数、诉讼标的、被告政治地位、刑罚种类、社会影响。这种“疑难案件”实际是一个法院组织法和诉讼法上的功能性概念，用来进行程序配置、管辖位移或职权授予。相关分析参见褚国建：《法院如何回应民意：一种法学方法论上的解决方案》，《浙江社会科学》２０１０年第３期。
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Ｃｆ．Ａｌｅｋｓａｎｄｅｒ Ｐｅｃｚｅｎｉｋ，Ｊｕｍｐ ａｎｄ Ｌｏｇｉｃ ｉｎ ｔｈｅ Ｌａｗ：Ｗｈａｔ Ｃａｎ Ｏｎｅ Ｅｘｐｅｃｔ ｆｒｏｍ Ｌｏｇｉｃａｌ Ｍｏｄｅｌｓ ｏｆ ＬｅｇａｌＡｒｇｕｍｅｎｔａｔｉｏｎ？，ｉｎ Ｈｅｎｒｙ Ｐｒａｋｋｅｎ ａｎｄ Ｇｉｏｖａｎｎｉ Ｓａｒｔｏｒ（ｅｄｓ．），Ｌｏｇｉｃａｌ Ｍｏｄｅｌｓ ｏｆ Ｌｅｇａｌ Ａｒｇｕｍｅｎｔａｔｉｏｎ，Ｄｏｒｄｒｅｃｈｔ：Ｋｌｕｗｅｒ Ａｃａｄｅｍｉｃ Ｐｕｂｌｉｓｈｅｒｓ，１９９７，ｐ．２９７．
Ｃｆ．Ａｌａｎ Ｈ．Ｇｏｌｄｍａｎ，Ｐｒａｃｔｉｃａｌ Ｒｕｌｅｓ，Ｃａｍｂｒｉｄｇｅ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ，２００３，ｐｐ．１６，１０５．
当法院针对一系列个案解释并适用伪规则之后，其所蕴含的规范性要求就会愈趋明显和稳定，这些规范性要求一旦全部明朗、固定之后，伪规则就进化为规则。关于伪规则或标准进化为规则的过程分析，参见Ｊａｍｅｓ Ｗ．Ｃｏｌｌｉｔｏｎ，Ｓｔａｎｄａｒｄｓ，Ｒｕｌｅｓ，ａｎｄ ｔｈｅ Ｄｅｃｌｉｎｅ ｏｆ ｔｈｅ Ｃｏｕｒｔｓ ｉｎ ｔｈｅ Ｌａｗ ｏｆ Ｔｅｘａｔｉｏｎ，９９Ｄｉｃｋ．Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ ３７７（１９９５）． 出处:《法学研究》2012年第1期
