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邵明 中国人民大学法学院 副教授
九、民事诉讼证明
（一）严格证明和自由证明、完全证明和释明
借鉴国外经验，采纳严格证明和自由证明、完全证明和释明的分类并且明确其各自的适用范围（参见邵明：“论民事诉讼证据裁判原则”，载《清华法学》2009年第1期；《正当程序中的实现真实》，法律出版社2009年版，第57～65页）。
理由：上述分类能够揭示和明确严格证明与自由证明、完全证明与释明在证据方法、证明程序、证明对象、证明责任或证明标准等方面所存在的不同。
为预防法院随意降低证明标准，对于释明的对象，一般限于法律有明文规定的事项。虽然各国民事诉讼中释明的对象有所不同，但是下列事项在许多国家和地区被规定为释明对象：回避事由、诉讼费用额、诉讼救助原因、期间迟误原因、证人拒绝作证理由、证据保全理由、财产和行为保全（假扣押、假处分）理由、假执行理由、辅助参加诉讼理由、公示催告理由、第三者请求阅览法庭记录的条件（第三者与案件有法律利害关系）等。
应当明确的是，严格证明与完全证明的事项只能采行严格证明和完全证明标准，而不得采行自由证明和释明标准，否则将构成上诉和再审的理由；至于自由证明和释明的事项，即使采行严格证明和完全证明标准，也不违法，但会迟延诉讼或提高成本。
（二）确立证据裁判原则及其法定例外
证据裁判原则要求当事人和法官必须运用物证、书证、证人证言和鉴定结论等证据来证明或认定案件事实。申言之，当事人和法院必须依据经过法定的“证据调查程序”后具有“证据能力”的证据（即“出于审判庭”的证据）来证明或认定案件事实。
在民诉法典中明确规定“免证事实”的范围和其采用程序。许多国家和地区在其诉讼法典（或证据法典）及实体法中，对免证事实做出明确规定。免证事实是证据裁判原则和证明责任或者证明对象的例外情形，同时为防止法官滥用职权采用“免证事实”而违背证据裁判原则，就得采取法律明定原则。
笔者认为，我国由司法解释规定免证事实有轻率之虞。再者，我国相关法律或司法解释并未具体规定司法认知、事实预决、推定、诉讼上自认的程序规则，为立法上的大漏洞（参见邵明著：《正当程序中的实现真实》，法律出版社2009年版，第五章）。
证据裁判原则的法定例外二：在简易诉讼程序和小额诉讼程序中，有些国家和地区允许法官在一定范围内可不调查证据，依衡平法理裁判，以节省劳费，提高诉讼效率。比如，我国台湾地区“民事诉讼法”第436条之14规定：“有下列各款情形之一者，法院得不调查证据，而审酌一切情况，认定事实，为公平之裁判：一、经两造同意者。二、调查证据所需时间、费用与当事人之请求显不相当者。”
证据裁判原则的法定例外三：自由证明的对象，即法院裁定事项，非讼案件事实，法院决定事项，经验法则、地方习惯、行业习惯等。自由证明不以法定证据为必要。非讼案件中，除证据外，还可以公告、支付令异议、申报权利等方式认定事实。在一些国家，对于裁定事项、决定事项，当缺乏相应证据时，法院可以允许当事人以寄存保证金或宣誓来替代释明，若以后发现当事人主张的事实是虚假的，则没收保证金或处以罚款。
（三）建立和完善证据规则
1．关联性规则
笔者认为，在我国，对于下列证据，应当根据关联性规则和利益衡量原理，来判断是否具有可采性：
（1）“品格证据”。品格证据主要是指有关某人品格或者品格特征的证据。品格证据通常不得用于证明该人在特定场合的行为与其品格特征相一致。正所谓“好人未必处处是好人，坏人未必永远是坏人。”排除品格证据的主要原因是有关某人的品格证据与某案件事实并不必然存在关联性。不过，在某些情况下，具有关联性的品格证据，也可能具有可采性。当事人的品格成为案件争点时，例如被告以其品格端正来证明其不可能实施违法行为，那么原告就可以品格证据来证明被告的品格不端正，从而推翻被告的抗辩。诉讼中，对证人的可信性往往发生争议，关于证人的可信性或其品格的证据则具有可采性（参见张建伟：《司法竞技主义》，北京大学出版社2005年版，第282页）。
（2）当事人的事后行为。当事人的事后行为并不必然能够作为证据来证明其事前有过错或应承担责任。比如，当事人事后实施补救行为，不能用来证明其此前存在过错（损害的发生是由行为人事前的过错造成，因此只能通过其事前的行为证据证明；在很多情况下，没有任何过错的人也可能采取事后补救措施。此项规定旨在鼓励社会主体尽力采取补救措施，防止损害扩大。）。再如，承诺支付或者已经支付医疗费或者其他类似费用的证据，不得用来证明行为人对伤害负有过错或责任（承诺支付或者已经支付医疗费属于事后行为，不能用来证明事前的原因或者过错；没有过错的人也可能承诺支付或者已经支付医疗费。此项规定旨在鼓励支付费用行为）。
（3）有关责任保险的证据。有关某人是否拥有责任保险的证据不得用来证明该人是否存在过失或者其他过错。这是因为这种证据与行为过错之间没有合理的证明性。此项规定旨在鼓励人们积极参与责任保险。
（4）有关习惯性或日常性的证据。有关某人习惯或者某组织日常工作的证据，可以用来证明该人或者该组织在特定场合或者时间的行为与其习惯或者日常工作相一致，正所谓“习惯成自然”，但是该人或者该组织可以提出有根据的异议。
（5）有些证据材料虽有相关性，但其采用可能产生严重的不利后果（如可能导致严重偏见、显著妨害诉讼公正效率等），将被排除。当事人在调解与和解程序中使用过的证据、对事实所做过的陈述和自认等，虽然具备关联性，但其可采性在以后的相关仲裁或诉讼中将被剥夺或被限制。
（6）至于“太遥远的（间接）证据”或者“关联性不足的证据”因为得不偿失而在诉讼中往往被排除。即这类证据即便具有关联性，但是由于关联性不大而证明力不大或微乎其微，并且判断这类证据往往需要很长的时间而极易导致诉讼迟延，所以被排除适用。
2．非法证据排除规则
根据“利益衡量原理”，在民事诉讼中，在不与保护人格权、隐私权和商业秘密权等基本权利显著冲突的前提下，从发现真实和保护弱者的立场出发，允许使用包含违法因素的实物证据。但是，使用这种证据给一方当事人或他人所造成的损害，受害人有权获得赔偿。
以非法手段获取“言词证据”，往往直接危及公民的生命健康权和意志自由等宪法基本权利，因此，在现代社会，基于对公民个体自由和权利的尊重，国际社会普遍采取较为严格的做法。比如，《联合国禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚的公约》（我国于1988年9月加入）第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为依据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”
至于非法手段取得的“实物证据”，法官可以根据利益权衡原则作出是否采用的裁断。比如，书证和物证等实物证据，是本案唯一或者主要证据的，并且由于具有不可替代性，所以可以排除该规则的适用。此外，司法机关通过合法手段同样或者最终可以获得的证据，也可以排除该规则的适用，主要原因是避免重复调查取证。上述证据在补办有关法律手续后，可以作为认定事实的证据。
非法证据排除规则排除的是，对当事人不利的证据。所谓“不利”，包括法律上一切导致当事人处于不利境地的情形。此处的当事人，特指对非法证据的形成无过错的当事人。对非法证据的形成有过错的当事人，不受排除规则的保护。
一方当事人提供非法证据的，对方当事人可以请求法院排除适用。当事人有责任提供合法的证据，并且非法取证多是隐秘的，对方当事人证明其“非法性”往往比较困难，所以通常情况下证据的合法性应由提供者证明。
3．证言豁免规则
实现真实并非是诉讼的唯一目的，法律往往禁止或限制提出和采用某些证据。将诉讼证明限制在合理的限度内，虽有碍于实现真实但能够维护更高的价值和更大的利益。证言豁免规则就是如此。证言豁免规则是指法律规定具有特定身份的人，在诉讼中享有不提供证据或不出庭作证的权利。任何人包括法院不得强制享有证言豁免权的人提供证据或出庭作证。侵犯证言豁免权而获得的证据为“非法证据”。
证言豁免规则主要适用于以下情形：
（1）因公务或职务关系而豁免。主要涉及国家秘密和职务秘密的证言豁免权。
（2）因业务关系而豁免。证人为律师、医生、公证人、会计师等，就其因业务知悉其当事人、病人或客户等相关秘密事项的，除了当事人、病人或客户允许等之外，拒绝向法庭提供该秘密事项。
（3）因亲属关系而豁免。诉讼中，配偶之间和特定亲属之间对于配偶和特定亲属不利的案件事实，有权拒绝提供证言。此规则旨在维护婚姻家庭关系的和平与稳定。当然，享有证言豁免权的配偶和特定亲属可以放弃其证言豁免权。但是，在配偶之间的诉讼中、特定亲属之间的诉讼中，此规则往往不适用，比如夫妻之间的诉讼，原告妻子可以提供不利于被告丈夫的案件事实。
证人若放弃证言豁免权，或者经当事人、病人或客户允许等，而向法庭提供证言的，仍然承担真实义务。
4．最佳证据规则
相对于“派生证据”，“原始证据”的真实性较高和证明力较大，在此种意义上称原始证据为“最佳证据”。最佳证据规则是对“实物证据”的规定，其主要含义是原始证据优先于派生证据被提供和被采用。根据该规则，对于同一案件事实，既有原始证据又有派生证据时，当事人应当提供原始证据，法官应当采用原始证据来认定事实，“禁止当事人和法官以派生证据代替原始证据”。
至于最佳证据规则的合理例外，《民事诉讼法》第68条第1款中规定：“提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第49条的规定：（1）出示原件或者原物确有困难并经法院准许的，可以出示复制件或者复制品；（2）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的，可以出示复制件或者复制品。
5．证据失权规则（举证时限制度）
“举证时限制度”和“证据失权规则”存在着法律逻辑关系，均属于“证据适时提出主义”的内容。“举证期限”即要求当事人在一定期限内向法院提供证据。当事人无正当理由超过举证期限所提供的证据，将不被采纳，即该“证据失效”。从权利的角度来说，证据失效就是“丧失证明权”或“丧失举证权”，即丧失提出该证据的权利，属于“失权（效）”的范畴，所以“证据失效”又称为“证据失权”。
不能将举证期限绝对限定在审前准备阶段。许多国家在法庭最后辩论终结之前由法官根据具体情况确定举证期限。在大陆法系，当事人双方主张事实和提供证据属于攻击防御方法，均须受攻击防御时限的制约。比如，《德国民事诉讼法》第282条第1款规定：当事人各方都应该在言词辩论中，按照诉讼的程度和程序上的要求，在为进行诉讼所必要的与适当的时候，提出攻击和防御方法，特别是各种主张、否认、异议、抗辩、证据方法和证据抗辩。第296条之一规定：在作为判决基础的言词辩论终结后，再不能提出攻击和防御方法。
举证期限和证据失权也存在一些合理例外，主要有：
（1）当事人因正当理由未在举证期限内提出的证据，应当允许提出。“正当理由”既包括客观原因而导致其未适时提出的“新的证据”，又包括当事人因法律认知错误而导致其未适时提出证据等。
（2）当事人超出举证期限而在法庭最后辩论终结前提出的证据，若对方当事人没有异议的则可不失效，但应承担迟延提供证据所产生的诉讼费用。
（3）当事人逾期提出的证据，若是本案唯一或主要证据，不采用将导致裁判明显不公或无法保护当事人合法权益的，则不失效，但应承担迟延提供证据所产生的诉讼费用。
法律要求当事人必须在“举证时限”内提供证据也属于证据的“合法性”范畴，如果当事人无正当理由而逾期提供证据，该证据纵然具有关联性和真实性，也不具有合法性、证据能力或可采性。法院若以这种证据为根据作出判决，则构成上诉的理由。
6．补强证据规则
补强证据规则，大体上是指只在有其他证据“佐证”或“补强”的情况下，被佐证或补强的证据才能作为法院认定事实的根据。
补强证据规则的适用条件，主要有：（1）被补强的证据的关联性已经确定。按照相关性规则，无关联性的证据应当排除适用，不存在补强问题。（2）被补强的证据的合法性已经确定。按照非法证据排除规则，非法证据应当排除适用，不存在补强问题。（3）被补强的证据的真实性难以确定。不真实的证据材料，应当排除适用，不存在补强问题。只有被补强的证据材料的真实性难以确定时，才需要补强。（4）用来补强的证据（佐证）的证据能力和证明力已得到确定。
吸收最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第69条的规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据，必须有其他证据来补强，才可作为认定案件事实的依据，换言之，补强证据规则适用于以下主要情形：（1）证人证言的补强。未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言、与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言、无正当理由未出庭作证的证人证言等。（2）存有疑点的视听资料的补强。难以识别是否被删改的视听资料，不能单独作为定案的根据，须由其他证据补强。（3）无法与原始证据核对的派生证据的补强。
7．关于（修正草案）第10条的意见
（草案） 十、增加二条，作为第65条、第66条：
“第六十五条 当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。未及时提供证据的，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，人民法院根据不同情形予以训诫、罚款、赔偿拖延诉讼造成的损失、不予采纳该证据。
“第六十六条 人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，写明证据名称、页数、份数以及收到时间，并由经办人员签名或者盖章。”
意见：
1．新增加的六十五条问题较为突出。第一，对于当事人过于苛刻，这无形中提高了诉讼门槛。
2．“及时”这一用词过于含混，其实质是将具体的举证时限确定权交给了法官，不利于保护当事人权利，应该吸取实务经验，确定并完善“举证时限”制度。
3．应该区别民事诉讼类型，即区分公益案件和私益案件。对于公益案件，在当事人不能提供的证据，可以由法院职权探知，从而保护公共利益（参见邵明：“析法院职权探知主义”，载《政法论坛》2009年第6期）。
（四）关于证据种类
1．关于（修正草案）第9条的意见
（草案）九、将第63条修改为：“证据包括：
“（一）当事人的陈述；
“（二）书证；
“（三）物证；
“（四）视听资料；
“（五）电子数据；
“（六）证人证言；
“（七）鉴定意见；
“（八）勘验笔录。
“证据必须经法定程序查证属实，才能作为认定事实的根据。”
相应地将第124条、第171条中的“鉴定结论”修改为“鉴定意见”。
意见：
（1）将实物证据次序调前。即书证、物证、视听资料、电子证据、勘验笔录、证人证言、鉴定意见和“当事人的陈述”。
在我国，人们普遍偏重于实物证据的证明价值。随着科技经济社会的发展，不断增添物证的种类及增加其证明的价值（以前物证不包括的气味、声音、光和电等，现在已被纳入物证的范畴），人们愈来愈多地使用实物证据（比如书证、鉴定意见）。
随着现代科技和社会生活的快速发展，越来越多的案件事实需要通过科技手段来查明，人类感官在事实认定中的重要性开始下降，英美传统证据法所采取的“人证中心主义”（围绕人证而设置证据法律制度）作为人类在特定历史条件下采用的证明方法，已经越来越不合时宜了，而“实物证据”的证明作用越来越大。在日本，已经开始从“以人找物”（即从口供或证言寻找物证）的诉讼转向“以物找人”（即从物证寻找口供或证言）的诉讼。
（2）将“当事人的陈述”笼统地规定为法定的证据种类是不合理的。
其主要体现在：（1）当事人主张利己事实的，属于事实主张的范畴，该事实为“待证事实”而需要证据来证明，除非对方当事人作出了诉讼上自认；（2）在诉讼中，当事人主张不利己事实的，构成诉讼上自认，也属于事实主张的范畴，该事实由于诉讼上自认而为“免证事实”。
2．作为证据的当事人陈述
从比较法的角度来看，能够作为“证据”的当事人陈述，主要是指：（1）当事人“诉讼外自认”，即当事人在诉讼外对事实作出自认；（2）法官“询问当事人”，即当事人经法官询问而陈述事实。但是，我国现行民事诉讼法并未将当事人诉讼外自认和法官询问当事人明确规定为证据。
（1）当事人诉讼外自认
与诉讼上自认不同，诉讼外自认是“在本案诉讼过程之外”或者“不是向本案审判法官”作出的，其关联性、真实性和合法性并未得到确定，所以诉讼外自认若要作为判决的根据，尚需经过法定的证据调查程序进行质证和判断。
在英美法系民事诉讼中，诉讼外自认多被作为证据。在大陆法系民事诉讼中，诉讼外自认不具有诉讼上自认的效力，即诉讼外自认的事实不得作为免证事实，但是可以成为证据资料，与其他证据一样均应依照法定的证据调查程序进行质证和判断。
基于调解与和解的正常运用和顺利进行以及保障诉讼公正性的考虑，许多国家法律规定：当事人在调解与和解中所做的自认（亦为诉讼外自认），在以后的诉讼中其可采性或证据能力被剥夺或被限制。
基于上述，我国可以合理借鉴国外的有关做法，将诉讼外自认作为一种证据，并应按照法定程序审查认定其是否具有证据资格。
（2）法官询问当事人
在大陆法系，与其他证据方法不同，“询问当事人”具有“补充性”或“从属性”，即没有其他证据或其他证据不足以证明待证事实，或者言词辩论的结果或已经进行的证据调查的结果仍不能使法官形成确信的心证，那么法院根据当事人一方的申请或者主动依职权询问当事人。询问当事人后，对方当事人仍然可以收集其他证据，尤其是直接为了反驳当事人的陈述。
询问当事人之所以具有补充性，是因为当事人与案件有着法律利害关系，难保其真实陈述事实（所以其证明力一般是较低的），而且通过询问使当事人陈述对己不利的事实难免强人所难、不近人情，所以法律通常不允许通过强制询问使当事人陈述不利己的事实。
询问当事人的补充性，适用于“辩论主义”诉讼程序。在辩论主义诉讼程序中，在最后言词辩论终结时，若现有证据不足以证明待证事实而使法官不能形成确信的心证，法官也不得依职权收集其他证据，只得以询问当事人的方式了解事实真相。法官询问当事人时，当事人享有“证言豁免权”。为实现真实，许多国家还确立了当事人“真实（陈述）义务”。
法院决定询问当事人及其法定代理人的，不得强制其陈述，若其无正当理由拒绝陈述的，法院得审酌情形，判断待证事实的真伪。法院通知当事人到庭陈述，无正当理由不到庭的，视为拒绝陈述。《日本民事诉讼法》第208条规定：当事人无正当理由不出庭，或者拒绝宣誓或陈述的，法院可以认定对方当事人所主张的有关询问事项为真实。
询问当事人的补充性，不适用于“职权探知主义”诉讼程序。在职权探知主义诉讼程序中，为查明涉及公共利益的案件事实，询问当事人被作为第一层次的证据方法，法院可以随时询问当事人，并且对经通知而无正当理由不出庭接受法官询问的当事人，法院可以拘传到庭，且可处以罚款。
基于上述，笔者主张，我国应当根据上述法理构建询问当事人制度，合理确立询问当事人的补充性，不过在法院认为适当时和听取当事人意见后，可以首先询问当事人。同时，根据诚实信用原则要求当事人负担真实陈述、禁反言等义务。至于询问当事人的程序，与询问证人基本一致。
（五）证明责任的减轻
“证明责任的减轻”实际上是对难以证明的事项，采取合理法律技术或替代方法，适当减轻当事人的证明难度，以满足个案的妥当性要求和实质正义。
1．证明损害事实
在损害赔偿案件中，受害人往往无法确定或者没有证据来证明损害程度或赔偿数额。对此，许多国家法律规定，法院不能以受害人的证明没有达到证明标准为由或者依据证明责任规范，判决受害人败诉。下列国家和地区的做法值得我们借鉴。
1911年，英国Vaughan Williams法官在Chap lin v. Hick案中，写了如下著名判词：“损害赔偿金不能被确定性地估算的事实，并不能否定不当行为人支付赔偿金的必要性。”该案判决所表明的对赔偿额证明问题的立场，也适用于损害程度的证明问题，并被延用至今。《美国侵权法（第二次）重述》第912条下的评论中写道：“一个受到伤害的人，不能仅仅因为他不能充分确定地证明其受到伤害的程度，就被剥夺获得实质性赔偿的权利。”
《德国民事诉讼法》第287条第1款规定：“当事人对于是否有损害、损害的数额，以及应赔偿的利益额有争执时，法院应考虑全部情况，经过自由心证，对此点作出判断。应否依申请而调查证据、应否依职权进行鉴定，以及调查和鉴定进行到何程度，都由法院酌量决定。法院就损害和利益可以询问举证人；此时准用第452条第1款第1句、第2款至第4款的规定。”据此规定，法院没有一般义务对所有提出的证明申请进行处理，而是由法院酌量决定，而且法院就损害和利益可以询问举证人。通说认为，如此规定（通过降低证明标准）使法官形成确信的要求被降低。即便如此，法院在对损害和利益作出估量之前，应对“明确可证明的、有争议的基础事实”调取证据。当然，案件审理终结时，若法官无法形成民事诉讼法所要求的心证时，则需按照证明责任规范作出判决。
《德国民事诉讼法》第287条第2款规定：“在财产权的诉讼以及其他情形，当事人对于债权额有争执，如果要完全阐明一切有关情况有困难，而此种困难与债权的有争执的部分的价值比较起来，很不相称时，准用第1款第1句和第2句的规定。”此款的意思是，如果需要通过各种方法（如调查证据、询问证人等）去阐明一切有关情况（即把双方所争的债权额调查清楚），将花费大量人力、物力或有其他困难（例如要到国外去询问证人或调查证据，要清查大批账簿等），解决这种困难所花的金钱比双方所争的债权额要多，此际就不合算了，所以法律允许法院依据第1款第1句和第2句来处理。
《日本民事诉讼法》第248条规定：“在承认产生损害的情况下，由于损害的性质所决定证明其损害金额极其困难时，法院根据口头辩论的全部意旨和调查证据的结果，可以认定适当的损害金额。”法官认定损害金额时必须满足公平性的要求，否则将违反此条的规定而构成“违反法律”这一上诉理由。此条通过在损害金额的认定方面降低证明标准或证明度的方法，使受害人更加容易获得保护，也扩大了“让加害人对加害行为所产生的损害额予以赔偿”这条实体法规范的可适用性。日本有学者认为，损害金额的确定不是有关案件事实存在与否的问题，而是一个通过金钱来对损害予以评价的问题，此条并非降低证明度的规定，而是将损害金额的认定委诸法官自由裁量，作为结果此条具有减轻原告对损害金额之举证负担的效果。
我国《民事诉讼法》未作出如上规定。不过，其他法律出了相应规定。比如，《侵权责任法》第19条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”第20条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”
后发性损害是因同一侵权行为所致而在法庭言词辩论终结后或在前诉判决确定后发生的。如果受害人没有放弃对后发性损害后果的赔偿请求，就应当允许受害人对后发性损害后果再行起诉。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第17条中规定，继续治疗实际发生的必要的后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。第19条第2款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”
2．证明被告过错
就如何证明被告过错而言，以“医疗过错”为例，不能直接适用一般过错侵权责任而使原告（病患者）承担证明责任，为衡平医患双方的权益，应当采用特殊规则以减轻患者的证明责任。美国许多州采取的是“事实本身足堪证明”或“事实本身说明过失”规则。德国法采取的是“表见证明”、“重大医疗过失的证明责任转换”、“妨害证明”等方法。日本主要采取“大致推定”（或称“过失初步推定”），与德国的“表见证明”基本一致。
在英美法系，“事实本身足堪证明”（Res ipsa Loquitur doctrine，accident speak for itself），原意是“事实说明自己”，即从事实推定加害人存在过失。其适用要件有三：（1）在一般情形下，若非出于被告之过失，事故通常不致发生；（2）引起事故之方法、工具或其代理人，系在被告的排他性控制下；（3）事故的发生非基于原告之自愿行为或过失所致。
在德国，对于一般的医疗过错纠纷案件，采取“表见证明”来推定存在医疗过失，以减轻事实主张者的证明难度。“表见证明”中，依发生事实的本身直接推定加害人存在过错，实际上是运用“表现于外部的行为”来“揭示内部的秘密”，正如法谚所云“由结果推测故意（Animus praesumitur ab effectu）”。对于重大医疗过错纠纷案件，采取“证明责任倒置”，即由加害人承担证伪过错及因果关系的责任。依德国实务的见解，在医疗损害赔偿诉讼中，转换举证责任需要具备以下条件：（1）必须有重大医疗过失；（2）医疗过失可能是引发损害的原因（不以两者之间具有必然性为必要）。在减轻原告病患者的证明责任或证明负担方面，“证明责任倒置”的减轻程度远大于“表见证明”。
对于一般一般医疗损害责任，我国《侵权责任法》没有采用德国的做法，即采取“表见证明”来推定存在医疗过失，对于重大医疗过错纠纷案件则采取“证明责任倒置”来证明存在医疗过失。对此，笔者认为值得我国借鉴。
（六）关于（修正草案）第13条的意见
（草案） 十三、将第74条改为第80条，修改为：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。
“因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在起诉前向证据所在地、被申请人住所地或者有管辖权的人民法院申请保全证据。
“证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定。”
意见：
1．这次修改增加了诉前的证据保全。情况“紧急”要进行证据保全，向证据所在地申请，这点值得肯定；而向被申请人住所地申请，在被申请人与申请人距离较远的情况下并不能达到便于保全的效果，放在这一条中是否适宜还需进一步考量。
2．对财产保全和证据保全的证明没有明确规定。对于保全的条件需要申请人加以证明，但证明到什么程度，通过什么程序来证明现在都未规定。个人认为，若采用严格证明要求过高，不利于保全的实现，因而应当采用证自由证明或者释明，并应该在法典中明文规定，避免法官滥用证明规则，侵害当事人权益。
就财产保全、行为保全等临时性救济事项以及证据保全等亟需处理的事项而言，由于具有紧迫性而必须及时采取保全措施，所以在法院作出保全裁定之前，不必通知被申请人，也不必展开双方当事人之间的言词质证和辩论，相应地对保全理由采取程序快捷的自由证明和证明标准比较低的释明（参见邵明：“论民事诉讼证据裁判原则”，载《清华法学》2009年第1期）。为预防法院随意降低证明标准，对于释明的对象，一般限于法律有明文规定的事项。
3．保全证据时，没有按照法定的证据调查程序对被保全证据的资格和证明力进行调查的，诉讼中应当按照法定的证据调查程序对被保全证据的资格和证明力进行质证、判断。公证保全的证据无须质证，法院就可采用，但应当允许对方当事人提出异议。
（七）当事人申请法院收集证据
在“辩论主义”诉讼中，当事人及其诉讼代理人确因“正当理由”不能自行收集证据的，可以申请法院收集该证据，即当事人拥有针对法院的收集证据申请权，大陆法系国家和地区通常称为“调查证据申请权”。
在大陆法系，当事人申请法院调查或收集证据，通常应当具备两个要件：“待证事实”和“申请调查的证据”均须同时具备“重要性”和“具体性”。所谓“重要性”，是指申请人必须使法院认为所欲证明的“待证事实”是本案重要事实（能够影响或决定判决结果的事实），并且“申请调查的证据”对该“待证事实”具有重要的证明作用。这一要件实际上相当于英美法系中的“关联性”（实质性和证明性）。所谓“具体性”，是指申请人必须对“待证事实”和“申请调查的证据”作出具体表述。
笔者认为，除了上述两个要件之外，当事人申请法院收集证据，还应当具备“因正当理由不能自行收集到证据”这一要件。
传统的做法是“任何人均不必开示对自己不利的证据”及“任何人不被要求协助他人权利的证明”，而现在有些国家和地区通过“证据交换”或者“证据发现”（discovery）或“证据开示”（disclosure）等制度，逐渐改变传统的做法。
根据《美国联邦民事诉讼规则》规则37中的规定，对于任何不遵守证据开示命令的行为，法院按照藐视法庭的行为来处理；对不服从法院证据开示命令的，根据对方当事人的申请，法院可以认定当事人所主张的事实为真实，不必经过法官和陪审团面前的证明。
我国台湾地区“民事诉讼法”（2003年修正）将原有规定的文书、勘验物、鉴定资料提出、提示的限定义务修改为一般义务，从而持有与本案相关的文书、勘验物、鉴定资料的当事人负有提出、提示义务，旨在保证当事人“公平接近证据”。因为在法治国家，正义之所在即是权利之所在，权利之所在即是事实之所在，事实之所在即是证据之所在。
根据《德国民事诉讼法》第142条、第143条、第425条、第431条等规定：法院可以依据举证人的申请，命令对方当事人或第三人提供自己所占有的、对方当事人所引用的证据。根据第643条的规定，在抚养诉讼中，法院可以命令当事人提供证明，说明自己的收入、财产和其他经济状况、人身状况等，若没有执行该项命令的则法院可以向相关第三人（雇主、保险机构等）收集信息。
关于当事人申请法院收集证据问题，我国台湾地区“智慧财产案件审理法”（2007年3月28日公布）和“智慧财产案件审理细则”的规定，很有启发意义，下文摘其要介绍如下：
文书或勘验物的持有人，无正当理由不服从法院之命提出文书或勘验物者，法院得以裁定处新台币3万元以下罚锾，必要时并得以裁定命为强制处分；对于前述的裁定，持有人可以提出抗告；至于前述的“强制处分”的执行，准用强制执行法关于物之交付请求权执行的规定。
法院应当根据当事人或第三人的申请，对他方当事人、代理人、辅佐人或其他诉讼关系人发出保护秘密命令：（1）证据涉及当事人或第三人的营业秘密；（2）为避免因营业秘密经开示，或供该诉讼进行以外之目的使用，有妨害该当事人或第三人基于该营业秘密的事业活动之虞，致有限制其开示或使用之必要的。
法院认为保护秘密命令的申请有理由的，应裁定准许；认为无理由的，应裁定驳回。前述裁定就该营业秘密不得揭露，裁定主文及理由中宜以间接引用方式。关于保护秘密命令的申请，法院在裁定确定前，得暂停本案诉讼关于该营业秘密部分的审理。保护秘密命令经送达于相对人时对其发生效力，且法院对于保持秘密命令不得为公示送达。
（八）法院证据调查令
“法院证据调查令”在我国民事诉讼领域尚未制度化。当事人及其诉讼代理人申请法院签发“证据调查令”，然后依据该调查令，要求持有本案证据的组织和个人提交该证据，这样可以减轻法院的负担，法院可以将更多的资源和精力用于审判和执行。
从立法原理和程序构造原理的角度来说，“法院证据调查令制度”至少应当包含以下内容：
1．适用的情形和申请的理由。应与“当事人申请法院收集证据”相同，即在“辩论主义”诉讼中，通常是负担证明责任的当事人提出申请，申请的理由主要有：“待证事实”和“申请调查令的证据”具备“重要性”和“具体性”；“因正当理由不能自行收集到证据”。申请人应当释明申请的理由。
2．明确申请的时间和形式。申请法院签发“证据调查令”的时间与申请法院“收集证据”是一致，即应当在举证期限届满前提出申请。申请应当采取书面形式，并且法律应当明确规定申请书的内容。考虑到我国的国情当事人也可口头申请，由法院工作人员将其内容记入笔录，并由申请人签名或盖章。
3．法院签发“证据调查令”。法院决定是否签发“证据调查令”之前，应当考虑保护国家秘密、保障证言豁免权、保护被调查人合法的秘密或隐私等。符合申请要件的，法院根据具体情形，及时决定是“签发证据调查令”还是“亲自收集证据”。“证据调查令”应有统一的样式，属于法院诉讼样式文书。法院签发证据调查令的，必要时应当对申请人发出保守秘密的命令。
“证据调查令”应当包括以下必备内容：（1）持令人的姓名、性别、律师证编号、律师事务所全称；（2）被调查人姓名或单位全称；（3）向被调查人收集、调查证据的范围；（4）持令人需要证明的待证事实；（5）调查令的有效期；（6）法院签发证据调查令的理由；（7）调查令签发人签名、签发日期及法院公章。调查令可以一式三联，一联由法院存档，一联交持令人持有，一联由被调查组织或个人保留（参见余建华、金婺城：“四千份调查令发出之后——对金华市婺城区法院实施调查令制度的调查”，载《人民法院报》2007年8月14日）。
4．申请人和被申请人提出异议。法院在驳回申请的通知书中，应当说明不签发调查令的理由，并及时送达申请人，申请人有权向本法院提出异议或申请复议。被调查人有正当理由的，比如基于保护国家秘密、保障证言豁免权、保护自己秘密或隐私，或者不具备申请要件等，可以对证据调查令提出异议。若申请人错误或违法申请给被调查人造成损害的，应当承担赔偿责任。
5．“证据调查令”的效力。调查令的时间效力通常仅限于本案审理期间。申请人收到调查令后，应当及时调查证据，完成调查后及时将调查令交回法院。申请人向被调查人出示证据调查令时，被调查人应当服从，及时提交自己掌控的证据。否则，可对被调查人处以罚款，并让其承担因此产生的诉讼费用；若被调查人是对方当事人的，还可推定该证据不利于该对方当事人。
十、民事诉讼保全
（一）民事诉讼保全的目的与发展
◆我国（大陆地区）现行保全制度的目的虽然也在于最终保全申请人的债权，但是在制度的具体设置上实际上偏离了这一目的。因为我国保全制度并未根据申请人不同类型的债权而设置相应的保全种类和措施，而是根据被申请人的财产类型和行为来设置相应的保全种类和措施，比如财产保全措施和行为保全措施。外国和我国台湾地区根据申请人（债权人）的不同类型的债权相应地采取假扣押或假处分，即从如何保全申请人债权的立场而相应地对被申请人的财产或行为采取强制性措施。
民事诉讼保全制度，初期以确保将来判决强制执行为重点，不过，如今也注重暂时满足权利，于是假处分或行为保全的利用急速增加。发达国家的司法实务中，已经频繁出现下列假处分或行为保全：法院命令扶养义务人每月照常给付生活费的假处分、命令侵害专利权的人停止制造贩卖专利品的假处分、命令公司不得执行违法的股东会或董事会的决议的假处分、禁止公司董事执行业务的假处分、禁止或准许行使股东权的假处分、禁止环境污染的假处分、命令雇主继续支付工资的假处分、命令禁止竞业的假处分等等。这类假处分执行的结果与判决终局执行的结果相同，即所谓的“假处分的本案化”。
◆我国对于债务人行为的先予执行多多少少起到了大陆法系有关行为债权假处分或行为保全的功效。但是，提出先予执行的申请应当在法院受理案件后判决确定之前，并且适用先予执行必须具备“当事人之间民事权利义务关系明确”这一条件，若此条件不具备则无法对行为先予执行，所以现行的先予执行制度并不能及时全面地保全行为。
（二）关于（修正草案）第16～20条意见
十六、将第九章的章名、第九十六条、第九十九条、第二百五十六条中的“财产保全”修改为“保全”。
十七、将第九十二条改为第九十九条，修改为：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。
“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供相应的担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。
“人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。”
十八、将第九十三条改为第一百条，修改为：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。
“人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
“申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。”
十九、将第九十四条改为二条，作为第一百零一条、第一百零二条，修改为：
“第一百零一条保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。
“第一百零二条财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院冻结财产后，应当立即通知被冻结财产的人。
“财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。”
二十、将第九十五条改为第一百零三条，修改为：“属于财产纠纷的案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。”
意见：
1．关于第18条中的“申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全”，还应包括申请督促程序等。
2．关于第20条，对行为（及特定物）保全的裁定和措施，不因被申请人提出担保而解除，但申请人同意的除外。这是因为即使被申请人提出担保，往往不能达到保全的目的，或者不能弥补被申请人不停止侵权行为（或移转、毁灭特定物）对申请人造成的损害。
3．就财产保全、行为保全等临时性救济事项以及证据保全等亟需处理的事项而言，由于具有紧迫性而必须及时采取保全措施，所以在法院作出保全裁定之前，不必通知被申请人，也不必展开双方当事人之间的言词质证和辩论，相应地对保全理由采取程序快捷的自由证明和证明标准比较低的释明。
十一、初审普通程序
（一）普通程序的开始
1．普通程序的开始内容
普通程序的开始包括原告的起诉、法院的受理与被告的答辩。旨在突出民事争讼程序的对审性或双方当事人之间的对抗性。
2．关于（修正草案）第28条的意见
增加一条，作为第132条：“人民法院对受理的案件，分别情形，予以处理：
“（一）对当事人没有争议，可以适用督促程序的，转入督促程序；
“（二）对当事人争议不大的，采取调解等方式及时解决纠纷；
“（三）根据案件性质，确定适用简易程序或者普通程序；
“（四）需要开庭审理的，要求当事人交换证据，明确争议焦点。”
意见：
（1）删除第（一）项。
理由如下：对当事人没有（实体）争议，可以直接做出判决，无须转入督促程序。比如，被告向法院明确表示承认原告作为诉讼标的之权利和诉讼请求的，法院应当作出被告败诉的判决（认诺判决）。如果转入督促程序，债务人提出支付令异议且异议较易成功，则转入诉讼程序（争讼程序）。如此，又回到了原点。再者，即便规定“转入督促程序”，也应当以当事人同意为条件。
（2）对于第（二）项，增加“依法”，即依法采取调解等方式及时解决纠纷。
（3）对于第（三）项，改为“根据法律规定，……”因为适用简易程序的案件范围，根据正当程序保障原理，比较法上均采取“法律明定原则”，以免随意扩大简易程序的案件范围，虽实现了“效率”但失去了“公正”或剥夺了当事人获得公正审判的权利。
同时，对于法院违法适用简易程序（属于适用程序法错误，为重大的程序违法），当事人应当拥有异议的权利，并且作为法定的上诉理由和再审理由。
（二）普通程序的续行
1．审前准备程序
开庭审理程序所要处理的中心问题是对事实证据进行实质性审理并对诉讼请求作出判决。审前准备程序的作用或目的首先在于为顺利进行庭审或集中审理，做出比较充分的准备，使在有限的开庭时间内能够充分审理争点并及时结案。因此，审前准备程序所要处理的中心问题是如何提供证据、交换证据和整理争点。
审前准备程序的构造原理不同于庭审程序，比如公开性、直接言词性的要求弱于庭审程序，不具备作出判决（舍弃判决和认诺判决除外）的正当程序基础，但是不妨碍当事人合意解决纠纷。从正当（争讼）程序保障原理的角度来说，审前准备程序并不能取代庭审程序。换个角度来说，若审前准备程序取代庭审程序而成为诉讼程序的中心，就等于取消庭审程序。
审前准备程序的主持者，笔者认为，以本案审判法官为宜（理由：本案审判法官直接参与双方当事人交换证据和整理争点，庭审中无须重复“准备程序”的全面内容而只需说明准备的结果，符合直接审理原则，有助于法官形成合理的心证。审前准备程序中，当事人达成和解协议或调解协议的，需由本案审判法官审查确认；原告放弃诉讼请求的，被告承认诉讼请求的，需由本案审判法官作出舍弃判决、认诺判决）。
争点整理的场合和方式，主要有：（1）在法庭以外的适当场所（如法院办公室、会议室等），不公开进行；（2）在公开法庭上，法官主持双方当事人进行。前者可能会更有效实现审前准备程序的“准备”目的或达成纠纷的合意解决。
审前准备的过程和结果（包括整理争点的结果），应当记入笔录，由双方当事人及其代理人和法官签名或盖章，作为法院审理笔录的一部。当事人和法官均受整理争点结果的拘束。此后，只对争点进行法庭辩论和审理。辩论主义诉讼中，对双方当事人没有争议的事实，法官应当直接采用，当事人不得做出反言。
事实上，审前准备程序在“准备”的同时，还能促成当事人达成和解协议或调解协议，或者促成原告放弃诉讼请求、被告承认诉讼请求，从而使审前准备程序成为“无须审判而结束案件的途径”。
2．开庭审理程序
开庭审理，是指在法院的主持下，在双方当事人、证人等诉讼参与人共同参加下，依照法定程序，在法庭上，对民事案件进行实体审理，在此基础上作出本案判决。
我国民事诉讼法采取分离原则，即法庭调查和法庭辩论是法庭审理中先后两个阶段。法庭调查的主要任务实际上是整理争点和进行质证，法庭辩论的主要任务是对本案争点进行辩论。笔者认为，质证与辩论无法分开，所以应当采取结合原则，将法庭调查与法庭辩论合二为一为法庭辩论阶段。
对于“民事之诉”，法院必须通过终局判决作出应答，旨在作出终局判决的审理原则上须经“必要的口头辩论”，即只有经过双方当事人口头辩论后，法院才能作出判决。对于法院以裁定或决定处理的事项等，法院可以自由裁量是否实施“任意的口头辩论”。在性质上，任意的口头辩论具有补充“书面审理”的意义。
在民事争讼程序中，“法庭口头辩论具有一体性”，即使某个案件的口头辩论分成若干或多个期日来进行，在观念上也要将其视为一体进行，这些阶段性辩论所获得的判决资料（事实和证据）具有同样的效果。法院审理实行“整体审理原则”，就是说，从审前准备程序开始提高或交换的材料和证据，即便在法庭审理中没有提及，仍然可以作为法官最后判决的依据。法庭会综合所有的情况进行法律层面的衡量，最后形成判决。
3．延期审理与中止诉讼
延期审理是推延审理的期日，导致延期审理的正当事由应当是发生在预定审理期日之前或之时。笔者认为，预定审理期日之后（即诉讼过程中）发生了正当事由，阻碍诉讼程序正常进行的，则应中止诉讼。比如，诉讼过程中，当事人申请回避的、通知新的证人到庭、调取新的证据、重新鉴定或勘验、更换法官等，应当中止诉讼。
（三）普通程序的终结
普通程序的终结主要有判决终结和非判决终结两种情形。后者主要有：法院以起诉要件不备为由裁定驳回起诉、以诉讼要件不备为由裁定驳回原告之诉、裁定撤诉、当事人达成和解协议、法院调解达成调解协议和裁定诉讼终结等。
1．民事判决
（1）民事判决的要件
判决的合法性，主要涉及判决是否成立和是否有效等问题。法院判决应当具备成立要件和效力要件。否则，法院的判决不成立（即非判决）或为无效（即无效判决）。
不具备判决的成立要件，则为“非判决”或者“表见判决”。非判决根本不能产生判决的效力，包括不能终结审级程序。当事人可以申请且法院必须重新作出判决且须合法宣告或送达。
判决即便在程序上成立，形式上是判决，但是如果不具备效力要件，通常是无效的。无效判决是严重的瑕疵判决，自始不产生判决的效力，不必经过撤销程序，但是由于仍然具有判决的形式，可能滋生争议（如执行时可能发生争执），所以基于法律明确性的考虑，可以通过上诉或再审、第三人提起撤销判决之诉等法定程序予以撤销。
（2）民事判决的纠正机制
不论民事判决存在何种错误或违法，也不论其错误或违法程度如何，通过上诉、再审或提起撤销判决之诉等途径来纠正，可能造成浪费而得不偿失，所以有必要设置判决更正、事实更正、判决补充等简便的纠正机制。
1）判决更正
根据《民事诉讼法》第140条中的规定，对于判决书中的笔误可以裁定补正。但是，我国民事诉讼法对于判决更正的具体要件、程序和法律效果未作规定。
对于判决（书）中存在的误写、误算及其他类似显然的技术上或形式上的错误，许多国家和地区以判决更正的方式予以纠正。法院的调解书、支付令中及判决中有关诉讼费用部分，若存在漏写、误写、误算或类似显然技术上的错误，也可裁定更正。“判决更正”并不是改变判决的实质内容，即没有改变当事人、诉讼标的和诉讼请求、诉的原因之同一性，只是更正判决（书）中存在的误写、误算或类似显然的技术上或形式上的错误，否则将是对本案作出另一判决。
改变判决的实质内容（比如改变法院对诉讼标的之判断、对判决理由与判决主文之间矛盾的纠正等），通常途径是上诉或再审。不得借判决更正之机改变判决的实质内容。一般说来，能够运用判决更正的事项，就不能用上诉或再审来纠正；法律规定以上诉或再审纠正的事项，就不能采用判决更正方式。
采用判决更正的要件有：①判决书中存在误写、误算及其他类似技术上或形式上的错误，即判决正本所书写的文字或数字等与判决原本所要表述的意思或审判法院真正意思不一致，这种错误已是客观化了的事实（如果在判决后发生客观变化，使判决的表示与客观情况不符，如判决以后诉讼标的物发生位移，这种情形并不属于上述错误）；②这种错误是显然的，即从判决本身及诉讼资料，明显地看出（一见即明）的错误。
至于判决主文与判决理由中的金额不符时，也存在显然是误写或误算的可能。判决理由中所表示的意思，在判决主文中缺漏未表示的（如法院对返还100万元借款和支付3万元利息均进行了审理并认为有理由的而记载于判决理由之中，但是在主文中仅列出借款100万元而未列出利息3万元），属于判决有显然错误，为判决更正的原因。
具备判决更正要件的，当事人可以随时申请或者法院依职权随时裁定更正，而不受判决是否提起上诉或者是否确定的限制。若法院以不具备判决更正要件为由，裁定驳回当事人更正申请的，则当事人有权提起上诉（法院认为当事人更正申请无理由而驳回的，则法院认为判决没有错误，所以一些国家和地区不允许当事人提起上诉）。
更正的法院多为错误判决的制作法院。由于从判决本身及诉讼资料就能够识别或判断出判决是否存在显然的错误，并且这样的错误即便是局外人也能够认识到，所以允许其他未参与本案审判的法官也可以更正。如果案件被合法提起上诉的，上诉审法院可以对其下级法院的判决进行更正。
由于更正判决（书）中存在的误写、误算或类似显然的技术上或形式上的错误，所以原则上无须经过言词辩论，就可作出更正裁定。裁定作出前，当事人要求发表意见的，法院应当允许。更正判决的裁定与原判决为一体，附记于判决原本及正本，如正本已经送达而不能附记的，则应制作该裁定的正本并予送达。
当事人对更正判决的裁定，如有不服的可提起上诉。但是，如果对判决提起了上诉，由于更正判决的裁定将与判决同时接受上诉审，所以对该裁定就不能单独提起上诉。判决的上诉期间不受判决更正的影响。不过，当事人因为更正的结果而认为有上诉利益的（如将误写的赔偿1万元更正为10万元，此时被告不服而认为有必要上诉），自判决更正之日起上诉期间重新起算（若判决原本正确而正本误缮，则照原本重新缮印正本，上诉期间理应另行计算）。
2)判决补充
法院判决遗漏了应予判决的诉讼请求，为判决脱漏，常言道“漏判”。判决的补充所要处理的问题是，对漏判的诉讼请求补充判决。这种判决被称为补充判决、追加判决或末尾判决。
比如原告请求赔偿5万元，而法院根据案件事实和证据并依据实体法规范，判决被告赔偿3万元，而且在判决理由部分论说了为什么只判3万元，法院对于其余的2万元没有认可的，不属于判决脱漏。
判决中遗漏了诉讼费用的负担，应以裁定更正，并非判决的补充。判决中遗漏了理由或对攻击防御方法未审酌判断的，构成违法判决，为上诉或再审的理由，不得为补充或追加判决。
漏判的诉讼请求应当与已判的诉讼请求是可以分割且可以特定的。比如，在侵权损害赔偿诉讼中，原告请求赔偿医疗费5万元、误工损失费2万元和精神损害费3万元，法院就前两个作出判决，而漏判的精神损害费则需补充判决。
如果漏判的部分与已判的部分为一体而不可分割的，应当作出合一判决，否则是违法判决（属于“适用法律显有错误的”范畴），应以上诉或再审来纠正，而不得作出补充判决。事实上，合并判决的必要性愈高，允许补充判决的可能性就愈低。
法院负有不得非法拒绝审判的职责，所以脱漏的事项仍系属于法院，法院仍须审判。因此，法院发现其判决出现脱漏的，应当依职权主动追加判决。笔者认为，法院追加判决应有期限的限制，旨在使判决尽快得以补充，及时保护权益和解决纠纷。
当事人申请追加判决的，应在一定期间提出。德国、法国等国民事诉讼法和我国台湾地区“民事诉讼法”均作了明确规定，比如在德国，当事人应在原判决送达后2周内提出书面申请。当事人申请追加判决的，法院认为判决并无脱漏的，则裁定驳回申请。对此裁定，当事人不服的，可以提起上诉。
若当事人超出法定期限没有申请补充判决，并且法院亦未在法定期限内依职权补充判决，对脱漏的事项如何处理呢？笔者的看法是，若一审判决脱漏的，脱漏的诉讼标的或诉讼请求并未经法院判决，该脱漏事项的诉讼系属因一审判决的作出而归于消灭，所以当事人就脱漏的事项可以再起诉；若二审判决脱漏的，脱漏的事项未经上诉审，其上诉期间因二审判决脱漏而得以顺延。
法院同意或决定追加判决的，脱漏的部分已经辩论终结的，即作出补充判决；未经辩论的，法院应及时指定言词辩论期日，就脱漏的诉讼请求和相关的事实证据进行辩论。一般说来，补充判决与原判决相对独立，上诉期应当分别计算。
以上阐释的是其他国家和地区判决补充的制度和做法。在我国，对未上诉的一审判决的脱漏如何补充判决，民事诉讼法未加规定，可以借鉴其他国家和地区的做法。《适用意见》第182条规定，对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，一审法院未作审理、判决的，二审法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。根据我国《民事诉讼法》第179条的规定，对（确定）判决脱漏的补救途径是再审。
2．撤诉
被告提出答辩状后或进行本案言词辩论的，则被告为赢得诉讼而付出了成本。因此，若被告提出答辩状后或进行本案言词辩论的，应当把“征得被告同意”（《德国民事诉讼法》第269条规定，在言词辩论后撤诉须被告同意，若撤诉申请书送达被告2周内，并告知其后果，被告未异议的，则视为同意撤诉）作为裁定撤诉的要件，以此来平等维护原告和被告的程序利益。
我国应当合理限制撤回起诉后再行起诉的次数。为避免滥用撤诉权，对于撤回起诉后再行起诉的次数，许多国家和地区作出了合理限制。比如，美国联邦民事诉讼中，撤诉并不阻止再次起诉，除非此前已有一次撤诉或者撤诉自身已包含了禁止再诉的条款。
《德国民事诉讼法》第269条中规定，诉（在撤回后）如重新提起后，被告在受到诉讼费用的偿付前，可以拒绝应诉。
3．诉讼终结裁定
法院作出违法或错误的终结裁定的，当事人应当有权提出异议（如申请复议或提起上诉）。
理由：诉讼终结能够导致本案诉讼程序的永久性终结，而法院的诉讼终结裁定与一般裁定一样可能存在违法或错误，此时需要对当事人的权利进行必要救济。
十二、人事争讼程序
人事争讼案件，主要有：（1）婚姻纠纷案件，如婚姻无效之诉、撤销婚姻之诉、离婚之诉、夫妻同居之诉等；（2）亲权或亲子纠纷案件，如确认收养关系之诉或收养无效之诉、解除收养关系之诉、否认子女之诉、确认监护权之诉、撤销亲权之诉等。
在法律性质上，许多国家和地区将人事纠纷作为含涉公共利益的纠纷，所以在法律上特设人事诉讼程序来处理。比如，《德国民事诉讼法》第六编为“家庭事件程序”，我国台湾地区“民事诉讼法”第九编为“人事诉讼程序”，日本还制定了《人事诉讼程序法》、《家事审判法》。
在这些国家和地区，人事诉讼程序是一种强制采用的程序，即进行人事诉讼必须优先适用人事诉讼程序的特别规定。没有特别规定的，则适用通常争讼程序的相关规定。下文简要阐释人事争讼程序的原理和特别规定：
（1）适用职权探知主义和职权干预主义。人事纠纷由于包含了公益内容，所以采取实体真实主义，即对于案件事实和证据不能由当事人处分，法院应当依职权主动收集事实证据以探知案件真相。人事纠纷由于包含了公益内容，所以采取职权干预主义，即对于人事纠纷案件，法院不受当事人处分权的制约，可以超出或替换当事人的诉讼请求作出判决。
（2）判决效力的对世性。在诉的类型方面，人事诉讼有形成之诉（如离婚之诉、解除收养之诉等）和确认之诉（如婚姻无效之诉、收养无效之诉等），这些诉的形成判决和确认判决具有对世效力。
人事诉讼的判决效力采行绝对效力原则，即此类判决的既判力或形成力具有“对世性”，不仅双方当事人而且不特定的第三人也受判决既判力和形成力的约束。
（3）亲自出庭。人事诉讼具有人身性，不具有可移转性，同时此类判决必须建立在实体真实和当事人意志真实的基础上，所以要求当事人亲自出庭表达意志。比如，《民事诉讼法》第62条规定，离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向法院提交书面意见。
（4）强制调解。人事诉讼案件多涉及当事人之间及其亲属之间的家庭关系，为维护家庭关系的融洽和稳定，所以许多国家和地区规定，对于人事纠纷在法院判决前必须进行调解，调解不成的才进行审判。当然，调解须遵行自愿原则和合法原则。就合法原则来说，如婚姻无效、收养无效等违背法律强行规范的人事纠纷，不得进行调解。
十三、简易程序
（一）简易程序的适用范围采取法律明定原则
简易程序的适用范围，应当明确规定，否则可能导致简易程序的过分扩大适用，从而侵害当事人获得普通程序公正审判的权利。
确定简易程序或小额诉讼程序适用范围的标准，多为诉讼标的额和案件类型。当事人不得为适用简易程序或小额程序而提出部分诉讼请求，但已向法院陈明就其余诉讼请求不另起诉的除外。
法院依法适用和当事人合意适用——（1）法院按照法律规定，决定适用简易程序审判；（2）对于适用一审普通程序审理的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，可以适用简易程序。
依法适用普通程序审判的，法院不得违反当事人自愿原则，将普通程序转为简易程序。对适用简易程序，当事人提出异议的，法院应当进行审查，并按下列情形分别处理：
（1）异议成立的，应将案件转为普通程序审理，并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人。
（2）异议不成立的，法院应当告知双方当事人，并将上述内容记入笔录。
（二）关于（修正草案）第35条的意见
增加一条，作为第161条：“基层人民法院和它派出的法庭审理标的额人民币五千元以下的民事案件，实行一审终审。”
意见：
1.统一规定“标的额人民币五千元以下的民事案件”，在中国不合适。可以授权最高人民法院根据各省、自治区和直辖市的情况，规定相应的标的额。
2．仅以“一审终审”来区别简易程序与小额诉讼程序过于随意，并且没有就小额诉讼程序作出具体规定。
与简易程序相比，小额诉讼程序是指对更简易的案件或诉讼标的额更小的案件所适用的、更加简易的程序。例如，许多国家和地区在小额诉讼程序中广泛采用表格式的诉状和判决书；开庭时间的放宽，不少国家的小额诉讼程序法中都有小额程序得于夜间或星期日或其他休息日开庭的规定；为节省法院及当事人的时间及费用，其他国家和地区在小额诉讼法中都不同程度上规定了调查证据程序的省略；当事人为诉的变更、追加或提起反诉，除当事人合意继续适用小额诉讼程序，并经法院认为适当者外，一般不予允许；判决书中仅记载判决结果，仅于例外必要时，有些国家和地区的小额程序法要求记载其理由要领等。
3．剥夺当事人的上诉权，有违正当程序保障原理。
在维护诉讼公正的前提下，简易程序以其简便快捷的程序解决简单案件，可以提高诉讼效率、方便当事人诉讼。简单案件仅需适用简易程序就可实现其实体公正。适用简易程序并非仓促、草率审判。简易程序的设计和适用不应以损害诉讼公正性为代价，而应当谋求诉讼公正与效率的一体实现。
简易程序通过限制甚至取消当事人的一部分诉讼权利来获得或突出“效率”时，应当重视程序自身所应具有的最低限度公正性的保障，即平等保障双方当事人的程序参与权。通过维护当事人的上诉权，也可限制法官的恣意。
对于简易程序中的一审判决，虽有些国家限制其上诉，但允许以严重的程序违法或法律适用错误为由，提起上诉。比如，《德国民事诉讼法》第511条规定，上诉标的额超过600欧元的，才可提起二审；上诉标的额低于600欧元，但一审判决在法律问题具有原则上的重要性，或者有维护法律发展或判决一致性的需要，也可上诉。
十四、上诉审程序
（一）上诉要件的合理化
1．上诉要件的构成
上诉要件实际上包含两个层面：（1）启动上诉审程序应当具备的要件，相当于起诉要件；（2）作出上诉审本案判决的前提要件，相当于诉讼要件。我国现行民事诉讼法没有作出以上区别。
◆启动上诉审程序的要件有：（1）提交合法上诉状；（2）依法交纳案件受理费。当事人合法提起上诉，二审程序即正式启动，产生阻断效力和移审效力。
◆此后，法院应依职权审查上诉是否具备作出本案判决的前提要件。这些前提要件，包括通常的诉讼要件和有关上诉的特殊要件。
有关上诉的特殊要件有：（1）合法的上诉范围；（2）上诉人与被上诉人适格；（3）有上诉理由；（4）须有上诉利益；（5）上诉权未丧失（有些国家和地区，允许当事人双方达成不上诉的书面协议，如果此协议是合法有效的，则可阻止当事人上诉）。
◆集中审理主义也应体现于上诉程序，为此有些国家和地区采用上诉理由强制提出制度，即上诉人须于上诉书中载明上诉理由，不然法院则限期补充，逾期没有补充的，遗漏的上诉理由将不得提出，法院也不予采纳。
为避免当事人利用上诉来恶意拖延诉讼，应对上诉作形式上的要求，如上诉状必须写明上诉的具体理由，禁止无理由而提起上诉。
◆许多国家规定，对于滥用上诉权以拖延诉讼为目的，不仅以裁定驳回上诉，而且可对上诉人处以罚款。
◆若法院违法裁定不予受理或驳回上诉，上诉人将如何获得救济呢？笔者的看法是，不予受理或驳回上诉的裁定为终审法院作出的终局性裁定，对此上诉人无法通过上诉程序获得救济，但可申请再审，请求撤销该裁定，该裁定被撤销的则应按照上诉程序进行审判。
2．上诉利益
在大陆法系，上诉要件中还包括：具备“上诉利益”。我国现行民事诉讼法未将“上诉利益”作为上诉要件。
上诉人对判决提起上诉，须是该判决对上诉人不利的。这种“不利”是指判决主文方面（即法院对诉讼标的和诉讼请求的判断）的不利益（至于判决理由部分出现误写、误算等技术或形式上的显然错误的，有些国家以“判决更正”或“事实更正”方式纠正。如果判决理由不备、判决理由与主文矛盾等则为违法判决，构成上诉或再审的理由。），上诉人有通过上诉除去此种不利益的必要，即上诉人对于上诉有利益。通常，一审（全部或部分）败诉的当事人对一审判决有上诉利益。
何谓“败诉”，上诉人是原告的，则指原告的诉讼请求未被一审判决（全部或部分）承认；上诉人是被告的，则指一审法院判决被告承担实体责任。一审中，原告获得全部胜诉的则无上诉利益，被告获得全部胜诉的也无上诉利益。由于二审采取续审制，所以原告为了扩张诉讼请求而提起上诉的，不被准许。（《德国民事诉讼法》第511条；我国台湾地区“民事诉讼法”第466条）
比如，原告的诉讼请求包括赔偿医疗费、误工费和精神损害赔偿费，一审判决承认医疗费和误工费，那么原告对精神损害赔偿费有上诉利益，而被告对其承担的医疗费和误工费有上诉利益。再如，原告请求被告赔偿10万元，而一审判决同意赔偿8万元，那么原告对否定2万元的判决有上诉利益，被告对其赔偿8万元的判决有上诉利益。
（二）附带上诉
大陆法系民事诉讼中，附带上诉，系指上诉人提起上诉后，在已开始的上诉程序中或上诉审的言词辩论终结前，被上诉人请求上诉审法院撤销或变更对己不利的一审判决。
不仅在上诉期间，即使在被上诉人的上诉期间届满、舍弃上诉权或撤回上诉后，被上诉人也可提起附带上诉。
上诉经上诉人撤回或法院驳回的，附带上诉则失去效力，但是附带上诉具备上诉要件的则视为独立上诉。在我国，也允许被上诉人对上诉人提起上诉，这种上诉相当于大陆法系附带上诉中的独立上诉。
对于一审判决，双方当事人各有部分胜败的，均有独立的上诉权。一方当事人基于息事宁人或其他考虑，舍弃上诉权或者撤回上诉，则无上诉机会。
此际，若对方当事人提起上诉，被上诉人只能防御而无法攻击，并且依禁止不利益变更原则，则上诉人显然处于更有利地位，而使上诉人与被上诉人之间关系出现失衡。
为平等保护双方当事人，立法者许可被上诉人提起附带上诉作为攻击手段，旨在平等保护双方当事人，维护双方当事人之间的诉讼公平。
（三）禁止不利益变更原则
◆在大陆法系，“禁止不利益变更原则”作为民事上诉程序的基本原则，是指在一方当事人上诉的情况下，上诉法院不得作出比一审判决更不利于上诉人的判决。该原则在立法上表现为，上诉法院只能在当事人上诉请求范围内作出判决。
比如，《德国民事诉讼法》第536条规定：“对于第一审的判决，只能在申请变更的范围内变更之。”《日本民事诉讼法》第304条规定：“撤销或变更第一审判决，只在声明不服的范围可以进行。”
英美法系虽无禁止不利益变更原则之名，却有其实。英美法系奉行“没有申请就没有救济”的司法消极性原则，上诉法院只在当事人上诉请求或者对一审判决不服的范围内进行审判。
我国《民事诉讼法》第151条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（法释[1998]14号）第35条规定：第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查，但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。
◆禁止不利益变更原则的适用范围：（1）适用于私益案件和事项，对于涉及公益的民事案件和程序事项（如诉讼要件等）则排除此原则的适用。即上诉案件中若有违反法律强行规范或侵害公共利益的事项，则不适用该原则。（2）适用于上诉请求或二审判决既判力的客观范围，不包括判决理由。在上诉请求的范围内变更判决理由的，不属于不利益的变更。3）在被上诉人也提起上诉的情况下，此原则的适用受到一定限制。上诉法院对上诉人和被上诉人的上诉请求均须审判，结果是二审判决的主文范围往往大于上诉人上诉请求或被上诉人上诉请求各自的范围。
◆“不利益”的判断：至于“不利益”的内容，多指实体法上的不利益，有时还包括程序法上的不利益，比如上诉审判将侵害当事人审级利益的，上诉法院应将案件发回初审法院重新审理。判断“不利益”的标准，通常是根据二审判决的既判力客观范围（判决主文部分）与上诉请求范围进行比较，前者大于后者的则为“不利益”。判决理由通常没有既判力而不产生“不利益”问题，但在既判力及于判决理由的例外情形中（如诉讼抵销成功），需结合判决主文和判决理由对“不利益”做出判断。
◆修正我国《民事诉讼法》第151条，增加“涉及公益的除外”。
（四）关于（修正草案）第37条的意见
三十七、将第153条改为第168条，修改为：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
“（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
“（二）原判决认定事实错误或者适用法律错误的，依法改判；
“（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
“（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
“原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院应当依法作出判决。”
意见：
将第（三）项中个“基本事实”改为“主要事实”。
在大陆法系，通常将案件事实分为要件事实、间接事实和辅助事实等。与此大体一致的是，英美法系将案件事实分为争点事实、与争点相关的事实和附属事实。
“要件事实”，又称“直接事实”、“（实体法）规范构成要件事实”、“主要事实”，是“直接导致”某项民事权利（或民事法律关系）或者民事法律效果发生、妨碍、阻却或消灭的事实（包括权利发生事实、权利妨碍事实、权利阻却事实和权利消灭事实）。很多实体法规定了发生某权利产生、阻碍、消灭的法律效力所必要的事实，这种成为各法律效力发生要件的事实为“要件事实”。要件事实或直接事实是原告用来“直接支持”自己诉讼请求的权利发生事实，也是被告用来“直接推翻”原告诉讼请求的抗辩事实。
要件事实包括两类：（1）民事法律事实，比如合法继承（取得所有权）、签订合同（形成合同关系）、依法离婚（解除婚姻关系）、履行债务（消灭债权债务关系）等；（2）民事纠纷事实，比如侵权事实和违约事实。这两类事实中，前者是基础、前提，无后者则无诉的利益，就不能获得诉讼救济，也不能申请仲裁。
注释:
（中国人民大学法学院学生包玲艳做出了一部分整理工作，深表感谢） |
240331
邵明 中国人民大学法学院 副教授
九、民事诉讼证明
（一）严格证明和自由证明、完全证明和释明
借鉴国外经验，采纳严格证明和自由证明、完全证明和释明的分类并且明确其各自的适用范围（参见邵明：“论民事诉讼证据裁判原则”，载《清华法学》2009年第1期；《正当程序中的实现真实》，法律出版社2009年版，第57～65页）。
理由：上述分类能够揭示和明确严格证明与自由证明、完全证明与释明在证据方法、证明程序、证明对象、证明责任或证明标准等方面所存在的不同。
为预防法院随意降低证明标准，对于释明的对象，一般限于法律有明文规定的事项。虽然各国民事诉讼中释明的对象有所不同，但是下列事项在许多国家和地区被规定为释明对象：回避事由、诉讼费用额、诉讼救助原因、期间迟误原因、证人拒绝作证理由、证据保全理由、财产和行为保全（假扣押、假处分）理由、假执行理由、辅助参加诉讼理由、公示催告理由、第三者请求阅览法庭记录的条件（第三者与案件有法律利害关系）等。
应当明确的是，严格证明与完全证明的事项只能采行严格证明和完全证明标准，而不得采行自由证明和释明标准，否则将构成上诉和再审的理由；至于自由证明和释明的事项，即使采行严格证明和完全证明标准，也不违法，但会迟延诉讼或提高成本。
（二）确立证据裁判原则及其法定例外
证据裁判原则要求当事人和法官必须运用物证、书证、证人证言和鉴定结论等证据来证明或认定案件事实。申言之，当事人和法院必须依据经过法定的“证据调查程序”后具有“证据能力”的证据（即“出于审判庭”的证据）来证明或认定案件事实。
在民诉法典中明确规定“免证事实”的范围和其采用程序。许多国家和地区在其诉讼法典（或证据法典）及实体法中，对免证事实做出明确规定。免证事实是证据裁判原则和证明责任或者证明对象的例外情形，同时为防止法官滥用职权采用“免证事实”而违背证据裁判原则，就得采取法律明定原则。
笔者认为，我国由司法解释规定免证事实有轻率之虞。再者，我国相关法律或司法解释并未具体规定司法认知、事实预决、推定、诉讼上自认的程序规则，为立法上的大漏洞（参见邵明著：《正当程序中的实现真实》，法律出版社2009年版，第五章）。
证据裁判原则的法定例外二：在简易诉讼程序和小额诉讼程序中，有些国家和地区允许法官在一定范围内可不调查证据，依衡平法理裁判，以节省劳费，提高诉讼效率。比如，我国台湾地区“民事诉讼法”第436条之14规定：“有下列各款情形之一者，法院得不调查证据，而审酌一切情况，认定事实，为公平之裁判：一、经两造同意者。二、调查证据所需时间、费用与当事人之请求显不相当者。”
证据裁判原则的法定例外三：自由证明的对象，即法院裁定事项，非讼案件事实，法院决定事项，经验法则、地方习惯、行业习惯等。自由证明不以法定证据为必要。非讼案件中，除证据外，还可以公告、支付令异议、申报权利等方式认定事实。在一些国家，对于裁定事项、决定事项，当缺乏相应证据时，法院可以允许当事人以寄存保证金或宣誓来替代释明，若以后发现当事人主张的事实是虚假的，则没收保证金或处以罚款。
（三）建立和完善证据规则
1．关联性规则
笔者认为，在我国，对于下列证据，应当根据关联性规则和利益衡量原理，来判断是否具有可采性：
（1）“品格证据”。品格证据主要是指有关某人品格或者品格特征的证据。品格证据通常不得用于证明该人在特定场合的行为与其品格特征相一致。正所谓“好人未必处处是好人，坏人未必永远是坏人。”排除品格证据的主要原因是有关某人的品格证据与某案件事实并不必然存在关联性。不过，在某些情况下，具有关联性的品格证据，也可能具有可采性。当事人的品格成为案件争点时，例如被告以其品格端正来证明其不可能实施违法行为，那么原告就可以品格证据来证明被告的品格不端正，从而推翻被告的抗辩。诉讼中，对证人的可信性往往发生争议，关于证人的可信性或其品格的证据则具有可采性（参见张建伟：《司法竞技主义》，北京大学出版社2005年版，第282页）。
（2）当事人的事后行为。当事人的事后行为并不必然能够作为证据来证明其事前有过错或应承担责任。比如，当事人事后实施补救行为，不能用来证明其此前存在过错（损害的发生是由行为人事前的过错造成，因此只能通过其事前的行为证据证明；在很多情况下，没有任何过错的人也可能采取事后补救措施。此项规定旨在鼓励社会主体尽力采取补救措施，防止损害扩大。）。再如，承诺支付或者已经支付医疗费或者其他类似费用的证据，不得用来证明行为人对伤害负有过错或责任（承诺支付或者已经支付医疗费属于事后行为，不能用来证明事前的原因或者过错；没有过错的人也可能承诺支付或者已经支付医疗费。此项规定旨在鼓励支付费用行为）。
（3）有关责任保险的证据。有关某人是否拥有责任保险的证据不得用来证明该人是否存在过失或者其他过错。这是因为这种证据与行为过错之间没有合理的证明性。此项规定旨在鼓励人们积极参与责任保险。
（4）有关习惯性或日常性的证据。有关某人习惯或者某组织日常工作的证据，可以用来证明该人或者该组织在特定场合或者时间的行为与其习惯或者日常工作相一致，正所谓“习惯成自然”，但是该人或者该组织可以提出有根据的异议。
（5）有些证据材料虽有相关性，但其采用可能产生严重的不利后果（如可能导致严重偏见、显著妨害诉讼公正效率等），将被排除。当事人在调解与和解程序中使用过的证据、对事实所做过的陈述和自认等，虽然具备关联性，但其可采性在以后的相关仲裁或诉讼中将被剥夺或被限制。
（6）至于“太遥远的（间接）证据”或者“关联性不足的证据”因为得不偿失而在诉讼中往往被排除。即这类证据即便具有关联性，但是由于关联性不大而证明力不大或微乎其微，并且判断这类证据往往需要很长的时间而极易导致诉讼迟延，所以被排除适用。
2．非法证据排除规则
根据“利益衡量原理”，在民事诉讼中，在不与保护人格权、隐私权和商业秘密权等基本权利显著冲突的前提下，从发现真实和保护弱者的立场出发，允许使用包含违法因素的实物证据。但是，使用这种证据给一方当事人或他人所造成的损害，受害人有权获得赔偿。
以非法手段获取“言词证据”，往往直接危及公民的生命健康权和意志自由等宪法基本权利，因此，在现代社会，基于对公民个体自由和权利的尊重，国际社会普遍采取较为严格的做法。比如，《联合国禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚的公约》（我国于1988年9月加入）第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为依据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”
至于非法手段取得的“实物证据”，法官可以根据利益权衡原则作出是否采用的裁断。比如，书证和物证等实物证据，是本案唯一或者主要证据的，并且由于具有不可替代性，所以可以排除该规则的适用。此外，司法机关通过合法手段同样或者最终可以获得的证据，也可以排除该规则的适用，主要原因是避免重复调查取证。上述证据在补办有关法律手续后，可以作为认定事实的证据。
非法证据排除规则排除的是，对当事人不利的证据。所谓“不利”，包括法律上一切导致当事人处于不利境地的情形。此处的当事人，特指对非法证据的形成无过错的当事人。对非法证据的形成有过错的当事人，不受排除规则的保护。
一方当事人提供非法证据的，对方当事人可以请求法院排除适用。当事人有责任提供合法的证据，并且非法取证多是隐秘的，对方当事人证明其“非法性”往往比较困难，所以通常情况下证据的合法性应由提供者证明。
3．证言豁免规则
实现真实并非是诉讼的唯一目的，法律往往禁止或限制提出和采用某些证据。将诉讼证明限制在合理的限度内，虽有碍于实现真实但能够维护更高的价值和更大的利益。证言豁免规则就是如此。证言豁免规则是指法律规定具有特定身份的人，在诉讼中享有不提供证据或不出庭作证的权利。任何人包括法院不得强制享有证言豁免权的人提供证据或出庭作证。侵犯证言豁免权而获得的证据为“非法证据”。
证言豁免规则主要适用于以下情形：
（1）因公务或职务关系而豁免。主要涉及国家秘密和职务秘密的证言豁免权。
（2）因业务关系而豁免。证人为律师、医生、公证人、会计师等，就其因业务知悉其当事人、病人或客户等相关秘密事项的，除了当事人、病人或客户允许等之外，拒绝向法庭提供该秘密事项。
（3）因亲属关系而豁免。诉讼中，配偶之间和特定亲属之间对于配偶和特定亲属不利的案件事实，有权拒绝提供证言。此规则旨在维护婚姻家庭关系的和平与稳定。当然，享有证言豁免权的配偶和特定亲属可以放弃其证言豁免权。但是，在配偶之间的诉讼中、特定亲属之间的诉讼中，此规则往往不适用，比如夫妻之间的诉讼，原告妻子可以提供不利于被告丈夫的案件事实。
证人若放弃证言豁免权，或者经当事人、病人或客户允许等，而向法庭提供证言的，仍然承担真实义务。
4．最佳证据规则
相对于“派生证据”，“原始证据”的真实性较高和证明力较大，在此种意义上称原始证据为“最佳证据”。最佳证据规则是对“实物证据”的规定，其主要含义是原始证据优先于派生证据被提供和被采用。根据该规则，对于同一案件事实，既有原始证据又有派生证据时，当事人应当提供原始证据，法官应当采用原始证据来认定事实，“禁止当事人和法官以派生证据代替原始证据”。
至于最佳证据规则的合理例外，《民事诉讼法》第68条第1款中规定：“提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第49条的规定：（1）出示原件或者原物确有困难并经法院准许的，可以出示复制件或者复制品；（2）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的，可以出示复制件或者复制品。
5．证据失权规则（举证时限制度）
“举证时限制度”和“证据失权规则”存在着法律逻辑关系，均属于“证据适时提出主义”的内容。“举证期限”即要求当事人在一定期限内向法院提供证据。当事人无正当理由超过举证期限所提供的证据，将不被采纳，即该“证据失效”。从权利的角度来说，证据失效就是“丧失证明权”或“丧失举证权”，即丧失提出该证据的权利，属于“失权（效）”的范畴，所以“证据失效”又称为“证据失权”。
不能将举证期限绝对限定在审前准备阶段。许多国家在法庭最后辩论终结之前由法官根据具体情况确定举证期限。在大陆法系，当事人双方主张事实和提供证据属于攻击防御方法，均须受攻击防御时限的制约。比如，《德国民事诉讼法》第282条第1款规定：当事人各方都应该在言词辩论中，按照诉讼的程度和程序上的要求，在为进行诉讼所必要的与适当的时候，提出攻击和防御方法，特别是各种主张、否认、异议、抗辩、证据方法和证据抗辩。第296条之一规定：在作为判决基础的言词辩论终结后，再不能提出攻击和防御方法。
举证期限和证据失权也存在一些合理例外，主要有：
（1）当事人因正当理由未在举证期限内提出的证据，应当允许提出。“正当理由”既包括客观原因而导致其未适时提出的“新的证据”，又包括当事人因法律认知错误而导致其未适时提出证据等。
（2）当事人超出举证期限而在法庭最后辩论终结前提出的证据，若对方当事人没有异议的则可不失效，但应承担迟延提供证据所产生的诉讼费用。
（3）当事人逾期提出的证据，若是本案唯一或主要证据，不采用将导致裁判明显不公或无法保护当事人合法权益的，则不失效，但应承担迟延提供证据所产生的诉讼费用。
法律要求当事人必须在“举证时限”内提供证据也属于证据的“合法性”范畴，如果当事人无正当理由而逾期提供证据，该证据纵然具有关联性和真实性，也不具有合法性、证据能力或可采性。法院若以这种证据为根据作出判决，则构成上诉的理由。
6．补强证据规则
补强证据规则，大体上是指只在有其他证据“佐证”或“补强”的情况下，被佐证或补强的证据才能作为法院认定事实的根据。
补强证据规则的适用条件，主要有：（1）被补强的证据的关联性已经确定。按照相关性规则，无关联性的证据应当排除适用，不存在补强问题。（2）被补强的证据的合法性已经确定。按照非法证据排除规则，非法证据应当排除适用，不存在补强问题。（3）被补强的证据的真实性难以确定。不真实的证据材料，应当排除适用，不存在补强问题。只有被补强的证据材料的真实性难以确定时，才需要补强。（4）用来补强的证据（佐证）的证据能力和证明力已得到确定。
吸收最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第69条的规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据，必须有其他证据来补强，才可作为认定案件事实的依据，换言之，补强证据规则适用于以下主要情形：（1）证人证言的补强。未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言、与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言、无正当理由未出庭作证的证人证言等。（2）存有疑点的视听资料的补强。难以识别是否被删改的视听资料，不能单独作为定案的根据，须由其他证据补强。（3）无法与原始证据核对的派生证据的补强。
7．关于（修正草案）第10条的意见
（草案） 十、增加二条，作为第65条、第66条：
“第六十五条 当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。未及时提供证据的，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，人民法院根据不同情形予以训诫、罚款、赔偿拖延诉讼造成的损失、不予采纳该证据。
“第六十六条 人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，写明证据名称、页数、份数以及收到时间，并由经办人员签名或者盖章。”
意见：
1．新增加的六十五条问题较为突出。第一，对于当事人过于苛刻，这无形中提高了诉讼门槛。
2．“及时”这一用词过于含混，其实质是将具体的举证时限确定权交给了法官，不利于保护当事人权利，应该吸取实务经验，确定并完善“举证时限”制度。
3．应该区别民事诉讼类型，即区分公益案件和私益案件。对于公益案件，在当事人不能提供的证据，可以由法院职权探知，从而保护公共利益（参见邵明：“析法院职权探知主义”，载《政法论坛》2009年第6期）。
（四）关于证据种类
1．关于（修正草案）第9条的意见
（草案）九、将第63条修改为：“证据包括：
“（一）当事人的陈述；
“（二）书证；
“（三）物证；
“（四）视听资料；
“（五）电子数据；
“（六）证人证言；
“（七）鉴定意见；
“（八）勘验笔录。
“证据必须经法定程序查证属实，才能作为认定事实的根据。”
相应地将第124条、第171条中的“鉴定结论”修改为“鉴定意见”。
意见：
（1）将实物证据次序调前。即书证、物证、视听资料、电子证据、勘验笔录、证人证言、鉴定意见和“当事人的陈述”。
在我国，人们普遍偏重于实物证据的证明价值。随着科技经济社会的发展，不断增添物证的种类及增加其证明的价值（以前物证不包括的气味、声音、光和电等，现在已被纳入物证的范畴），人们愈来愈多地使用实物证据（比如书证、鉴定意见）。
随着现代科技和社会生活的快速发展，越来越多的案件事实需要通过科技手段来查明，人类感官在事实认定中的重要性开始下降，英美传统证据法所采取的“人证中心主义”（围绕人证而设置证据法律制度）作为人类在特定历史条件下采用的证明方法，已经越来越不合时宜了，而“实物证据”的证明作用越来越大。在日本，已经开始从“以人找物”（即从口供或证言寻找物证）的诉讼转向“以物找人”（即从物证寻找口供或证言）的诉讼。
（2）将“当事人的陈述”笼统地规定为法定的证据种类是不合理的。
其主要体现在：（1）当事人主张利己事实的，属于事实主张的范畴，该事实为“待证事实”而需要证据来证明，除非对方当事人作出了诉讼上自认；（2）在诉讼中，当事人主张不利己事实的，构成诉讼上自认，也属于事实主张的范畴，该事实由于诉讼上自认而为“免证事实”。
2．作为证据的当事人陈述
从比较法的角度来看，能够作为“证据”的当事人陈述，主要是指：（1）当事人“诉讼外自认”，即当事人在诉讼外对事实作出自认；（2）法官“询问当事人”，即当事人经法官询问而陈述事实。但是，我国现行民事诉讼法并未将当事人诉讼外自认和法官询问当事人明确规定为证据。
（1）当事人诉讼外自认
与诉讼上自认不同，诉讼外自认是“在本案诉讼过程之外”或者“不是向本案审判法官”作出的，其关联性、真实性和合法性并未得到确定，所以诉讼外自认若要作为判决的根据，尚需经过法定的证据调查程序进行质证和判断。
在英美法系民事诉讼中，诉讼外自认多被作为证据。在大陆法系民事诉讼中，诉讼外自认不具有诉讼上自认的效力，即诉讼外自认的事实不得作为免证事实，但是可以成为证据资料，与其他证据一样均应依照法定的证据调查程序进行质证和判断。
基于调解与和解的正常运用和顺利进行以及保障诉讼公正性的考虑，许多国家法律规定：当事人在调解与和解中所做的自认（亦为诉讼外自认），在以后的诉讼中其可采性或证据能力被剥夺或被限制。
基于上述，我国可以合理借鉴国外的有关做法，将诉讼外自认作为一种证据，并应按照法定程序审查认定其是否具有证据资格。
（2）法官询问当事人
在大陆法系，与其他证据方法不同，“询问当事人”具有“补充性”或“从属性”，即没有其他证据或其他证据不足以证明待证事实，或者言词辩论的结果或已经进行的证据调查的结果仍不能使法官形成确信的心证，那么法院根据当事人一方的申请或者主动依职权询问当事人。询问当事人后，对方当事人仍然可以收集其他证据，尤其是直接为了反驳当事人的陈述。
询问当事人之所以具有补充性，是因为当事人与案件有着法律利害关系，难保其真实陈述事实（所以其证明力一般是较低的），而且通过询问使当事人陈述对己不利的事实难免强人所难、不近人情，所以法律通常不允许通过强制询问使当事人陈述不利己的事实。
询问当事人的补充性，适用于“辩论主义”诉讼程序。在辩论主义诉讼程序中，在最后言词辩论终结时，若现有证据不足以证明待证事实而使法官不能形成确信的心证，法官也不得依职权收集其他证据，只得以询问当事人的方式了解事实真相。法官询问当事人时，当事人享有“证言豁免权”。为实现真实，许多国家还确立了当事人“真实（陈述）义务”。
法院决定询问当事人及其法定代理人的，不得强制其陈述，若其无正当理由拒绝陈述的，法院得审酌情形，判断待证事实的真伪。法院通知当事人到庭陈述，无正当理由不到庭的，视为拒绝陈述。《日本民事诉讼法》第208条规定：当事人无正当理由不出庭，或者拒绝宣誓或陈述的，法院可以认定对方当事人所主张的有关询问事项为真实。
询问当事人的补充性，不适用于“职权探知主义”诉讼程序。在职权探知主义诉讼程序中，为查明涉及公共利益的案件事实，询问当事人被作为第一层次的证据方法，法院可以随时询问当事人，并且对经通知而无正当理由不出庭接受法官询问的当事人，法院可以拘传到庭，且可处以罚款。
基于上述，笔者主张，我国应当根据上述法理构建询问当事人制度，合理确立询问当事人的补充性，不过在法院认为适当时和听取当事人意见后，可以首先询问当事人。同时，根据诚实信用原则要求当事人负担真实陈述、禁反言等义务。至于询问当事人的程序，与询问证人基本一致。
（五）证明责任的减轻
“证明责任的减轻”实际上是对难以证明的事项，采取合理法律技术或替代方法，适当减轻当事人的证明难度，以满足个案的妥当性要求和实质正义。
1．证明损害事实
在损害赔偿案件中，受害人往往无法确定或者没有证据来证明损害程度或赔偿数额。对此，许多国家法律规定，法院不能以受害人的证明没有达到证明标准为由或者依据证明责任规范，判决受害人败诉。下列国家和地区的做法值得我们借鉴。
1911年，英国Vaughan Williams法官在Chap lin v. Hick案中，写了如下著名判词：“损害赔偿金不能被确定性地估算的事实，并不能否定不当行为人支付赔偿金的必要性。”该案判决所表明的对赔偿额证明问题的立场，也适用于损害程度的证明问题，并被延用至今。《美国侵权法（第二次）重述》第912条下的评论中写道：“一个受到伤害的人，不能仅仅因为他不能充分确定地证明其受到伤害的程度，就被剥夺获得实质性赔偿的权利。”
《德国民事诉讼法》第287条第1款规定：“当事人对于是否有损害、损害的数额，以及应赔偿的利益额有争执时，法院应考虑全部情况，经过自由心证，对此点作出判断。应否依申请而调查证据、应否依职权进行鉴定，以及调查和鉴定进行到何程度，都由法院酌量决定。法院就损害和利益可以询问举证人；此时准用第452条第1款第1句、第2款至第4款的规定。”据此规定，法院没有一般义务对所有提出的证明申请进行处理，而是由法院酌量决定，而且法院就损害和利益可以询问举证人。通说认为，如此规定（通过降低证明标准）使法官形成确信的要求被降低。即便如此，法院在对损害和利益作出估量之前，应对“明确可证明的、有争议的基础事实”调取证据。当然，案件审理终结时，若法官无法形成民事诉讼法所要求的心证时，则需按照证明责任规范作出判决。
《德国民事诉讼法》第287条第2款规定：“在财产权的诉讼以及其他情形，当事人对于债权额有争执，如果要完全阐明一切有关情况有困难，而此种困难与债权的有争执的部分的价值比较起来，很不相称时，准用第1款第1句和第2句的规定。”此款的意思是，如果需要通过各种方法（如调查证据、询问证人等）去阐明一切有关情况（即把双方所争的债权额调查清楚），将花费大量人力、物力或有其他困难（例如要到国外去询问证人或调查证据，要清查大批账簿等），解决这种困难所花的金钱比双方所争的债权额要多，此际就不合算了，所以法律允许法院依据第1款第1句和第2句来处理。
《日本民事诉讼法》第248条规定：“在承认产生损害的情况下，由于损害的性质所决定证明其损害金额极其困难时，法院根据口头辩论的全部意旨和调查证据的结果，可以认定适当的损害金额。”法官认定损害金额时必须满足公平性的要求，否则将违反此条的规定而构成“违反法律”这一上诉理由。此条通过在损害金额的认定方面降低证明标准或证明度的方法，使受害人更加容易获得保护，也扩大了“让加害人对加害行为所产生的损害额予以赔偿”这条实体法规范的可适用性。日本有学者认为，损害金额的确定不是有关案件事实存在与否的问题，而是一个通过金钱来对损害予以评价的问题，此条并非降低证明度的规定，而是将损害金额的认定委诸法官自由裁量，作为结果此条具有减轻原告对损害金额之举证负担的效果。
我国《民事诉讼法》未作出如上规定。不过，其他法律出了相应规定。比如，《侵权责任法》第19条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”第20条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”
后发性损害是因同一侵权行为所致而在法庭言词辩论终结后或在前诉判决确定后发生的。如果受害人没有放弃对后发性损害后果的赔偿请求，就应当允许受害人对后发性损害后果再行起诉。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第17条中规定，继续治疗实际发生的必要的后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。第19条第2款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”
2．证明被告过错
就如何证明被告过错而言，以“医疗过错”为例，不能直接适用一般过错侵权责任而使原告（病患者）承担证明责任，为衡平医患双方的权益，应当采用特殊规则以减轻患者的证明责任。美国许多州采取的是“事实本身足堪证明”或“事实本身说明过失”规则。德国法采取的是“表见证明”、“重大医疗过失的证明责任转换”、“妨害证明”等方法。日本主要采取“大致推定”（或称“过失初步推定”），与德国的“表见证明”基本一致。
在英美法系，“事实本身足堪证明”（Res ipsa Loquitur doctrine，accident speak for itself），原意是“事实说明自己”，即从事实推定加害人存在过失。其适用要件有三：（1）在一般情形下，若非出于被告之过失，事故通常不致发生；（2）引起事故之方法、工具或其代理人，系在被告的排他性控制下；（3）事故的发生非基于原告之自愿行为或过失所致。
在德国，对于一般的医疗过错纠纷案件，采取“表见证明”来推定存在医疗过失，以减轻事实主张者的证明难度。“表见证明”中，依发生事实的本身直接推定加害人存在过错，实际上是运用“表现于外部的行为”来“揭示内部的秘密”，正如法谚所云“由结果推测故意（Animus praesumitur ab effectu）”。对于重大医疗过错纠纷案件，采取“证明责任倒置”，即由加害人承担证伪过错及因果关系的责任。依德国实务的见解，在医疗损害赔偿诉讼中，转换举证责任需要具备以下条件：（1）必须有重大医疗过失；（2）医疗过失可能是引发损害的原因（不以两者之间具有必然性为必要）。在减轻原告病患者的证明责任或证明负担方面，“证明责任倒置”的减轻程度远大于“表见证明”。
对于一般一般医疗损害责任，我国《侵权责任法》没有采用德国的做法，即采取“表见证明”来推定存在医疗过失，对于重大医疗过错纠纷案件则采取“证明责任倒置”来证明存在医疗过失。对此，笔者认为值得我国借鉴。
（六）关于（修正草案）第13条的意见
（草案） 十三、将第74条改为第80条，修改为：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。
“因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在起诉前向证据所在地、被申请人住所地或者有管辖权的人民法院申请保全证据。
“证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定。”
意见：
1．这次修改增加了诉前的证据保全。情况“紧急”要进行证据保全，向证据所在地申请，这点值得肯定；而向被申请人住所地申请，在被申请人与申请人距离较远的情况下并不能达到便于保全的效果，放在这一条中是否适宜还需进一步考量。
2．对财产保全和证据保全的证明没有明确规定。对于保全的条件需要申请人加以证明，但证明到什么程度，通过什么程序来证明现在都未规定。个人认为，若采用严格证明要求过高，不利于保全的实现，因而应当采用证自由证明或者释明，并应该在法典中明文规定，避免法官滥用证明规则，侵害当事人权益。
就财产保全、行为保全等临时性救济事项以及证据保全等亟需处理的事项而言，由于具有紧迫性而必须及时采取保全措施，所以在法院作出保全裁定之前，不必通知被申请人，也不必展开双方当事人之间的言词质证和辩论，相应地对保全理由采取程序快捷的自由证明和证明标准比较低的释明（参见邵明：“论民事诉讼证据裁判原则”，载《清华法学》2009年第1期）。为预防法院随意降低证明标准，对于释明的对象，一般限于法律有明文规定的事项。
3．保全证据时，没有按照法定的证据调查程序对被保全证据的资格和证明力进行调查的，诉讼中应当按照法定的证据调查程序对被保全证据的资格和证明力进行质证、判断。公证保全的证据无须质证，法院就可采用，但应当允许对方当事人提出异议。
（七）当事人申请法院收集证据
在“辩论主义”诉讼中，当事人及其诉讼代理人确因“正当理由”不能自行收集证据的，可以申请法院收集该证据，即当事人拥有针对法院的收集证据申请权，大陆法系国家和地区通常称为“调查证据申请权”。
在大陆法系，当事人申请法院调查或收集证据，通常应当具备两个要件：“待证事实”和“申请调查的证据”均须同时具备“重要性”和“具体性”。所谓“重要性”，是指申请人必须使法院认为所欲证明的“待证事实”是本案重要事实（能够影响或决定判决结果的事实），并且“申请调查的证据”对该“待证事实”具有重要的证明作用。这一要件实际上相当于英美法系中的“关联性”（实质性和证明性）。所谓“具体性”，是指申请人必须对“待证事实”和“申请调查的证据”作出具体表述。
笔者认为，除了上述两个要件之外，当事人申请法院收集证据，还应当具备“因正当理由不能自行收集到证据”这一要件。
传统的做法是“任何人均不必开示对自己不利的证据”及“任何人不被要求协助他人权利的证明”，而现在有些国家和地区通过“证据交换”或者“证据发现”（discovery）或“证据开示”（disclosure）等制度，逐渐改变传统的做法。
根据《美国联邦民事诉讼规则》规则37中的规定，对于任何不遵守证据开示命令的行为，法院按照藐视法庭的行为来处理；对不服从法院证据开示命令的，根据对方当事人的申请，法院可以认定当事人所主张的事实为真实，不必经过法官和陪审团面前的证明。
我国台湾地区“民事诉讼法”（2003年修正）将原有规定的文书、勘验物、鉴定资料提出、提示的限定义务修改为一般义务，从而持有与本案相关的文书、勘验物、鉴定资料的当事人负有提出、提示义务，旨在保证当事人“公平接近证据”。因为在法治国家，正义之所在即是权利之所在，权利之所在即是事实之所在，事实之所在即是证据之所在。
根据《德国民事诉讼法》第142条、第143条、第425条、第431条等规定：法院可以依据举证人的申请，命令对方当事人或第三人提供自己所占有的、对方当事人所引用的证据。根据第643条的规定，在抚养诉讼中，法院可以命令当事人提供证明，说明自己的收入、财产和其他经济状况、人身状况等，若没有执行该项命令的则法院可以向相关第三人（雇主、保险机构等）收集信息。
关于当事人申请法院收集证据问题，我国台湾地区“智慧财产案件审理法”（2007年3月28日公布）和“智慧财产案件审理细则”的规定，很有启发意义，下文摘其要介绍如下：
文书或勘验物的持有人，无正当理由不服从法院之命提出文书或勘验物者，法院得以裁定处新台币3万元以下罚锾，必要时并得以裁定命为强制处分；对于前述的裁定，持有人可以提出抗告；至于前述的“强制处分”的执行，准用强制执行法关于物之交付请求权执行的规定。
法院应当根据当事人或第三人的申请，对他方当事人、代理人、辅佐人或其他诉讼关系人发出保护秘密命令：（1）证据涉及当事人或第三人的营业秘密；（2）为避免因营业秘密经开示，或供该诉讼进行以外之目的使用，有妨害该当事人或第三人基于该营业秘密的事业活动之虞，致有限制其开示或使用之必要的。
法院认为保护秘密命令的申请有理由的，应裁定准许；认为无理由的，应裁定驳回。前述裁定就该营业秘密不得揭露，裁定主文及理由中宜以间接引用方式。关于保护秘密命令的申请，法院在裁定确定前，得暂停本案诉讼关于该营业秘密部分的审理。保护秘密命令经送达于相对人时对其发生效力，且法院对于保持秘密命令不得为公示送达。
（八）法院证据调查令
“法院证据调查令”在我国民事诉讼领域尚未制度化。当事人及其诉讼代理人申请法院签发“证据调查令”，然后依据该调查令，要求持有本案证据的组织和个人提交该证据，这样可以减轻法院的负担，法院可以将更多的资源和精力用于审判和执行。
从立法原理和程序构造原理的角度来说，“法院证据调查令制度”至少应当包含以下内容：
1．适用的情形和申请的理由。应与“当事人申请法院收集证据”相同，即在“辩论主义”诉讼中，通常是负担证明责任的当事人提出申请，申请的理由主要有：“待证事实”和“申请调查令的证据”具备“重要性”和“具体性”；“因正当理由不能自行收集到证据”。申请人应当释明申请的理由。
2．明确申请的时间和形式。申请法院签发“证据调查令”的时间与申请法院“收集证据”是一致，即应当在举证期限届满前提出申请。申请应当采取书面形式，并且法律应当明确规定申请书的内容。考虑到我国的国情当事人也可口头申请，由法院工作人员将其内容记入笔录，并由申请人签名或盖章。
3．法院签发“证据调查令”。法院决定是否签发“证据调查令”之前，应当考虑保护国家秘密、保障证言豁免权、保护被调查人合法的秘密或隐私等。符合申请要件的，法院根据具体情形，及时决定是“签发证据调查令”还是“亲自收集证据”。“证据调查令”应有统一的样式，属于法院诉讼样式文书。法院签发证据调查令的，必要时应当对申请人发出保守秘密的命令。
“证据调查令”应当包括以下必备内容：（1）持令人的姓名、性别、律师证编号、律师事务所全称；（2）被调查人姓名或单位全称；（3）向被调查人收集、调查证据的范围；（4）持令人需要证明的待证事实；（5）调查令的有效期；（6）法院签发证据调查令的理由；（7）调查令签发人签名、签发日期及法院公章。调查令可以一式三联，一联由法院存档，一联交持令人持有，一联由被调查组织或个人保留（参见余建华、金婺城：“四千份调查令发出之后——对金华市婺城区法院实施调查令制度的调查”，载《人民法院报》2007年8月14日）。
4．申请人和被申请人提出异议。法院在驳回申请的通知书中，应当说明不签发调查令的理由，并及时送达申请人，申请人有权向本法院提出异议或申请复议。被调查人有正当理由的，比如基于保护国家秘密、保障证言豁免权、保护自己秘密或隐私，或者不具备申请要件等，可以对证据调查令提出异议。若申请人错误或违法申请给被调查人造成损害的，应当承担赔偿责任。
5．“证据调查令”的效力。调查令的时间效力通常仅限于本案审理期间。申请人收到调查令后，应当及时调查证据，完成调查后及时将调查令交回法院。申请人向被调查人出示证据调查令时，被调查人应当服从，及时提交自己掌控的证据。否则，可对被调查人处以罚款，并让其承担因此产生的诉讼费用；若被调查人是对方当事人的，还可推定该证据不利于该对方当事人。
十、民事诉讼保全
（一）民事诉讼保全的目的与发展
◆我国（大陆地区）现行保全制度的目的虽然也在于最终保全申请人的债权，但是在制度的具体设置上实际上偏离了这一目的。因为我国保全制度并未根据申请人不同类型的债权而设置相应的保全种类和措施，而是根据被申请人的财产类型和行为来设置相应的保全种类和措施，比如财产保全措施和行为保全措施。外国和我国台湾地区根据申请人（债权人）的不同类型的债权相应地采取假扣押或假处分，即从如何保全申请人债权的立场而相应地对被申请人的财产或行为采取强制性措施。
民事诉讼保全制度，初期以确保将来判决强制执行为重点，不过，如今也注重暂时满足权利，于是假处分或行为保全的利用急速增加。发达国家的司法实务中，已经频繁出现下列假处分或行为保全：法院命令扶养义务人每月照常给付生活费的假处分、命令侵害专利权的人停止制造贩卖专利品的假处分、命令公司不得执行违法的股东会或董事会的决议的假处分、禁止公司董事执行业务的假处分、禁止或准许行使股东权的假处分、禁止环境污染的假处分、命令雇主继续支付工资的假处分、命令禁止竞业的假处分等等。这类假处分执行的结果与判决终局执行的结果相同，即所谓的“假处分的本案化”。
◆我国对于债务人行为的先予执行多多少少起到了大陆法系有关行为债权假处分或行为保全的功效。但是，提出先予执行的申请应当在法院受理案件后判决确定之前，并且适用先予执行必须具备“当事人之间民事权利义务关系明确”这一条件，若此条件不具备则无法对行为先予执行，所以现行的先予执行制度并不能及时全面地保全行为。
（二）关于（修正草案）第16～20条意见
十六、将第九章的章名、第九十六条、第九十九条、第二百五十六条中的“财产保全”修改为“保全”。
十七、将第九十二条改为第九十九条，修改为：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。
“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供相应的担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。
“人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。”
十八、将第九十三条改为第一百条，修改为：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。
“人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
“申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。”
十九、将第九十四条改为二条，作为第一百零一条、第一百零二条，修改为：
“第一百零一条保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。
“第一百零二条财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院冻结财产后，应当立即通知被冻结财产的人。
“财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。”
二十、将第九十五条改为第一百零三条，修改为：“属于财产纠纷的案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。”
意见：
1．关于第18条中的“申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全”，还应包括申请督促程序等。
2．关于第20条，对行为（及特定物）保全的裁定和措施，不因被申请人提出担保而解除，但申请人同意的除外。这是因为即使被申请人提出担保，往往不能达到保全的目的，或者不能弥补被申请人不停止侵权行为（或移转、毁灭特定物）对申请人造成的损害。
3．就财产保全、行为保全等临时性救济事项以及证据保全等亟需处理的事项而言，由于具有紧迫性而必须及时采取保全措施，所以在法院作出保全裁定之前，不必通知被申请人，也不必展开双方当事人之间的言词质证和辩论，相应地对保全理由采取程序快捷的自由证明和证明标准比较低的释明。
十一、初审普通程序
（一）普通程序的开始
1．普通程序的开始内容
普通程序的开始包括原告的起诉、法院的受理与被告的答辩。旨在突出民事争讼程序的对审性或双方当事人之间的对抗性。
2．关于（修正草案）第28条的意见
增加一条，作为第132条：“人民法院对受理的案件，分别情形，予以处理：
“（一）对当事人没有争议，可以适用督促程序的，转入督促程序；
“（二）对当事人争议不大的，采取调解等方式及时解决纠纷；
“（三）根据案件性质，确定适用简易程序或者普通程序；
“（四）需要开庭审理的，要求当事人交换证据，明确争议焦点。”
意见：
（1）删除第（一）项。
理由如下：对当事人没有（实体）争议，可以直接做出判决，无须转入督促程序。比如，被告向法院明确表示承认原告作为诉讼标的之权利和诉讼请求的，法院应当作出被告败诉的判决（认诺判决）。如果转入督促程序，债务人提出支付令异议且异议较易成功，则转入诉讼程序（争讼程序）。如此，又回到了原点。再者，即便规定“转入督促程序”，也应当以当事人同意为条件。
（2）对于第（二）项，增加“依法”，即依法采取调解等方式及时解决纠纷。
（3）对于第（三）项，改为“根据法律规定，……”因为适用简易程序的案件范围，根据正当程序保障原理，比较法上均采取“法律明定原则”，以免随意扩大简易程序的案件范围，虽实现了“效率”但失去了“公正”或剥夺了当事人获得公正审判的权利。
同时，对于法院违法适用简易程序（属于适用程序法错误，为重大的程序违法），当事人应当拥有异议的权利，并且作为法定的上诉理由和再审理由。
（二）普通程序的续行
1．审前准备程序
开庭审理程序所要处理的中心问题是对事实证据进行实质性审理并对诉讼请求作出判决。审前准备程序的作用或目的首先在于为顺利进行庭审或集中审理，做出比较充分的准备，使在有限的开庭时间内能够充分审理争点并及时结案。因此，审前准备程序所要处理的中心问题是如何提供证据、交换证据和整理争点。
审前准备程序的构造原理不同于庭审程序，比如公开性、直接言词性的要求弱于庭审程序，不具备作出判决（舍弃判决和认诺判决除外）的正当程序基础，但是不妨碍当事人合意解决纠纷。从正当（争讼）程序保障原理的角度来说，审前准备程序并不能取代庭审程序。换个角度来说，若审前准备程序取代庭审程序而成为诉讼程序的中心，就等于取消庭审程序。
审前准备程序的主持者，笔者认为，以本案审判法官为宜（理由：本案审判法官直接参与双方当事人交换证据和整理争点，庭审中无须重复“准备程序”的全面内容而只需说明准备的结果，符合直接审理原则，有助于法官形成合理的心证。审前准备程序中，当事人达成和解协议或调解协议的，需由本案审判法官审查确认；原告放弃诉讼请求的，被告承认诉讼请求的，需由本案审判法官作出舍弃判决、认诺判决）。
争点整理的场合和方式，主要有：（1）在法庭以外的适当场所（如法院办公室、会议室等），不公开进行；（2）在公开法庭上，法官主持双方当事人进行。前者可能会更有效实现审前准备程序的“准备”目的或达成纠纷的合意解决。
审前准备的过程和结果（包括整理争点的结果），应当记入笔录，由双方当事人及其代理人和法官签名或盖章，作为法院审理笔录的一部。当事人和法官均受整理争点结果的拘束。此后，只对争点进行法庭辩论和审理。辩论主义诉讼中，对双方当事人没有争议的事实，法官应当直接采用，当事人不得做出反言。
事实上，审前准备程序在“准备”的同时，还能促成当事人达成和解协议或调解协议，或者促成原告放弃诉讼请求、被告承认诉讼请求，从而使审前准备程序成为“无须审判而结束案件的途径”。
2．开庭审理程序
开庭审理，是指在法院的主持下，在双方当事人、证人等诉讼参与人共同参加下，依照法定程序，在法庭上，对民事案件进行实体审理，在此基础上作出本案判决。
我国民事诉讼法采取分离原则，即法庭调查和法庭辩论是法庭审理中先后两个阶段。法庭调查的主要任务实际上是整理争点和进行质证，法庭辩论的主要任务是对本案争点进行辩论。笔者认为，质证与辩论无法分开，所以应当采取结合原则，将法庭调查与法庭辩论合二为一为法庭辩论阶段。
对于“民事之诉”，法院必须通过终局判决作出应答，旨在作出终局判决的审理原则上须经“必要的口头辩论”，即只有经过双方当事人口头辩论后，法院才能作出判决。对于法院以裁定或决定处理的事项等，法院可以自由裁量是否实施“任意的口头辩论”。在性质上，任意的口头辩论具有补充“书面审理”的意义。
在民事争讼程序中，“法庭口头辩论具有一体性”，即使某个案件的口头辩论分成若干或多个期日来进行，在观念上也要将其视为一体进行，这些阶段性辩论所获得的判决资料（事实和证据）具有同样的效果。法院审理实行“整体审理原则”，就是说，从审前准备程序开始提高或交换的材料和证据，即便在法庭审理中没有提及，仍然可以作为法官最后判决的依据。法庭会综合所有的情况进行法律层面的衡量，最后形成判决。
3．延期审理与中止诉讼
延期审理是推延审理的期日，导致延期审理的正当事由应当是发生在预定审理期日之前或之时。笔者认为，预定审理期日之后（即诉讼过程中）发生了正当事由，阻碍诉讼程序正常进行的，则应中止诉讼。比如，诉讼过程中，当事人申请回避的、通知新的证人到庭、调取新的证据、重新鉴定或勘验、更换法官等，应当中止诉讼。
（三）普通程序的终结
普通程序的终结主要有判决终结和非判决终结两种情形。后者主要有：法院以起诉要件不备为由裁定驳回起诉、以诉讼要件不备为由裁定驳回原告之诉、裁定撤诉、当事人达成和解协议、法院调解达成调解协议和裁定诉讼终结等。
1．民事判决
（1）民事判决的要件
判决的合法性，主要涉及判决是否成立和是否有效等问题。法院判决应当具备成立要件和效力要件。否则，法院的判决不成立（即非判决）或为无效（即无效判决）。
不具备判决的成立要件，则为“非判决”或者“表见判决”。非判决根本不能产生判决的效力，包括不能终结审级程序。当事人可以申请且法院必须重新作出判决且须合法宣告或送达。
判决即便在程序上成立，形式上是判决，但是如果不具备效力要件，通常是无效的。无效判决是严重的瑕疵判决，自始不产生判决的效力，不必经过撤销程序，但是由于仍然具有判决的形式，可能滋生争议（如执行时可能发生争执），所以基于法律明确性的考虑，可以通过上诉或再审、第三人提起撤销判决之诉等法定程序予以撤销。
（2）民事判决的纠正机制
不论民事判决存在何种错误或违法，也不论其错误或违法程度如何，通过上诉、再审或提起撤销判决之诉等途径来纠正，可能造成浪费而得不偿失，所以有必要设置判决更正、事实更正、判决补充等简便的纠正机制。
1）判决更正
根据《民事诉讼法》第140条中的规定，对于判决书中的笔误可以裁定补正。但是，我国民事诉讼法对于判决更正的具体要件、程序和法律效果未作规定。
对于判决（书）中存在的误写、误算及其他类似显然的技术上或形式上的错误，许多国家和地区以判决更正的方式予以纠正。法院的调解书、支付令中及判决中有关诉讼费用部分，若存在漏写、误写、误算或类似显然技术上的错误，也可裁定更正。“判决更正”并不是改变判决的实质内容，即没有改变当事人、诉讼标的和诉讼请求、诉的原因之同一性，只是更正判决（书）中存在的误写、误算或类似显然的技术上或形式上的错误，否则将是对本案作出另一判决。
改变判决的实质内容（比如改变法院对诉讼标的之判断、对判决理由与判决主文之间矛盾的纠正等），通常途径是上诉或再审。不得借判决更正之机改变判决的实质内容。一般说来，能够运用判决更正的事项，就不能用上诉或再审来纠正；法律规定以上诉或再审纠正的事项，就不能采用判决更正方式。
采用判决更正的要件有：①判决书中存在误写、误算及其他类似技术上或形式上的错误，即判决正本所书写的文字或数字等与判决原本所要表述的意思或审判法院真正意思不一致，这种错误已是客观化了的事实（如果在判决后发生客观变化，使判决的表示与客观情况不符，如判决以后诉讼标的物发生位移，这种情形并不属于上述错误）；②这种错误是显然的，即从判决本身及诉讼资料，明显地看出（一见即明）的错误。
至于判决主文与判决理由中的金额不符时，也存在显然是误写或误算的可能。判决理由中所表示的意思，在判决主文中缺漏未表示的（如法院对返还100万元借款和支付3万元利息均进行了审理并认为有理由的而记载于判决理由之中，但是在主文中仅列出借款100万元而未列出利息3万元），属于判决有显然错误，为判决更正的原因。
具备判决更正要件的，当事人可以随时申请或者法院依职权随时裁定更正，而不受判决是否提起上诉或者是否确定的限制。若法院以不具备判决更正要件为由，裁定驳回当事人更正申请的，则当事人有权提起上诉（法院认为当事人更正申请无理由而驳回的，则法院认为判决没有错误，所以一些国家和地区不允许当事人提起上诉）。
更正的法院多为错误判决的制作法院。由于从判决本身及诉讼资料就能够识别或判断出判决是否存在显然的错误，并且这样的错误即便是局外人也能够认识到，所以允许其他未参与本案审判的法官也可以更正。如果案件被合法提起上诉的，上诉审法院可以对其下级法院的判决进行更正。
由于更正判决（书）中存在的误写、误算或类似显然的技术上或形式上的错误，所以原则上无须经过言词辩论，就可作出更正裁定。裁定作出前，当事人要求发表意见的，法院应当允许。更正判决的裁定与原判决为一体，附记于判决原本及正本，如正本已经送达而不能附记的，则应制作该裁定的正本并予送达。
当事人对更正判决的裁定，如有不服的可提起上诉。但是，如果对判决提起了上诉，由于更正判决的裁定将与判决同时接受上诉审，所以对该裁定就不能单独提起上诉。判决的上诉期间不受判决更正的影响。不过，当事人因为更正的结果而认为有上诉利益的（如将误写的赔偿1万元更正为10万元，此时被告不服而认为有必要上诉），自判决更正之日起上诉期间重新起算（若判决原本正确而正本误缮，则照原本重新缮印正本，上诉期间理应另行计算）。
2)判决补充
法院判决遗漏了应予判决的诉讼请求，为判决脱漏，常言道“漏判”。判决的补充所要处理的问题是，对漏判的诉讼请求补充判决。这种判决被称为补充判决、追加判决或末尾判决。
比如原告请求赔偿5万元，而法院根据案件事实和证据并依据实体法规范，判决被告赔偿3万元，而且在判决理由部分论说了为什么只判3万元，法院对于其余的2万元没有认可的，不属于判决脱漏。
判决中遗漏了诉讼费用的负担，应以裁定更正，并非判决的补充。判决中遗漏了理由或对攻击防御方法未审酌判断的，构成违法判决，为上诉或再审的理由，不得为补充或追加判决。
漏判的诉讼请求应当与已判的诉讼请求是可以分割且可以特定的。比如，在侵权损害赔偿诉讼中，原告请求赔偿医疗费5万元、误工损失费2万元和精神损害费3万元，法院就前两个作出判决，而漏判的精神损害费则需补充判决。
如果漏判的部分与已判的部分为一体而不可分割的，应当作出合一判决，否则是违法判决（属于“适用法律显有错误的”范畴），应以上诉或再审来纠正，而不得作出补充判决。事实上，合并判决的必要性愈高，允许补充判决的可能性就愈低。
法院负有不得非法拒绝审判的职责，所以脱漏的事项仍系属于法院，法院仍须审判。因此，法院发现其判决出现脱漏的，应当依职权主动追加判决。笔者认为，法院追加判决应有期限的限制，旨在使判决尽快得以补充，及时保护权益和解决纠纷。
当事人申请追加判决的，应在一定期间提出。德国、法国等国民事诉讼法和我国台湾地区“民事诉讼法”均作了明确规定，比如在德国，当事人应在原判决送达后2周内提出书面申请。当事人申请追加判决的，法院认为判决并无脱漏的，则裁定驳回申请。对此裁定，当事人不服的，可以提起上诉。
若当事人超出法定期限没有申请补充判决，并且法院亦未在法定期限内依职权补充判决，对脱漏的事项如何处理呢？笔者的看法是，若一审判决脱漏的，脱漏的诉讼标的或诉讼请求并未经法院判决，该脱漏事项的诉讼系属因一审判决的作出而归于消灭，所以当事人就脱漏的事项可以再起诉；若二审判决脱漏的，脱漏的事项未经上诉审，其上诉期间因二审判决脱漏而得以顺延。
法院同意或决定追加判决的，脱漏的部分已经辩论终结的，即作出补充判决；未经辩论的，法院应及时指定言词辩论期日，就脱漏的诉讼请求和相关的事实证据进行辩论。一般说来，补充判决与原判决相对独立，上诉期应当分别计算。
以上阐释的是其他国家和地区判决补充的制度和做法。在我国，对未上诉的一审判决的脱漏如何补充判决，民事诉讼法未加规定，可以借鉴其他国家和地区的做法。《适用意见》第182条规定，对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，一审法院未作审理、判决的，二审法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。根据我国《民事诉讼法》第179条的规定，对（确定）判决脱漏的补救途径是再审。
2．撤诉
被告提出答辩状后或进行本案言词辩论的，则被告为赢得诉讼而付出了成本。因此，若被告提出答辩状后或进行本案言词辩论的，应当把“征得被告同意”（《德国民事诉讼法》第269条规定，在言词辩论后撤诉须被告同意，若撤诉申请书送达被告2周内，并告知其后果，被告未异议的，则视为同意撤诉）作为裁定撤诉的要件，以此来平等维护原告和被告的程序利益。
我国应当合理限制撤回起诉后再行起诉的次数。为避免滥用撤诉权，对于撤回起诉后再行起诉的次数，许多国家和地区作出了合理限制。比如，美国联邦民事诉讼中，撤诉并不阻止再次起诉，除非此前已有一次撤诉或者撤诉自身已包含了禁止再诉的条款。
《德国民事诉讼法》第269条中规定，诉（在撤回后）如重新提起后，被告在受到诉讼费用的偿付前，可以拒绝应诉。
3．诉讼终结裁定
法院作出违法或错误的终结裁定的，当事人应当有权提出异议（如申请复议或提起上诉）。
理由：诉讼终结能够导致本案诉讼程序的永久性终结，而法院的诉讼终结裁定与一般裁定一样可能存在违法或错误，此时需要对当事人的权利进行必要救济。
十二、人事争讼程序
人事争讼案件，主要有：（1）婚姻纠纷案件，如婚姻无效之诉、撤销婚姻之诉、离婚之诉、夫妻同居之诉等；（2）亲权或亲子纠纷案件，如确认收养关系之诉或收养无效之诉、解除收养关系之诉、否认子女之诉、确认监护权之诉、撤销亲权之诉等。
在法律性质上，许多国家和地区将人事纠纷作为含涉公共利益的纠纷，所以在法律上特设人事诉讼程序来处理。比如，《德国民事诉讼法》第六编为“家庭事件程序”，我国台湾地区“民事诉讼法”第九编为“人事诉讼程序”，日本还制定了《人事诉讼程序法》、《家事审判法》。
在这些国家和地区，人事诉讼程序是一种强制采用的程序，即进行人事诉讼必须优先适用人事诉讼程序的特别规定。没有特别规定的，则适用通常争讼程序的相关规定。下文简要阐释人事争讼程序的原理和特别规定：
（1）适用职权探知主义和职权干预主义。人事纠纷由于包含了公益内容，所以采取实体真实主义，即对于案件事实和证据不能由当事人处分，法院应当依职权主动收集事实证据以探知案件真相。人事纠纷由于包含了公益内容，所以采取职权干预主义，即对于人事纠纷案件，法院不受当事人处分权的制约，可以超出或替换当事人的诉讼请求作出判决。
（2）判决效力的对世性。在诉的类型方面，人事诉讼有形成之诉（如离婚之诉、解除收养之诉等）和确认之诉（如婚姻无效之诉、收养无效之诉等），这些诉的形成判决和确认判决具有对世效力。
人事诉讼的判决效力采行绝对效力原则，即此类判决的既判力或形成力具有“对世性”，不仅双方当事人而且不特定的第三人也受判决既判力和形成力的约束。
（3）亲自出庭。人事诉讼具有人身性，不具有可移转性，同时此类判决必须建立在实体真实和当事人意志真实的基础上，所以要求当事人亲自出庭表达意志。比如，《民事诉讼法》第62条规定，离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向法院提交书面意见。
（4）强制调解。人事诉讼案件多涉及当事人之间及其亲属之间的家庭关系，为维护家庭关系的融洽和稳定，所以许多国家和地区规定，对于人事纠纷在法院判决前必须进行调解，调解不成的才进行审判。当然，调解须遵行自愿原则和合法原则。就合法原则来说，如婚姻无效、收养无效等违背法律强行规范的人事纠纷，不得进行调解。
十三、简易程序
（一）简易程序的适用范围采取法律明定原则
简易程序的适用范围，应当明确规定，否则可能导致简易程序的过分扩大适用，从而侵害当事人获得普通程序公正审判的权利。
确定简易程序或小额诉讼程序适用范围的标准，多为诉讼标的额和案件类型。当事人不得为适用简易程序或小额程序而提出部分诉讼请求，但已向法院陈明就其余诉讼请求不另起诉的除外。
法院依法适用和当事人合意适用——（1）法院按照法律规定，决定适用简易程序审判；（2）对于适用一审普通程序审理的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，可以适用简易程序。
依法适用普通程序审判的，法院不得违反当事人自愿原则，将普通程序转为简易程序。对适用简易程序，当事人提出异议的，法院应当进行审查，并按下列情形分别处理：
（1）异议成立的，应将案件转为普通程序审理，并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人。
（2）异议不成立的，法院应当告知双方当事人，并将上述内容记入笔录。
（二）关于（修正草案）第35条的意见
增加一条，作为第161条：“基层人民法院和它派出的法庭审理标的额人民币五千元以下的民事案件，实行一审终审。”
意见：
1.统一规定“标的额人民币五千元以下的民事案件”，在中国不合适。可以授权最高人民法院根据各省、自治区和直辖市的情况，规定相应的标的额。
2．仅以“一审终审”来区别简易程序与小额诉讼程序过于随意，并且没有就小额诉讼程序作出具体规定。
与简易程序相比，小额诉讼程序是指对更简易的案件或诉讼标的额更小的案件所适用的、更加简易的程序。例如，许多国家和地区在小额诉讼程序中广泛采用表格式的诉状和判决书；开庭时间的放宽，不少国家的小额诉讼程序法中都有小额程序得于夜间或星期日或其他休息日开庭的规定；为节省法院及当事人的时间及费用，其他国家和地区在小额诉讼法中都不同程度上规定了调查证据程序的省略；当事人为诉的变更、追加或提起反诉，除当事人合意继续适用小额诉讼程序，并经法院认为适当者外，一般不予允许；判决书中仅记载判决结果，仅于例外必要时，有些国家和地区的小额程序法要求记载其理由要领等。
3．剥夺当事人的上诉权，有违正当程序保障原理。
在维护诉讼公正的前提下，简易程序以其简便快捷的程序解决简单案件，可以提高诉讼效率、方便当事人诉讼。简单案件仅需适用简易程序就可实现其实体公正。适用简易程序并非仓促、草率审判。简易程序的设计和适用不应以损害诉讼公正性为代价，而应当谋求诉讼公正与效率的一体实现。
简易程序通过限制甚至取消当事人的一部分诉讼权利来获得或突出“效率”时，应当重视程序自身所应具有的最低限度公正性的保障，即平等保障双方当事人的程序参与权。通过维护当事人的上诉权，也可限制法官的恣意。
对于简易程序中的一审判决，虽有些国家限制其上诉，但允许以严重的程序违法或法律适用错误为由，提起上诉。比如，《德国民事诉讼法》第511条规定，上诉标的额超过600欧元的，才可提起二审；上诉标的额低于600欧元，但一审判决在法律问题具有原则上的重要性，或者有维护法律发展或判决一致性的需要，也可上诉。
十四、上诉审程序
（一）上诉要件的合理化
1．上诉要件的构成
上诉要件实际上包含两个层面：（1）启动上诉审程序应当具备的要件，相当于起诉要件；（2）作出上诉审本案判决的前提要件，相当于诉讼要件。我国现行民事诉讼法没有作出以上区别。
◆启动上诉审程序的要件有：（1）提交合法上诉状；（2）依法交纳案件受理费。当事人合法提起上诉，二审程序即正式启动，产生阻断效力和移审效力。
◆此后，法院应依职权审查上诉是否具备作出本案判决的前提要件。这些前提要件，包括通常的诉讼要件和有关上诉的特殊要件。
有关上诉的特殊要件有：（1）合法的上诉范围；（2）上诉人与被上诉人适格；（3）有上诉理由；（4）须有上诉利益；（5）上诉权未丧失（有些国家和地区，允许当事人双方达成不上诉的书面协议，如果此协议是合法有效的，则可阻止当事人上诉）。
◆集中审理主义也应体现于上诉程序，为此有些国家和地区采用上诉理由强制提出制度，即上诉人须于上诉书中载明上诉理由，不然法院则限期补充，逾期没有补充的，遗漏的上诉理由将不得提出，法院也不予采纳。
为避免当事人利用上诉来恶意拖延诉讼，应对上诉作形式上的要求，如上诉状必须写明上诉的具体理由，禁止无理由而提起上诉。
◆许多国家规定，对于滥用上诉权以拖延诉讼为目的，不仅以裁定驳回上诉，而且可对上诉人处以罚款。
◆若法院违法裁定不予受理或驳回上诉，上诉人将如何获得救济呢？笔者的看法是，不予受理或驳回上诉的裁定为终审法院作出的终局性裁定，对此上诉人无法通过上诉程序获得救济，但可申请再审，请求撤销该裁定，该裁定被撤销的则应按照上诉程序进行审判。
2．上诉利益
在大陆法系，上诉要件中还包括：具备“上诉利益”。我国现行民事诉讼法未将“上诉利益”作为上诉要件。
上诉人对判决提起上诉，须是该判决对上诉人不利的。这种“不利”是指判决主文方面（即法院对诉讼标的和诉讼请求的判断）的不利益（至于判决理由部分出现误写、误算等技术或形式上的显然错误的，有些国家以“判决更正”或“事实更正”方式纠正。如果判决理由不备、判决理由与主文矛盾等则为违法判决，构成上诉或再审的理由。），上诉人有通过上诉除去此种不利益的必要，即上诉人对于上诉有利益。通常，一审（全部或部分）败诉的当事人对一审判决有上诉利益。
何谓“败诉”，上诉人是原告的，则指原告的诉讼请求未被一审判决（全部或部分）承认；上诉人是被告的，则指一审法院判决被告承担实体责任。一审中，原告获得全部胜诉的则无上诉利益，被告获得全部胜诉的也无上诉利益。由于二审采取续审制，所以原告为了扩张诉讼请求而提起上诉的，不被准许。（《德国民事诉讼法》第511条；我国台湾地区“民事诉讼法”第466条）
比如，原告的诉讼请求包括赔偿医疗费、误工费和精神损害赔偿费，一审判决承认医疗费和误工费，那么原告对精神损害赔偿费有上诉利益，而被告对其承担的医疗费和误工费有上诉利益。再如，原告请求被告赔偿10万元，而一审判决同意赔偿8万元，那么原告对否定2万元的判决有上诉利益，被告对其赔偿8万元的判决有上诉利益。
（二）附带上诉
大陆法系民事诉讼中，附带上诉，系指上诉人提起上诉后，在已开始的上诉程序中或上诉审的言词辩论终结前，被上诉人请求上诉审法院撤销或变更对己不利的一审判决。
不仅在上诉期间，即使在被上诉人的上诉期间届满、舍弃上诉权或撤回上诉后，被上诉人也可提起附带上诉。
上诉经上诉人撤回或法院驳回的，附带上诉则失去效力，但是附带上诉具备上诉要件的则视为独立上诉。在我国，也允许被上诉人对上诉人提起上诉，这种上诉相当于大陆法系附带上诉中的独立上诉。
对于一审判决，双方当事人各有部分胜败的，均有独立的上诉权。一方当事人基于息事宁人或其他考虑，舍弃上诉权或者撤回上诉，则无上诉机会。
此际，若对方当事人提起上诉，被上诉人只能防御而无法攻击，并且依禁止不利益变更原则，则上诉人显然处于更有利地位，而使上诉人与被上诉人之间关系出现失衡。
为平等保护双方当事人，立法者许可被上诉人提起附带上诉作为攻击手段，旨在平等保护双方当事人，维护双方当事人之间的诉讼公平。
（三）禁止不利益变更原则
◆在大陆法系，“禁止不利益变更原则”作为民事上诉程序的基本原则，是指在一方当事人上诉的情况下，上诉法院不得作出比一审判决更不利于上诉人的判决。该原则在立法上表现为，上诉法院只能在当事人上诉请求范围内作出判决。
比如，《德国民事诉讼法》第536条规定：“对于第一审的判决，只能在申请变更的范围内变更之。”《日本民事诉讼法》第304条规定：“撤销或变更第一审判决，只在声明不服的范围可以进行。”
英美法系虽无禁止不利益变更原则之名，却有其实。英美法系奉行“没有申请就没有救济”的司法消极性原则，上诉法院只在当事人上诉请求或者对一审判决不服的范围内进行审判。
我国《民事诉讼法》第151条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（法释[1998]14号）第35条规定：第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查，但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。
◆禁止不利益变更原则的适用范围：（1）适用于私益案件和事项，对于涉及公益的民事案件和程序事项（如诉讼要件等）则排除此原则的适用。即上诉案件中若有违反法律强行规范或侵害公共利益的事项，则不适用该原则。（2）适用于上诉请求或二审判决既判力的客观范围，不包括判决理由。在上诉请求的范围内变更判决理由的，不属于不利益的变更。3）在被上诉人也提起上诉的情况下，此原则的适用受到一定限制。上诉法院对上诉人和被上诉人的上诉请求均须审判，结果是二审判决的主文范围往往大于上诉人上诉请求或被上诉人上诉请求各自的范围。
◆“不利益”的判断：至于“不利益”的内容，多指实体法上的不利益，有时还包括程序法上的不利益，比如上诉审判将侵害当事人审级利益的，上诉法院应将案件发回初审法院重新审理。判断“不利益”的标准，通常是根据二审判决的既判力客观范围（判决主文部分）与上诉请求范围进行比较，前者大于后者的则为“不利益”。判决理由通常没有既判力而不产生“不利益”问题，但在既判力及于判决理由的例外情形中（如诉讼抵销成功），需结合判决主文和判决理由对“不利益”做出判断。
◆修正我国《民事诉讼法》第151条，增加“涉及公益的除外”。
（四）关于（修正草案）第37条的意见
三十七、将第153条改为第168条，修改为：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
“（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
“（二）原判决认定事实错误或者适用法律错误的，依法改判；
“（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
“（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
“原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院应当依法作出判决。”
意见：
将第（三）项中个“基本事实”改为“主要事实”。
在大陆法系，通常将案件事实分为要件事实、间接事实和辅助事实等。与此大体一致的是，英美法系将案件事实分为争点事实、与争点相关的事实和附属事实。
“要件事实”，又称“直接事实”、“（实体法）规范构成要件事实”、“主要事实”，是“直接导致”某项民事权利（或民事法律关系）或者民事法律效果发生、妨碍、阻却或消灭的事实（包括权利发生事实、权利妨碍事实、权利阻却事实和权利消灭事实）。很多实体法规定了发生某权利产生、阻碍、消灭的法律效力所必要的事实，这种成为各法律效力发生要件的事实为“要件事实”。要件事实或直接事实是原告用来“直接支持”自己诉讼请求的权利发生事实，也是被告用来“直接推翻”原告诉讼请求的抗辩事实。
要件事实包括两类：（1）民事法律事实，比如合法继承（取得所有权）、签订合同（形成合同关系）、依法离婚（解除婚姻关系）、履行债务（消灭债权债务关系）等；（2）民事纠纷事实，比如侵权事实和违约事实。这两类事实中，前者是基础、前提，无后者则无诉的利益，就不能获得诉讼救济，也不能申请仲裁。
注释:
（中国人民大学法学院学生包玲艳做出了一部分整理工作，深表感谢）
