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宋志军 西北政法大学 副教授
在一些国家和地区的刑事诉讼中，控辩双方可以在一定条件下通过合意的形式，将本来受传闻证据规则和非法证据规则排除，丧失证据能力的庭前陈述笔录、物证或书证重新赋予证据能力。依据契约理论，这种合意就是双方当事人对证据能力达成的一种证据能力契约。证据能力契约，是指控辩双方同意将本属于传闻的庭前陈述笔录以及某些非法取得的证据作为证据使用，法院认为适当，可以承认其证据能力的制度。域外证据能力契约制度分为传闻证据的认同和非法证据的认同两种，分别作为传闻证据规则和非法证据排除规则的例外。刑事证据能力契约除了控辩双方一致同意这种典型的契约形式之外，在立法和实务中往往以被告人“同意”为表现形式。我国刑事诉讼法尚未规定证据能力契约制度，证据法学理论界也未对此开展研究，在刑事司法实践中契约精神和理念的影响日益增强的趋势下，探讨刑事证据契约问题，具有十分重要的理论意义和实践价值。笔者尝试从域外有代表性的国家和地区证据能力契约制度的实践入手，提出证据能力契约这一基本范畴，进一步对证据能力契约的制度形态、构成要件和理论争议等问题进行探索，为我国证据能力契约制度的进一步研究提供可资参考的素材。
一、刑事证据能力契约的制度形态
证据能力契约制度，在不同的国家和地区有不同的形态。就目前搜集到的资料来看，英国、德国、日本、韩国、美国和我国台湾地区，都在不同程度上存在证据能力契约制度。笔者将上述国家和地区的证据能力契约实践分为两类，即作为传闻规则或直接言词原则例外的合意笔录（包括对书证和物证的证据能力的合意）以及作为非法证据排除规则例外的证据能力契约。
（一）作为传闻规则或直接言词原则例外的证据能力契约
1．作为传闻规则例外的证据能力契约。英国2003年《刑事审判法》第122条“作为物证提交的文件”规定：“（2）陪审团在退庭考虑他们的裁决时，不得携带该物证，除非：（a）法院认为适当者；或者（b）诉讼的各方当事人一致同意陪审团应当携带该物证的。”（P112）英国2003年《刑事审判法》第114条、第121条和第132条规定了当事人一致同意的传闻证据可以作为传闻规则例外而具有可采性。该法第114条“传闻证据的可采性”规定：“（1）在刑事诉讼中，不是以言词证据的形式提供的陈述只有在符合下列条件之一时，才能被采纳为任何事项的证据：（c）诉讼的各方当事人一致同意可采的。”第121条“多重传闻可采性的补充条件”规定：“（1）传闻陈述对于证明以前曾经作出过传闻陈述的事实是不可采纳的，除非：（b）诉讼的各方当事人一致同意其可采。”第132条“法院规则”规定：“（3）该规则可以要求准备提交证据的当事人向该诉讼的每一方当事人送达规定的预先通知，以及此种证据或者与此种证据相关的规定细节。（4）该规则可以规定，经各方当事人同意，此种证据应当被视为可采，如果：（a）已经根据依第（3）款规定制定的规则送达了预先通知，并且（b）没有哪一方当事人发送过反对采纳此种证据的、以规定格式制作的反向通知。”（P110－118）
证据能力契约在日本刑事诉讼中表现为证据能力认同，即将“合意的书面材料”或者“协议文书”作为传闻规则的例外，从而使其重新取得证据能力。如果检察官和被告方同意把笔录或供述作为证据使用的（同意笔录），法院在考察该笔录或供述的制作情况后认为适当的，可以承认其具有证据能力。《日本刑事诉讼法》第326条规定了当事人同意的书面材料或供述的证据能力。根据该条规定，检察官和被告人已经同意作为证据提交法庭的书面材料或供述，在经过考虑该书面材料写成的情况或者作出供述时的情况后，以认为适当时为限，可以不受第321条至第325条规定的传闻排除规则的限制，而将其作为证据，从而获得了证据能力。该法第327条规定，检察官和被告人或辩护人达成合意并把某种文书的内容记载为笔录作为证据提出时，法院可以将该笔录作为证据采用。（P75）这种文书称为“合意笔录”或“双方同意笔录”。有学者认为，日本合意笔录制度是从美国引进的。（P78）笔者认为这种作为传闻证据规则例外的合意笔录是证据能力契约的表现形式。有日本学者认为，在申请证据调查时，一般应征求对方当事人的意见并询问其是否同意使用证据笔录，检察官与被告人之间通过协商制作的协议笔录无条件具有证据能力。在日本的刑事诉讼中，使用案卷的情况非常普遍，因而常常出现被告人方全面同意检察官请求采用的所有证据的现象。在实务上，传闻法则只有在没有获得对方当事人同意的情况下，才发挥作用。同意不仅具有特定的法律地位，还属于传闻法则例外的第一个关卡。确认同意抑或不同意的程序对于当事人特别是检察官事后立证方法的确定也是一个重要的程序。（P79）
2．作为直接言词原则例外的证据能力契约。德国刑事诉讼法在规定直接原则的同时还规定了该原则的一项特别适用规则，即证人证言优先于书面证据的询问本人原则。《德国刑事诉讼法》第250条规定：“对事实的证明如果是建立在一个人的感觉之上的时候，要在审判中对他询问。询问不允许以宣读以前的询问笔录或者书面证言而代替。”这就是询问本人原则。但是，该法第251条又规定了询问本人原则的例外（注：《德国刑事诉讼法》第251条第1款规定：“有下列情形之一时，允许以宣读以前的法官讯（询）问笔录代替讯（询）问证人、鉴定人或者共同被指控人：1．证人鉴定人或者共同被指控人已经死亡、发生精神病或者居所不能查明；2．因患病、虚弱或者其他不能排除的障碍，证人、鉴定人或者共同被指控人在较长时间或者不定时间内不能参加法庭审判；3．因路途十分遥远，考虑到其证词意义，认为不能要求证人、鉴定人到庭；4．检察官、辩护人和被告人同意宣读。”第2款规定：“被告人有辩护人的时候，如果检察官、辩护人和被告人对此同意，可以以宣读另一次讯（询）问笔录或者宣读包含被指控人书面陈述的书证来代替讯（询）问证人、鉴定人或者共同被指控人。”参见《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第103－104页。），其中就包括公诉人、被告人及其律师同意宣读该笔录的情况。经当事人、辩护律师的同意，甚至可以宣读警察或者检察官询问的笔录或者证人的书面陈述来代替在审判中询问该证人。但是，如果有一方反对，这种二手资料就只能在证人死亡时或者在“可预见的未来”无法到庭接受询问时才可以使用。（P185）由此可知，控辩双方一致同意宣读庭前询问笔录和证人书面陈述的证据能力契约，属于直接言词原则的例外。
我国台湾地区“刑事诉讼法”第159条之5第1项规定：“被告以外之人于审判外之陈述，虽不符前四项之规定，而经当事人于审判程序同意作为证据，法院审酌该言词陈述或书面陈述作成时之情况，认为适当者，亦得为证据。”笔者认为，这也是作为直接言词原则例外的证据能力契约形式。
3．包含物证、书证在内的广义证据能力契约。韩国刑事诉讼法关于当事人同意和证据能力的规定与日本刑事诉讼法的规定类似。两者的主要区别在于，韩国刑事诉讼法不仅规定了庭前陈述可以通过当事人合意而取得证据能力，而且将书证和物证也作为合意的对象。《韩国刑事诉讼法》第318条（当事人的同意和证据能力）规定：（1）检事和被告人同意作为证据的文书或物品，认定为真实的，可以作为证据。（2）被告人不出庭也可以调查证据的情况下，被告人没有出庭时，视为有前项的同意。但代理人或辩护人出庭时例外。（P91）
概言之，上述国家和地区的证据能力契约的共性有三：其一，合意的表现形式是当事人“合意”、“一致同意”或者是被告人一方“同意”；其二，都认可“拟制同意”或者称为推定同意的方式，即通过当事人的行为推断其具有同意的意思表示而在外观上具有了同意的效果；其三，证据能力契约的客体是适用传闻规则的供述证据或者证人庭前陈述。
（二）作为非法证据排除规则例外的证据能力契约
美国、德国和日本等国家的刑事诉讼法或判例体现了以非法证据为对象的证据能力契约的另一种制度形态。例如，美国非法证据排除规则的例外中有“消除污点”的例外；在日本，最高法院的判例允许法院采用经过当事人同意的违法收集的证据。
自从美国确立非法证据排除规则之后，世界上大多数国家都相继确立了不同形式的证据规则以排除非法取得的证据，排除非法取得的证据成为国际上刑事诉讼的发展趋势。然而，由于排除非法证据是一个复杂的问题，涉及多元价值的冲突与平衡，因此，无论是美国的非法证据排除规则，还是日本的非法证据排除规则，都有若干的例外，以缓冲排除非法证据与其他价值之间的激烈冲突。其中，由于被告人对非法取证的认同以及双方当事人合意，赋予非法取得的证据以证据能力，这就是证据能力契约的另一种形态。
美国非法证据排除规则的例外中有一项“消除污点”的例外（purged taint exception），也有学者将其译为污染中断，（P72）另有美国学者将其称为“稀释原则或王森规则”。（P415）这一规则的内涵是，当被告人的后行自愿行为消除了先行非法行为的污点时，被告人的介入行为足以打破有污点的证据和非法的警察行为之间的因果关系链条，该证据的非法性得以消除而又重新取得证据资格。美国联邦最高法院在“WongSun v．United States”案中认为，被告人后来所做的自愿介入行为足以打破有污点的证据和警察非法取证行为之间的因果关系链，因而使证据具有了可采性（注：Wong Sun v．United States，371 U．S．471（1963）．本案的基本案情是，被告人Wong Sun被非法逮捕之后，又被释放了。在这之后他又主动到警察机关投案并作了供述。如果被告人没有第一次被非法逮捕则没有后来他到警察机关投案并作供述的行为，因此他的供述本来可以被认为是毒树之果。但是，因为他自己的主动投案切断了非法逮捕与其供述的联系，所以污染关系因此被中断。尽管后来WongSun反悔并提出其供述是毒树之果的辩护，然而最高法院否定了被告方的申诉，认为他的供述是合法的，没有受到在此之前的非法逮捕的污染。）。该例外适用的情况是指在发生了非法取证情况之后，由于被告人自愿的行动使最初的违法性中断，而不再影响警方在被告人活动之后所取得的证据。因为被告人出于自由意志的活动切断了先前非法行为和后来取得的证据之间的联系。美国联邦最高法院指出，仅仅因为如果没有警察的违法行为就不会获悉相应证据的存在，并不能得出所有由此获得的证据都是“毒树之果”的结论。相反，上述问题的关键在于假定先前行为的违法性已经得到了证明，在初审中受到立即异议（instant objection）的那个证据究竟是利用该非法行为得到，还是通过足以洗净先前污染的其他手段获得的。美国联邦最高法院在“UnitedStates v．Leon”案的判决中进一步阐述了上述观点：“净化受到的污染这一概念，试图确定一个界限点：据此，警察违法行为的危害性已经变得如此微弱，以至于排除规则的威慑作用已经小于所付出的成本。”（注：United States v．Leon，468 U．S．897，911（1984）．Brown v．Il-linois，422 U．S．590，609（1975）．）然而需要注意的是，若要打破非法逮捕和作为非法逮捕结果的坦白之间的因果关系，介入事件必须是有目的的，而且为了阻断违法逮捕与该逮捕所获得的自白之间的因果关系，该中断事由应当属于相当重要的事件。美国联邦最高法院在“Taylor v．Alabam-a”案中，裁定被告人的后行介入行为并不具有充足的目的来清除警察先行非法行为的污点（注：在Taylor v．Alabama一案中，在一次非法逮捕之后，嫌疑人Taylor坦白交待了抢劫犯罪事实。即使嫌疑人收到了三次米兰达警告，并且坦白之前在警察局短暂会见了朋友，联邦最高法院声称这些事件是没有目的的，所以搜集的证据在审判期间不能被采纳。SeeTaylor v．Alabama，457 U．S．687（1982）．）。由此可以看出，理解非法证据排除规则消除污点例外的关键，是被告人的后行自愿行为是否消散或否定了当初警察的先行行为的非法性。在上述“Wong Sun”案中，联邦最高法院裁定，嫌疑人回到警察局并在口供上签字的后续行为足以免除坦白的先行非法性。有观点认为，先行污点是否已经被充分消除是一个主观的判断，它可能会因法官而异，并没有一个“简明的规则”或简单的答案。（P121）笔者认为，尽管污点消除的例外尚缺乏简明的规则或具有广泛指导性的适用原则，但是它已经具备了证据能力契约的要件，只是与一般的契约形式相比，具有较明显的特殊性。这种证据能力契约的特殊性表现为：第一，通过单方配合的行为表示同意；第二，通过自愿介入行为表示同意；第三，同意行为时间的滞后性。
与美国相比，大陆法系国家对于当事人合意赋予非法证据以证据能力的做法持更加谨慎的态度。德国刑事诉讼中的证据排除规则，体现为证据禁止制度（注：德国的法学理论将证据禁止分为收集证据的禁止和使用证据的禁止。在刑事诉讼的整个过程中都应当遵守关于使用证据的禁止性规定，不论是判决还是先前的决定或者裁定，都不能建立在不可采的证据基础之上。在程序上，排除不可采的证据原则上不需要一方当事人提出动议。）。德国刑事诉讼立法不允许通过当事人合意而使用应当禁止的证据，然而，德国联邦上诉法院通过判例和解释认可了当事人合意赋予非法证据以证据能力的做法。《德国刑事诉讼法》第136条a第3款规定：“第一、二款的禁止规定，不顾及被指控人承诺，必须适用。对违反这些禁令所获得的陈述，即使被指控人同意，也不允许使用。”（P65）然而，司法实践中的做法与此有较大差异。德国联邦上诉法院曾经在判例中指出，对于如果被告人反对就无法使用的证据，被告人在一些情况下可以同意使用这些证据。例如，如果侦查人员忘记告知被告人的配偶享有免证特权，审判法庭可以告知这一内容，之后再从被告人的配偶处获得可以采纳的陈述。在证人被告知其权利后如果征得其同意，在上述情形下可以提交先前的陈述。除此之外，当某一证据由于属于被告人受保护的隐私范围而涉及是否应当禁止使用时，被告人的同意也可以使得该证据获得证据能力。理由是：既然没有人可以阻止被告人透露其最为隐秘的信息，他明确的同意就会使该证据具有证据能力。联邦上诉法院判决同时指出，如果被告人未被告知有关的法律情况，他的同意将被视为无效。（P201）由此可以发现，德国法院对于应当禁止使用的证据由于被告人同意而取得证据能力的制度，更加注重保障被告人的知情权从而保障同意的自愿性。
尽管日本刑事诉讼法中并没有关于违法收集证据能力合意的制度，但是有判例允许采用当事人同意使用的违法收集的证据。也有学者指出，同意使用违法收集的证据原则上是有效的。（P280）
二、刑事证据能力契约的主体及表意形式
（一）刑事证据能力契约的主体
日本、韩国和我国台湾地区的证据能力契约制度中，有权进行证据能力合意的主体为当事人，在公诉程序为检察官与被告；在自诉程序中为自诉人与被告人。其中不包括辩护律师。关于辩护人能否作为证据能力合意的主体的问题有待进一步讨论。笔者认为，辩护律师有权代被告为是否同意的意思表示，但是不得违反被告的意思。如辩护人先表示同意，而被告当场立即表示撤销的，不发生同意的效果。在实务中，法院应注意审查被告人对于诉讼进行的态度及斟酌诉讼进行的情况，如果认为辩护人的同意有违反被告人意思的可能情形时，应认定辩护律师的同意无效。因此，法院如果对辩护律师的同意有疑义时，应通过一定的程序向被告人进行确认。为了确保被告人慎重行使程序选择权，应当保障其与辩护律师的充分沟通。即使被告已明示同意使用传闻证据，法官仍然要听取辩护律师的意见。
法官不是证据能力合意的主体，不能作为契约一方当事人参加到契约关系中来。虽然有时法官参与合意的达成过程，但仅仅是对协议效力的审核与裁量，作为对双方当事人滥用契约自由的一种限制和制约，目的是为了防止出现恶意串通损害国家、社会或者第三人利益而损害司法公正的行为。当事人合意使得传闻陈述取得了证据能力，对于诉讼进程和法院对证据的审查判断会产生实质性的影响。一方面，证据能力契约扩大了法院审查证据的范围，将本来不属于法院审查的证据通过双方当事人合意进入法官审证的范围；另一方面，双方当事人的合意对法官认定证据产生一定的拘束力，即只要双方意思表示真实且具有相当的合理性，法官应予以采信。因此，为了实现当事人的程序选择权与法官认定事实的裁量权的合理对接，保留法官对当事人合意的自愿性和内容的适当性进行审查是必要的。存在证据能力契约的国家，一般都保留了法院对合意证据的审查权。法院斟酌该言词陈述或书面陈述形成时的情形，如认为适当则赋予其证据能力。所谓陈述形成时的情况，指陈述时的外在环境及情况是否具有特别可信的情形，如陈述时的心理状况，有无受到外力干扰或压力，陈述的任意性是否得到了保证，等等。对于经当事人同意的传闻书面材料或传闻证言，法院斟酌该言词或书面陈述形成时的情况，如果认为欠缺任意性，或者证据取得程序有重大违法，或证明力显然过低等情形，而认为不具有相当性的，则该合意书证或证言无法取得证据能力。（P258）由于法官进行相当性判断是以当事人同意为前提的，因双方当事人已无争议，故除非由审理过程觉察该传闻证据的制作情形在相当性上有欠缺嫌疑的，法院无需对是否具有相当性进行特别的调查。一般而言，只要法官依书面记载的方式及其外部特征认为没有疑问的，应认为其符合相当性的要求，之后在证据调查过程中，如果发现相当性存有疑义时，再进行必要的调查即可。在实务中，对于获得双方同意的传闻证据，一般都不作缺乏相当性要件的判断。这是因为，基于对当事人理性能力的判断，非任意性的或者证明力明显低下、缺乏相当性要件的证据，几乎是不可能获得同意的。
（二）意思表示一致的特殊形式
证据能力契约制度的核心问题是双方意思表示一致的形式。人们一般对以双方合意书证或协议书证的形式达成的证据契约没有异议，但是对于以一方当事人“同意”为要件的同意书证的契约属性可能会发生质疑。笔者认为，不论是当事人申请或法院依职权调查的传闻证据，均应经双方当事人一致同意。但实际上，由当事人申请调查时，因申请调查的一方当事人本来就同意将传闻证据作为提交法庭的证据，因此，在这种情形下，仅有他方当事人的同意就足以形成合意。进一步来说，在《日本刑事诉讼法》第326条与第327条中虽然用语不同，但是“同意”与“合意”并无本质区别，都是控辩双方的一致同意。只不过“同意”是以隐性合意的形式表现的，而“合意书证”表现为显性合意的形式。尽管《日本刑事诉讼法》第326条使用“同意”一词，表面上看起来是一方意思，因而与第327条使用的“合意”不同，其实不然。两者只是表现形式不同，实质是相同的。同意是有对象和有所指的，当事人同意的是另一方的意思，同意只不过是以一方对另一方已经表明的意思表示认可从而形成双方意思一致的合意，两者实质是相同的。
笔者依据是否具有典型的契约形式的标准，将证据能力契约分为显性或者典型证据能力契约和非典型的隐性证据契约。一般情况下，证据能力契约是经过双方当事人协商达成的，具有一般契约的成立形式。但是，有些情况下，双方合意的意思表示并不一定同时做出，有些情况下是被告人单方做出同意的意思表示，之前并未与控方协商。这也可以作为合意达成的一种特殊形式。例如，日本刑诉法中的证据能力认同就同时存在这两种形式。《日本刑事诉讼法》第326条第1款所规定的同意书证即属于被告人单方表示同意的契约形式。而该法第327条所规定的是检察官、被告人和辩护人在审前达成一致同意的契约形式。前者之所以也是契约形式，是因为它具备契约的要素。私法契约的达成由要约和承诺两个步骤构成。一方发出要约，在要约期限内另一方做出完全同意的意思表示，即承诺之后，契约就达成了；而在刑事诉讼中，原则上控方承担举证责任，凡是经过控方提交法庭的证据，已经表示其同意接受法庭审查和辩护方质证。这种要约是潜在的，辩方对此心领神会。如果被告人不做出同意的意思表示，某些证据将作为传闻而被排除，丧失证据能力。尽管这种同意并不是与控方经过正式的、仪式化的协商达成的，事实上却已具备了意思表示一致的契约要件。
另外，意思表示一致的体现形式既可以是书面的，也可以是口头的。由于在当事人不同意将传闻证据提交法庭的前提下，传闻法则才成为问题，因此，同意权的行使是重要的诉讼行为，为保证其表意的明确性，原则上应以书面方式表示同意的意思表示较为妥当。只有当事人在法庭审理过程中当庭以口头方式做出同意的意思表示时，法官在确认其意思表示真实自愿之后，将其同意的意思记载于庭审笔录中。
三、刑事证据能力契约成立的时间及方式
（一）刑事证据能力契约的成立时间
证据能力契约达成的时间范围比较宽泛，既可以在审前准备程序中以书面形式达成，也可以在审判期日的庭审程序中以口头形式提出。原则上同意应当在证据调查程序开始之前提出，但有时也承认事后的同意。例如，我国台湾地区“刑事诉讼法”第159条之五第1项规定，只要当事人于审判程序中表示同意即可，不要求必须于审判期日当庭作出，于准备程序之期日或审判期日之程序，都可以作出同意的意思表示。当事人同意的方式，应以书面或言词表示，或者由当事人自己主动表示，或系当事人于法官讯问时被动表示同意。（P257）具体来说，由于当事人是否同意使用传闻证据，往往必须先知悉该传闻证据的内容方能行使同意的权利，因此，必须区分传闻系以书面方式或言辞陈述的方式在法庭上提出这两种情况。传闻证据如以书面方式在法庭上提出而申请调查的，对方当事人是否同意，一般应于该项证据调查前作出意思表示，甚至应当于庭前准备程序时就允许使用传闻书面陈述的范围内进行是否同意的意思表示。与此相对，对于在审判期日当庭提出的传闻陈述，如果由实施诘问的当事人或辩护人所发问的问题本身即可察觉到其要取得证人之传闻陈述的，在传闻陈述之前应立即做出反对或同意的意思表示；反之，在大多数场合，在证人未为传闻陈述之前，对方当事人或辩护人要预先知悉证人言词陈述的内容是否属于传闻证据较为困难，在这种情形下，对方当事人在证人做出传闻陈述之后，再作同意的意思表示，也不违背同意法则。
另外，值得一提的是关于事前合意的问题。在刑事诉讼实务上，在经济犯罪案件中经常遇到内容繁杂且数量庞大的会计账目、统计资料等文书，如果其中仅有部分内容具有进行证据调查的必要，经双方当事人事先合意而节录该资料的部分内容；或双方当事人已经提前预料到证人于审判期日将无法到庭接受质询时，双方当事人合意先将该证人在审判期日可能陈述的内容制成书面材料、笔录或其他记录，而提交法庭在审判期日作为证据使用的，也可以承认其证据能力。（P258）
（二）刑事证据能力契约的合意形式
证据能力合意的方式包括明示合意和拟制合意两种。
1．明示合意。明示合意即以明确的意思表示形式体现的合意，具体来说又可以分为两种：一是同意笔录的证据能力。根据《日本刑事诉讼法》第326条第1款规定，即使是根据《日本刑事诉讼法》第320条第1款被排除的笔录或传闻证人，如果检察官和被告人表示“同意作为证据采用”，那么可以不受第321条至第325条规定的限制，而直接作为证据采用。（P75）不过，有学者认为，法院考虑该笔录制作时的状况和作出该陈述时的状况而认为相当时才能采用，而不是完全无条件地承认同意的效力。在日本的司法实务中，因当事人的同意而取得证据能力的情况非常普遍，甚至可以说使用第326条规定所允许的“同意笔录”，基本上左右着日本现实审判实务。（P73）又如，我国台湾地区的“刑事诉讼法”第159条第1项规定，被告以外之人于审判外之陈述，虽不符前四条之规定，而经当事人于审判程序中同意作为证据使用，法院审查该言词陈述或书面陈述做成时之情况，认为适当者，亦得为证据。二是控辩双方合意书证的证据能力。根据《日本刑事诉讼法》第327条的规定，检察官和被告人或辩护人达成合意并把某种文书的内容记载为笔录作为证据提出时，法院可以将该笔录作为证据采用。在这种场合并不妨碍对该书面材料的证明力进行争辩。也就是说，双方只是对该文书提交法庭达成合意，并不是就其内容达成的一致意见。在庭审过程中，双方仍可以对该书面材料的证明力进行争辩。经过法院、检察官与被告人或辩护人协商，可以提交记载笔录内容或可预见的审判陈述的文书；即使不对该笔录或陈述者进行调查，也可以将该笔录作为证据，在法庭上开展争议该证据证明力的活动不受影响。这就是所谓的协议文书。例如，一方预料他方不能于审判期日到庭，而在彼此合意的情况下，记载不能出庭一方的陈述，以备日后向法院提出，该条的立法意图在于节省并避免传唤证人或提出文书的麻烦，有利于诉讼进行。有学者认为，这相当于英美法中所谓的“协定”（stipulation）的一种，与日本《刑事诉讼法》第326条规定的“同意”规定基本相同，所不同的只是本条尚保留对书面材料证明力的争执而已。（P225）
2．拟制合意。拟制合意在立法上表现为“视为同意”，是根据有关情况推定当事人具有同意的内心意思。尽管在理论界对于不得为证据的情况不明确表示异议而拟制为当事人同意为证据，是否符合当事人同意的法理，有很大争议。但是，日本、韩国和我国台湾地区的刑事诉讼立法都肯定了这一制度。例如，《日本刑事诉讼法》第326条第2款规定，在被告人不在场也可以进行证据调查的场合，被告人不到场时，视为已有前款的同意。但代理人或者辩护人已经到场时，不在此限。再比如，《韩国刑事诉讼法》第318条第2款规定，被告人不出庭也可以调查证据的情况下，被告人没有出庭时，视为有前项的同意。但代理人或辩护人出庭时例外。一般情况下被告人一般都出庭，但在例外的情况下可以免除出庭义务。这时，即使“被告人不出庭也照样进行证据调查”。被告人不出庭，代理人或辩护人也不出庭时，实际上就等于被告人方面概括性地放弃了于庭审上进行争辩的权利，也就意味着放弃了反询问权。法律以“视为同意”的形式规定了这一内容。
有学者认为，当事人和辩护人明知为传闻证据不得为证据，迟至言词辩论终结前均未声明异议，足以说明当事人和辩护人认为该传闻证据对其权利不会产生影响，可以推定其同意；但是，如当事人、辩护人在言词辩论终结前最后一刻声明异议，该传闻证据纵然已经调查证据阶段，仍不得拟制为当事人同意该传闻作为证据。（P254）笔者认为，对于拟制合意的认定应当慎重。检察官、犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师有权决定是否表示同意而没有同意的义务，因此不能仅以当事人没有明确表示异议而推定其同意。但如果当事人表示“没有异议”，而且根据相关情况可以认定上述表述中包含当事人明确的意思表示的，可以推定当事人已经表示同意。当事人既可以对证据的全部表示同意，也可以有选择地同意使用其中的某一部分。在审判进入证据调查阶段之前，允许当事人撤回同意。
四、刑事证据能力契约的效力及撤回
（一）证据能力契约的效力范围
（1）对人的效力范围。同意的效力及于表示同意的人以及对方当事人，但对其他当事人不具有法律效力。在有共同被告人的情况下，只对已同意的被告人有效，而对没有同意的被告人，只有具备法律规定的条件时才有效。例如，符合法律规定的传闻证据规则其他例外情况。因此，被告人为两人以上的共同被告人时，同意的效力不及于已经表示不同意的被告。如果对于检察官提出调查请求的书面文件，各被告人的意见互不相同时，则常可能发生该书面文件对于某一被告人而言属于证据，而对于另一被告而言则应以人证代替该书面文件的复杂情况，这是在证据能力契约制度实践中需要进一步研究的问题。
（2）对文书或笔录内容的效力范围。当事人既可以对证据的全部表示同意，也可以有选择地同意使用其中的一部分，要根据实际情况而定。从证据的内容和笔录记载的外形两个方面看，如果两者是可分离的，那么应当允许。有学者认为，在这种情况下，实务工作者应当在证据调查上下功夫。例如，用白纸遮住不同意的部分，只制作和提出同意部分的抄本，等等。（P71）对于一件连续的文书，只要其内容能够分割，则可以针对其中的一部分表示同意或者不同意。为了将询问证人的活动真正集中在具有争议的事项上，同时缩短询问时间以及加快审理速度，可以灵活运用部分同意的方法。因此，需要对供述笔录作认真处理，例如将有争议的事项和无争议的事项明确分类，分别进行记载。未特别指定某一部分的同意，其效力及于全部书面文件。
（3）对于案件事实的效力范围。当存在两个以上公诉事实时，当事人是否可以只对其中的一部分公诉事实表示同意，要由法官综合判断。如果将公诉事实拆分开，就会造成事实认定较为零乱，但当事人一定要求限定公诉事实的特定部分时，法官认为适当及合理时应当允许（注：例如，因盗窃罪和诈骗罪被起诉，而只对盗窃的证据表示同意。）。如果这种限定不合理，则不应承认。而当案件只有一个公诉事实的情况下，当事人仅仅对诉讼法上的事实和情节表示同意时，这种同意的效力不及于实体法事实，即不能用于认定犯罪事实。然而由于证明诉讼程序的事实只需自由证明即可，因此这种同意不属于本文所指的同意。
（4）同意的时间效力范围。同意的时间效力范围主要是针对同意之后诉讼程序发生变更时是否继续有效的问题。对于同意的效力可能延续的时间，各国法律没有限制。同意的效力不因审判程序的更新、上诉审的移送而消减。发回重审前第一审程序中的同意，只要与该项同意有关的程序不属违法，未构成驳回的事由，则其效力在发回重审后的第一审中依然有效。诉因的变更对被告方的同意没有影响，因而无需事先进行同意或者不同意的确认。与维持请求证据调查和决定证据的效力一样，同意的效力也持续存在。（P72）
（5）同意的效力与证明目的之间的关系。同意所涉及的效力范围往往与当事人同意的证明目的相关，即同意的效力究竟应当限定在请求人明确表示的证明目的的范围内，还是不受该证明目的范围限制的问题。例如，当事人以公诉事实中某一个事实为证明目的而提出调查请求时，对方同意的供述笔录能否用作证明其它公诉事实的证据？对于同意的效力与证明目的之间的关系，日本刑事诉讼理论界有三种观点：一是“限定说”。该说认为同意的效力应当限定于证明目的范围内，主要理由是同意是对反询问权的放弃，如无特殊的情节，同意应当与证明目的相互适应，但是同意并不表示放弃对证明目的以外的事实提出反询问的权利。因此，对某一诉因的证据表示同意的效果，并不及于其他诉因立证的场合。对于作为情况证据而提出调查请求的书面文件所表示的同意，不能解释为有关犯罪事实证明的同意。二是“非限定说”。该说认为同意的效力不应限定在立证目的之上。三是“折衷说”。该说认为同意的效力原则上应当限定在立证目的之上，但在特殊的场合也可以肯定立证目的形成的限定。（P86）
笔者认为，上述“折衷说”较为合理。理由是：第一，限定说存在的主要问题是，一般情况下当事人所表示的同意，既反映出该当事人对证据的内容已经无需再提出反询问的意图，又体现出对于运用该证据认定事实也无争议的意思表示。所以，当事人在作出同意的决定时，尽管必然会参考其立证目的，但是与立证目的相一致并不是决定性的因素。尤其是在该观点看来，是在诉因变更的场合，以前同意的效力似乎必然会随之而消减，不可能再与新的诉因相适应，这使得同意的效果处于不确定的状态之中。日本有判例认为，诉因变更前存在的同意表示的书面文件，在变更后无需任何手续仍可作为证据。（P87）但是，限定说也有其合理性，同时这也是非限定说的缺陷，即如果任何场合的同意都不被限定，那么又可能出现程序公正性和防止不当攻击方面的问题。因为，一个事实在诉讼程序进行的不同阶段随着情况的变化会发生证明范围上的变化，例如，在诉讼初期，控方提出了故意伤害的诉讼，被告方对于庭前笔录或者证人庭前陈述中表明伤害确实存在的同意，是对“告诉客观存在”这一立证目的范围内对其诉状的同意，在法庭审理过程中，如果当事人之间对于故意伤害的事实情节存在显著的争执，法庭以被告人已经对存在故意伤害事实的书面材料表示同意为由而认定伤害事实本身，则对被告方来说显然是不公正的。这样一来，产生的后果就是从一开始当事人就不会对任何事实和证据表示同意，以防止在以后的程序中被扩大使用而产生对己不利的后果，这将导致证据合意制度名存实亡。由此看来，似乎折衷说更加合理。但是折衷说也有其自身的缺陷，即何为“特殊的场合”的问题没有确切的判断标准，给实际案件处理中法官的裁量权的行使带来一定的困难，但这是刑事诉讼案件复杂性所必须面对的问题。因此，笔者同意折中说的观点，即根据不同的案件事实和立证目的，综合衡量是否限定同意的范围。这一问题比较抽象，我们可以通过几个具体的例证来分析以加深理解。例如，某些证据的基本性质可以决定其对于立证目的以外的事实不可能形成同意意图。比如，精神病鉴定书中所记载的被告人在接受测试时面向鉴定人所作的供述被当作证据时，对于该供述可以表示的同意，限定于鉴定以及鉴定书的立证目的，亦即与被告精神状态有关的范围内。因此，如果没有明示的限定，其同意的效力依然被限定在立证目的的范围之内。如果要想根据鉴定书中所记载的供述认定犯罪事实时，则必须事先另行征得这一证明关系上的同意。再如，被告人对于勘验笔录中关于现场情况的分析表示同意时，相对地可以将到场见证人的指示说明部分作为供述证据使用。这是因为，对于勘验结果的笔录表示的同意，与对于作为该结果基础的到场见证人的指示说明部分的同意并无本质上的区别。如果想要避免将到场见证人的指示说明作为供述证据，对方则可仅对这一部分明确表示不同意。在有些情况下，很难将立证目的限定在一定的范围内，主要因为是这些事实在证明指向上具有多向性或共通性。例如，诉讼条件上的事实、情况证据与犯罪事实之间的界限不是很清晰，在证明过程中可以相互流通和运用，因此，对于诉讼条件等诉讼法上的事实以及犯罪的某些情状事实的同意，很难被认为不可能再形成对这些证据的立证目的以外的事实表示同意的意图。这一问题，也在一定程度上反映了诉讼证明的复杂性。总之，同意的效力通常并不限定于立证目的。因此，同意在证明过程中必然带有一定风险，需要表示同意的人或者不同意的人，应当在充分考虑到立证目的以外的证据也可能被使用的情况之后，再作同意或不同意的决定。如果事实和证据比较复杂，可以在必要情况下预先作出部分同意或者限定同意立证目的的明确表示。
（二）证据能力契约的撤回
证据能力合意一旦形成，对双方当事人具有约束力，不允许任何一方任意撤回。当一项证据的调查已经结束，案件事实认定已经形成，此时已不允许撤回同意。与此相对应，撤回不同意而改为同意，在法庭辩论终结前的任何时候都应当允许。因为，新作出的所谓的不同意，只是一种表明未同意的状态。撤回以不同意的意见为由所提出的证据调查请求后，如果重新提出请求，则当然可以构成同意的形态。（P90）但是，当事人能证明达成合意系处于受胁迫或者存在重大误解而缺乏自愿性时，经法官裁量，可宣布证据能力合意无效。例外的情况是，在审判进入证据调查阶段之前，允许当事人撤回同意。笔者认为，在实施证据调查之前，或者对方对于撤回同意没有异议的，或者法院认为适当时，应当允许当事人撤回。从表面上看，同意似乎是主动的行为，但实际上同意是在对方或法院提出要求同意时所作出的回应，因此是被动的。同意的撤回，将会破坏对方或者法院的证明计划，因此是不允许的。但是对方没有提出异议，法院也认为可以撤回的，就属于另一个问题。（P77）我国台湾地区“刑事诉讼法”也对可以撤回的条件做出了明确的规定。我国台湾地区“司法院”颁“法院办理刑事诉讼案件应行注意事项”第93点规定：“基于诉讼程序安定性、确实性之要求，若当事人已于准备程序或审判期日明示同意以被告以外之人于审判外之陈述作为证据，而其意思表示又无瑕疵者，不宜准许当事人撤回同意，但其撤回符合下列情形时，则不在此限：（1）当事人尚未进行该证据之调查；（2）他造当事人未提出异议；（3）法院认为适当。”（P258）
五、关于刑事证据能力契约的理论争议
某一证据材料的证据能力可否通过双方当事人合意而取得？这一问题的回答是比较复杂的，理论上存在较大争议，这是研究证据能力契约不可逾越的理论问题。
（一）传闻规则例外的证据能力契约的合理性问题
该问题争议的焦点是，当事人可否行使程序选择权与处分权对传闻证据规则进行合理修正。传闻法则之所以要排除传闻证据，乃是因为传闻证据未经当事人诘问的原因，为保障当事人反对诘问权才将传闻证据排除。传闻法则原则上排除侦查阶段所形成的侦查笔录，包括被告人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据，在司法实践中遇到了很大的麻烦。例如，如果完全将侦查笔录作为传闻加以排除，则会带来严重降低诉讼效率的问题。因为，如果当事人双方对审前笔录作为证据接受庭审质证甚至是作为证据使用没有异议，按照传闻证据规则却不能作为证据提交法庭，而是必须由被告人、原始陈述的证人出庭作出与笔录相同的陈述，除了刻板的形式主义和浪费诉讼资源之外，其收益并不明显。同时，这一做法在降低诉讼效率的同时，对程序正义也没有实质性的促进作用，可能还相反。程序正义原则中包含当事人对程序的参与权和选择权，如果将当事人作为诉讼主体，赋予其真正的程序当事人的地位，应当尊重其对诉讼程序的选择和处分权。正是基于刻板遵守传闻证据规则所带来的一系列问题，有学者提出了改革的路径，认为在接受传闻规则的过程中关于“同意”的规定是打破传闻规则所引起的混乱的一条活路。（P75）
现代刑事诉讼理论和立法，充分尊重当事人的诉讼主体地位，通过赋予当事人参与诉讼的各种权利，使得当事人可以成为诉讼程序的实际参加者和对事实认定以及刑事裁判的形成具有实质性作用的主体。权利所具有的本质特性之一，是其可选择性与可处分性。诉讼权利也不例外。诉讼当事人对法律所赋予的程序权利，既可以选择行使，也可以选择行使权利的方式，当然也可以选择放弃该权利，只要不违背法律禁止性规定即为合法。保障当事人对于与自身利益密切相关的诉讼程序的参与权和处分权，是程序正义原则的应有之义。在充分保障当事人程序选择权及处分权的当事人主义诉讼模式中，控辩双方对程序性事项和实体问题有很大的选择权和处分权，例如被告人可以选择审判方式、选择是否与控方协商以达成辩诉交易从中获取诉讼利益。在诉讼证明过程中，法律也赋予当事人对证据程序的选择权，例如，对于本属传闻的侦查笔录经同意作为证据提交法庭的证据能力契约，即是程序选择权和处分权的体现。在这种情况下，只要当事人同意某项传闻作为证据，则该传闻即可获得作为证据的资格。当事人是否同意将传闻作为证据而不是被排除，是基于诉讼利益的衡量以及诉讼策略的考量，在意识清醒并且具有表达自由的情况下作出的选择，是其内心真实意志的体现，应获得法律的尊重与保障。
（二）非法证据排除规则例外的证据能力契约的合理性之争
理论上对非法证据能力契约争议的焦点是，非法取得的证据往往侵犯了被追诉人的宪法权利，公民能否放弃宪法权利，即使公民能放弃宪法权利，排除非法证据的目的是否也能允许非法证据使用的问题。要回答这一问题，就要从造成某一证据丧失证据能力的原因以及丧失证据能力的种类说起。
我国台湾地区的刑事证据理论上把证据能力分为两类：一类是绝对无证据能力，即证据的取得违反法律禁止性规定者，绝对无证据能力。例如，刑讯逼供取得的被告人口供，因为有法律明文禁止，即使被告人同意将其作为证据使用也不被允许。另一类是相对无证据能力，即证据的取得虽然违反法律规定，但是法律并未明文规定禁止其被作为证据使用。有观点认为，如果被告人同意将其作为证据予以使用时，也可以用来证明犯罪。例如，没有经过宣誓的证人证言，或者没有依法进行的勘验等，都属于这种情况。（P75）在相对无证据能力的情况下，被告人同意作为证据使用的“非法证据”，其效力应予肯定。对非法证据进行取舍的关键是看是否侵犯了被告人的宪法权利和诉讼权利及其被侵犯的严重程度。被告人同意使用或要求使用的，一般是对被告人有利的证据，而且经过“同意”的非法证据的负效应大大减小了。
对于公权力违法取证的瑕疵是否可以经过公民的同意而被消除的问题，基于前述非法证据排除规则与政府违法取证之间关系，笔者认为，违法取证行为事后获得当事人同意，并且也不影响公共利益以及第三人利益时，可以认为消除了证据取得上的瑕疵，从而重新获得证据能力。例如，侦查人员在搜查、扣押、勘验、检查等取证过程中没有按照法定的程序进行，但是在事后取得当事人的同意，则可以视为履行了程序补救的手续，法院应当采纳该证据。但是侦查人员在征求当事人的意见后，当事人仍然不同意使用该证据，或虽然当事人同意，但该证据的使用会影响公共利益或者第三人利益的，则属于瑕疵无法修复，法院不能采纳该证据。
较为复杂且争议最大的是，经当事人同意的传闻证据，如又属于违法收集取得时，例如违法监听取得的关系人的陈述录音带，是否可以因传闻证据的同意而直接将该违法取得证据作为证据使用？多数学说认为，当事人同意证据的传闻性并不等于修复了该项证据取得程序上的重大瑕疵或消除了违法性，因此，同意使用传闻证据，并不当然失去对违法收集的证据申请排除的权益，即使被告人同意使用传闻证据的同时，并未主张证据排除，除非当事人对违法取得状况有认知，且该程序违法侵害的法益是当事人可能放弃的权益时，才能够因其明示的同意而取得证据能力，否则仍应适用违法证据排除法则。
尽管各国刑事诉讼法或证据法中直接规定非法证据排除例外的证据能力契约并不多，但是我们可以换一个视角，从非法证据排除规则与辩诉交易的关系上去考察，在一定程度上可以反映出非法证据由于双方当事人的协议而不被排除的问题。尽管目前没有资料显示在辩诉交易中涉及非法证据排除规则如何使用，但是，我们可以根据美国适用辩诉交易的案件数量来进行推论。根据美国学者的研究，2001年在联邦系统所作的67731个有罪判决中，有64402个是有罪答辩或不争辩答辩的结果（注：See U．S．Dep’t of Justice，Sourcebook of Criminal Justice Statistics—2001 tbl．5．22（2002）．）。根据美国辩诉交易使用的数量占到全部刑事案件的90%甚至更多的现实来看，是否非法证据排除规则适用的范围仅是剩下的不到10%的案件呢？是否正巧非法取证都发生在不适用辩诉交易的案件中？笔者认为，如果被告人不主张非法证据排除，检控方一般不会主动提出要排除非法证据。在我国的认罪简易程序中，如果被告人不提出非法证据排除的申请，即使是实际上发生了刑讯逼供，如果被告人认罪的同时并没有提出非法证据排除的申请，也不会发生排除非法证据的问题。因此，从逻辑上分析可以得出结论，那就是既然非法证据排除规则的适用程序是被告人申请，那么如果被告人不申请，法官将不知道存在非法取证。在当事人主义诉讼模式下，法官不能依职权去调查每个案件是否存在非法取证，继而确定是否有非法证据需要排除。笔者认为，讨论非法证据的排除要在诉讼程序和证据规则具体运用程序的背景之下来进行。
两大法系对非法取得证据排除以及非法证据能力由于当事人合意而重新获得问题上的重大分歧，是与诉讼观念和诉讼构造密切相关的。有学者认为，在大陆法系国家，排除非法取得的证据的动议比美国应用得少，而且即使提出了这种动议，是否发生违法取证问题也是以比较随意的方式来解决的。难怪由于适用排除规则而导致无罪判决的案件在大陆法系比在美国少见得多。如果建议一个典型的大陆法系国家在审前由另一名法官主持进行证据能力问题的听证，将招致许多反对意见，如诉讼拖延、审理不集中等。但是更深层次的原因在于大陆法系的法官担心放纵显然有罪的被告人，这对他们来说是无法容忍的。（P84）从美国非法证据排除规则操作程序来看，排除非法证据的听审不是在法庭审判中，而是在法庭审理之前解决，即被告人作无罪答辩之后、法庭审理之前进行。（P100）由此可以得出符合逻辑的结论，被告人作有罪答辩的，将不会有非法证据排除规则的适用。再者，从非法证据排除规则的动议程序来看，在美国有权提出排除非法证据要求的人是非法证据取得过程中的受害人，通常情况下是犯罪嫌疑人、被告人。美国绝大多数州非法证据排除规则的适用，是由被告方在审前程序中提出动议的排除方式，它使控辩双方都能够在事前了解到哪些证据可以被采纳、哪些不能被采纳。如果在事先就批准了排除某些证据，控方就有可能放弃有关证据被排除而不成功的控诉，或者及时调整控诉策略，这样可以节省大量的司法资源，同时也节约了控方和被告方的资源。如果被告方提出排除的动议没有被批准，则被告方可以考虑做有罪答辩，以换取较轻的处罚，或者及时调整辩护策略。被告人作了有罪答辩后，法庭不再进行实质性的审理将对证据排除造成影响，同样的情况也适用于不争辩答辩，因为不争辩答辩的结果基本上与有罪答辩相同，不同之处只是这种答辩不能作为该刑事案件所引发的民事案件中被告人有责任的证据。因为既然被告人已经承认有罪，公诉方就不需要再证明，从而不需要在法庭上提出证据，被告人就不能在法庭上反对非法证据，从而也就不需要审理是否有非法证据的问题。尽管有关排除非法证据的听审通常是在作答辩之后和审判之前进行，但非法证据排除规则对答辩也可能产生影响。当发生违法取证行为之后，被非法取证行为侵害的人能否通过同意使用该证据而赋予其证据能力呢？或者说控辩双方是否有权就非法证据的证据能力达成合意？笔者的回答是肯定的，主要理由有以下几项：
（1）当事人合意赋予非法证据以证据能力，并未破坏司法的正洁。排除非法证据的重要理论基础之一是维护司法的正洁。司法正洁（Judicial integrity）理论的主要内容是，如果在审判中使用警察非法取得的证据，等于法院为政府非法行为背书，也等于宽容政府侵犯人民宪法权利，甚至间接鼓励政府的非法行为。美国最高法院在判决中也使用同样的字样，将证据排除法则与司法正洁等而视之。（P19）然而，司法正洁理论最大的缺点是，当法院将证据排除时，反而有可能导致原本有罪证据充分的被告因证据不足而获得无罪释放。如果排除证据让原本应当受到刑罚处罚的被告逍遥法外，岂不是削弱或减损所谓的司法正洁？法院又如何向社会大众或犯罪的被害人交待？这种司法制度的正义何在？过去美国最高法院虽曾以司法正洁为证据排除法则的理论基础，但嗣后的判决在排除证据时，即不再以司法正洁为理论基础，只强调吓阻警察违法的理论为非法证据排除法则的基础。
（2）通过合意赋予非法证据以证据能力，并不会鼓励警察的违法取证。非法证据排除的另一理论基础是阻止警察违法取证行为。该理论的主要观点是，司法机关有责任检视警察行使权力时有无逾越或违反宪法。当执法人员违法取得证据时，无非是希望能在审判中使用该证据。法院若在审判中将该证据排除，就等于去除了政府违反宪法和法律所赋予公民的权利的动机，也达到限制政府权力行使的目的。美国联邦最高法院的判例指出，非法证据排除规则的主要目的是遏制警察的不法行为。非法证据排除规则没有导致可感知的遏制因素的地方，它的适用是没有正当理由的（注：United States v．Janis，428 U．S．433（1976）．）。因此可以说，证据排除法则只是防止政府滥权的一个方式，如果有更有效的方式防止政府的违法取证行为，证据排除法则即失去意义。有许多学者指出，目前的资料完全无法证明证据排除法则有任何的阻止警察违法取证的效果。而有些实证研究认为证据排除法则实施后，确实发生阻止不法取证的效果。因此，美国学者对证据排除法则争论的重心，现多集中在该法则究竟能否产生阻止非法取证的效果上。（P23）在美国，非法证据排除规则不适用于私人搜查。私人搜查指政府机构之外的个人收集证据的行为。因为宪法第四修正案是限制政府对个人权利的侵犯，所以原则上私人搜查不适用非法证据排除规则。早在1921年的“Burdeau v．Mc Dowell”案中，美国联邦最高法院就确认，因为第四修正案的起源和历史清楚地表明它的意图是限制政府的权力，而不是限制政府机构以外的人，所以对于没有联邦机构参与的不合法的扣押行为，不要求实行非法证据排除规则（注：Burdeau v．Mc Dowell，256 U．S．465（1921）．）。然而值得深思的是，警察违法取得证据的过程固然侵犯宪法和法律所保护的公民基本权利，但该证据在审判中被使用时，并没有侵犯公民基本权。以侵犯公民隐私权的非法搜查住宅所取得的非法证据为例，排除该证据的根据在于保护人民对隐私权的合理期待，在非法取证时，隐私权已遭侵害，但于非法搜查、扣押程序结束时，隐私权的侵害已经结束。在此后的程序中就算将证据排除，也无法修复已受侵害的隐私权。所以就单纯使用违法取得的证据而言，似乎并没有侵犯宪法和法律所保护的权利可言。再者，若认定证据排除法则的目的是阻止不法取证行为，则未必只要有违法取证的情形即将该非法证据排除，证据排除规则的重点应放在衡量将证据排除能否达到阻止违法取证的效果上来。在被告人自愿同意或者控辩双方平等协商的情况下，就非法证据的证据能力达成合意，不会鼓励警察非法取证，更不会因此减损非法证据排除规则阻止警察违法取证的效果。因为警察违法取证在先，而证据能力契约发生在后，警察在取证时无法预见更无法强制在审判程序中就证据能力达成合意从而使得非法取得的证据获得了证据能力。
（三）刑事证据能力契约的性质及法律效果的争论
对证据能力契约的性质以及在刑事诉讼程序上产生何种效果，各国理论上存在较大的争论。争论的焦点主要集中在同意的性质是放弃反对询问权还是证据的处分权。两种学说各有其合理性，笔者对其分析如下：
第一，“放弃反询问权说”。“放弃反询问权说”是日本证据法学界的通说。该理论认为，同意的性质是放弃反询问权，同意采用被传闻证据规则排除的证据的一方，实际上是放弃了对言词证据的交叉询问权或者是反询问权。因为作出同意这一意思表示的一方不是该庭前陈述的提出者，在交叉询问制度中处于反询问一方。如果其同意将庭前陈述作为传闻例外提交法庭，则失去了对该言词证据的作出者进行交叉询问的权利和机会。已经表示同意的当事人，不能以争辩言词证据的证明力为由再次申请询问证人，因此，经同意的书证等于解除了该证据的传闻性。然而，在同意的情况下，很难区分是属于《日本刑事诉讼法》第326条规定的同意，还是一般性的同意。关于这个问题，即使在反询问证人时引出有利于被告人的陈述，如果采用了不利于被告人的检察官笔录，那么先同意书证并且调查证据，然后再询问原陈述者，从而引出有利于被告人的陈述，这种方法在辩论技术上是很实用的。（P77）理论上还有一种意见认为，既然已经表示同意，则该书面文件的陈述人便不能被以证人的身份传唤，对该书面文件的证明力也不得再提出争议。但是，在实务上却并非如此严格。比如，在笔录上作出同意后仍可以提出询问证人的请求，以确认笔录所记载内容的细微差异，或对无记载的事项提出补充性的询问等，这些都是对笔录上记载内容的证明力提出争议的有效办法。（P80－81）我国台湾地区学者认为，同意采纳庭前陈述作为证据，属于解除证据传闻性的行为，同时也是放弃对原陈述人进行交叉询问的权力。按双方当事人同意将某传闻证据作为证据使用，实质上可视为有反对诘问权之当事人已放弃某反对诘问权，此时该传闻证据之可信性甚高，因此不论是否属于传闻规则之情形，亦得允许作为证据（注：参见《美国联邦证据法》第801条（d）（2）及《日本刑事诉讼法》第326条第一项的规定。）。
第二，“证据能力赋予说”（注：日本刑事诉讼理论界也将其称为证据附带行为说。）。如上所述，放弃反询问权说是日本证据法学理论界的通说，而在司法实务界则普遍采用证据能力赋予说。有学者认为，与其说同意是“放弃反询问权”，不如说是“给予证据能力的行为”。（P76）从当事人主义的角度看，当事人有处分诉讼行为的权利，同意使用欠缺证据能力的传闻证据，就是通过当事人自由处分诉讼权利的行为重新赋予传闻证据以证据能力。这样，应当认为同意是基于当事人的程序处分权的证据能力的附带行为。同意传闻证据并不等于完全放弃反询问权，即使作出同意的意思表示后还可以询问证人。（P119）实际上，放弃反询问权说的拥护者也承认证据能力赋予说，认为一般的同意来源于当事人主义原理，当事人有权对证据加以处分。
笔者认为，“反对诘问权放弃说”与“证据能力赋予说”之间的差异，主要在于当事人同意书面材料的证据能力后，能否再主张传唤证人到庭诘问，以争执该书面材料内容的证明力。“反对诘问权放弃说”认为同意传闻书面陈述的证据能力，即构成放弃对质诘问权，不得再声请传唤原陈述人到庭诘问；证据能力赋予说则认为赋予传闻书面材料的证据能力，并不等于反对诘问权的丧失，因此仍可主张诘问原陈述人，以达到对该书面材料的证明力进行争执的目的。
对比上述两种理论，笔者认为证据能力赋予说比较有利于被告人。然而，有学者认为，从日本实务运作的经验考察，由于司法实务上采证据能力赋予说，造成被告及辩护人在预期之后还有机会声请传唤证人到庭诘问，以争执该传闻的证明力的乐观期待下，往往一开始即轻易同意检察官声请调查的传闻证据的证据能力，导致大量的侦查笔录在审判期日才提出调查，而不是以诘问证人为证据调查的重心。与此相对，采取严格的“反对诘问权放弃说”的观点，囿于同意即等于权利的放弃，将使当事人同意权的行使过于谨慎而不会轻易同意将传闻书面材料向法庭提交以进行调查，反而有助于抑制传闻书面材料的使用。
注释:
英国2003年刑事审判法及其释义[M]．孙长永，等译．北京：法律出版社，2005．
日本刑事诉讼法[M]．宋英辉，译．北京：中国政法大学出版社，2000．
[日]松尾浩也．日本刑事诉讼法（下卷）[M]．张凌，译．北京：中国人民大学出版社，2005．
[日]石井一正．日本实用刑事证据法[M]．陈浩然，译．台北：五南图书出版公司，2002．
[德]托马斯·魏根特．德国刑事诉讼程序[M]．岳礼玲，温小洁，译．北京：中国政法大学出版社，2004．
韩国刑事诉讼法[M]．马相哲，译．北京：中国政法大学出版社，2003．
杨宇冠．非法证据排除规则研究[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2002．
[美]约书亚·德雷斯勒，艾伦·C·迈克尔斯．美国刑事诉讼法精解（第一卷·刑事侦查）[M]．吴宏耀，译．北京：北京大学出版社，2009．
[美]罗纳尔多·V·戴尔卡门．美国刑事诉讼——法律和实践[M]．张鸿巍，等译．武汉：武汉大学出版社，2006．
德国刑事诉讼法典[M]．李昌珂，译．北京：中国政法大学出版社，1995．
[日]田口守一．刑事诉讼法[M]．刘迪，张凌，穆津，译．北京：法律出版社，2000．
王兆鹏，陈运财，林俊益．传闻法则理论与实践[M]．台北：元照出版公司，2004．
周朱忱．传闻证据之比较研究[M]//刁荣华．比较刑事证据法各论.台北：东亚法律书业，1984．
王铭勇．传闻证据与同意[J]．司法周刊，（1141）．
郭志媛．刑事证据可采性研究[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2004．
王兆鹏．刑事被告的宪法权利[M]．台北：翰庐图书出版有限公司，1999．
[日]田口守一．同意的意义[M]//刑事法学的新动向（下）.日本：成文堂，1995．
陈运财．传闻法则之理论与实践[J]．月旦法学杂志，（97）． 出处:《法律科学》2011年第2期 |
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宋志军 西北政法大学 副教授
在一些国家和地区的刑事诉讼中，控辩双方可以在一定条件下通过合意的形式，将本来受传闻证据规则和非法证据规则排除，丧失证据能力的庭前陈述笔录、物证或书证重新赋予证据能力。依据契约理论，这种合意就是双方当事人对证据能力达成的一种证据能力契约。证据能力契约，是指控辩双方同意将本属于传闻的庭前陈述笔录以及某些非法取得的证据作为证据使用，法院认为适当，可以承认其证据能力的制度。域外证据能力契约制度分为传闻证据的认同和非法证据的认同两种，分别作为传闻证据规则和非法证据排除规则的例外。刑事证据能力契约除了控辩双方一致同意这种典型的契约形式之外，在立法和实务中往往以被告人“同意”为表现形式。我国刑事诉讼法尚未规定证据能力契约制度，证据法学理论界也未对此开展研究，在刑事司法实践中契约精神和理念的影响日益增强的趋势下，探讨刑事证据契约问题，具有十分重要的理论意义和实践价值。笔者尝试从域外有代表性的国家和地区证据能力契约制度的实践入手，提出证据能力契约这一基本范畴，进一步对证据能力契约的制度形态、构成要件和理论争议等问题进行探索，为我国证据能力契约制度的进一步研究提供可资参考的素材。
一、刑事证据能力契约的制度形态
证据能力契约制度，在不同的国家和地区有不同的形态。就目前搜集到的资料来看，英国、德国、日本、韩国、美国和我国台湾地区，都在不同程度上存在证据能力契约制度。笔者将上述国家和地区的证据能力契约实践分为两类，即作为传闻规则或直接言词原则例外的合意笔录（包括对书证和物证的证据能力的合意）以及作为非法证据排除规则例外的证据能力契约。
（一）作为传闻规则或直接言词原则例外的证据能力契约
1．作为传闻规则例外的证据能力契约。英国2003年《刑事审判法》第122条“作为物证提交的文件”规定：“（2）陪审团在退庭考虑他们的裁决时，不得携带该物证，除非：（a）法院认为适当者；或者（b）诉讼的各方当事人一致同意陪审团应当携带该物证的。”（P112）英国2003年《刑事审判法》第114条、第121条和第132条规定了当事人一致同意的传闻证据可以作为传闻规则例外而具有可采性。该法第114条“传闻证据的可采性”规定：“（1）在刑事诉讼中，不是以言词证据的形式提供的陈述只有在符合下列条件之一时，才能被采纳为任何事项的证据：（c）诉讼的各方当事人一致同意可采的。”第121条“多重传闻可采性的补充条件”规定：“（1）传闻陈述对于证明以前曾经作出过传闻陈述的事实是不可采纳的，除非：（b）诉讼的各方当事人一致同意其可采。”第132条“法院规则”规定：“（3）该规则可以要求准备提交证据的当事人向该诉讼的每一方当事人送达规定的预先通知，以及此种证据或者与此种证据相关的规定细节。（4）该规则可以规定，经各方当事人同意，此种证据应当被视为可采，如果：（a）已经根据依第（3）款规定制定的规则送达了预先通知，并且（b）没有哪一方当事人发送过反对采纳此种证据的、以规定格式制作的反向通知。”（P110－118）
证据能力契约在日本刑事诉讼中表现为证据能力认同，即将“合意的书面材料”或者“协议文书”作为传闻规则的例外，从而使其重新取得证据能力。如果检察官和被告方同意把笔录或供述作为证据使用的（同意笔录），法院在考察该笔录或供述的制作情况后认为适当的，可以承认其具有证据能力。《日本刑事诉讼法》第326条规定了当事人同意的书面材料或供述的证据能力。根据该条规定，检察官和被告人已经同意作为证据提交法庭的书面材料或供述，在经过考虑该书面材料写成的情况或者作出供述时的情况后，以认为适当时为限，可以不受第321条至第325条规定的传闻排除规则的限制，而将其作为证据，从而获得了证据能力。该法第327条规定，检察官和被告人或辩护人达成合意并把某种文书的内容记载为笔录作为证据提出时，法院可以将该笔录作为证据采用。（P75）这种文书称为“合意笔录”或“双方同意笔录”。有学者认为，日本合意笔录制度是从美国引进的。（P78）笔者认为这种作为传闻证据规则例外的合意笔录是证据能力契约的表现形式。有日本学者认为，在申请证据调查时，一般应征求对方当事人的意见并询问其是否同意使用证据笔录，检察官与被告人之间通过协商制作的协议笔录无条件具有证据能力。在日本的刑事诉讼中，使用案卷的情况非常普遍，因而常常出现被告人方全面同意检察官请求采用的所有证据的现象。在实务上，传闻法则只有在没有获得对方当事人同意的情况下，才发挥作用。同意不仅具有特定的法律地位，还属于传闻法则例外的第一个关卡。确认同意抑或不同意的程序对于当事人特别是检察官事后立证方法的确定也是一个重要的程序。（P79）
2．作为直接言词原则例外的证据能力契约。德国刑事诉讼法在规定直接原则的同时还规定了该原则的一项特别适用规则，即证人证言优先于书面证据的询问本人原则。《德国刑事诉讼法》第250条规定：“对事实的证明如果是建立在一个人的感觉之上的时候，要在审判中对他询问。询问不允许以宣读以前的询问笔录或者书面证言而代替。”这就是询问本人原则。但是，该法第251条又规定了询问本人原则的例外（注：《德国刑事诉讼法》第251条第1款规定：“有下列情形之一时，允许以宣读以前的法官讯（询）问笔录代替讯（询）问证人、鉴定人或者共同被指控人：1．证人鉴定人或者共同被指控人已经死亡、发生精神病或者居所不能查明；2．因患病、虚弱或者其他不能排除的障碍，证人、鉴定人或者共同被指控人在较长时间或者不定时间内不能参加法庭审判；3．因路途十分遥远，考虑到其证词意义，认为不能要求证人、鉴定人到庭；4．检察官、辩护人和被告人同意宣读。”第2款规定：“被告人有辩护人的时候，如果检察官、辩护人和被告人对此同意，可以以宣读另一次讯（询）问笔录或者宣读包含被指控人书面陈述的书证来代替讯（询）问证人、鉴定人或者共同被指控人。”参见《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第103－104页。），其中就包括公诉人、被告人及其律师同意宣读该笔录的情况。经当事人、辩护律师的同意，甚至可以宣读警察或者检察官询问的笔录或者证人的书面陈述来代替在审判中询问该证人。但是，如果有一方反对，这种二手资料就只能在证人死亡时或者在“可预见的未来”无法到庭接受询问时才可以使用。（P185）由此可知，控辩双方一致同意宣读庭前询问笔录和证人书面陈述的证据能力契约，属于直接言词原则的例外。
我国台湾地区“刑事诉讼法”第159条之5第1项规定：“被告以外之人于审判外之陈述，虽不符前四项之规定，而经当事人于审判程序同意作为证据，法院审酌该言词陈述或书面陈述作成时之情况，认为适当者，亦得为证据。”笔者认为，这也是作为直接言词原则例外的证据能力契约形式。
3．包含物证、书证在内的广义证据能力契约。韩国刑事诉讼法关于当事人同意和证据能力的规定与日本刑事诉讼法的规定类似。两者的主要区别在于，韩国刑事诉讼法不仅规定了庭前陈述可以通过当事人合意而取得证据能力，而且将书证和物证也作为合意的对象。《韩国刑事诉讼法》第318条（当事人的同意和证据能力）规定：（1）检事和被告人同意作为证据的文书或物品，认定为真实的，可以作为证据。（2）被告人不出庭也可以调查证据的情况下，被告人没有出庭时，视为有前项的同意。但代理人或辩护人出庭时例外。（P91）
概言之，上述国家和地区的证据能力契约的共性有三：其一，合意的表现形式是当事人“合意”、“一致同意”或者是被告人一方“同意”；其二，都认可“拟制同意”或者称为推定同意的方式，即通过当事人的行为推断其具有同意的意思表示而在外观上具有了同意的效果；其三，证据能力契约的客体是适用传闻规则的供述证据或者证人庭前陈述。
（二）作为非法证据排除规则例外的证据能力契约
美国、德国和日本等国家的刑事诉讼法或判例体现了以非法证据为对象的证据能力契约的另一种制度形态。例如，美国非法证据排除规则的例外中有“消除污点”的例外；在日本，最高法院的判例允许法院采用经过当事人同意的违法收集的证据。
自从美国确立非法证据排除规则之后，世界上大多数国家都相继确立了不同形式的证据规则以排除非法取得的证据，排除非法取得的证据成为国际上刑事诉讼的发展趋势。然而，由于排除非法证据是一个复杂的问题，涉及多元价值的冲突与平衡，因此，无论是美国的非法证据排除规则，还是日本的非法证据排除规则，都有若干的例外，以缓冲排除非法证据与其他价值之间的激烈冲突。其中，由于被告人对非法取证的认同以及双方当事人合意，赋予非法取得的证据以证据能力，这就是证据能力契约的另一种形态。
美国非法证据排除规则的例外中有一项“消除污点”的例外（purged taint exception），也有学者将其译为污染中断，（P72）另有美国学者将其称为“稀释原则或王森规则”。（P415）这一规则的内涵是，当被告人的后行自愿行为消除了先行非法行为的污点时，被告人的介入行为足以打破有污点的证据和非法的警察行为之间的因果关系链条，该证据的非法性得以消除而又重新取得证据资格。美国联邦最高法院在“WongSun v．United States”案中认为，被告人后来所做的自愿介入行为足以打破有污点的证据和警察非法取证行为之间的因果关系链，因而使证据具有了可采性（注：Wong Sun v．United States，371 U．S．471（1963）．本案的基本案情是，被告人Wong Sun被非法逮捕之后，又被释放了。在这之后他又主动到警察机关投案并作了供述。如果被告人没有第一次被非法逮捕则没有后来他到警察机关投案并作供述的行为，因此他的供述本来可以被认为是毒树之果。但是，因为他自己的主动投案切断了非法逮捕与其供述的联系，所以污染关系因此被中断。尽管后来WongSun反悔并提出其供述是毒树之果的辩护，然而最高法院否定了被告方的申诉，认为他的供述是合法的，没有受到在此之前的非法逮捕的污染。）。该例外适用的情况是指在发生了非法取证情况之后，由于被告人自愿的行动使最初的违法性中断，而不再影响警方在被告人活动之后所取得的证据。因为被告人出于自由意志的活动切断了先前非法行为和后来取得的证据之间的联系。美国联邦最高法院指出，仅仅因为如果没有警察的违法行为就不会获悉相应证据的存在，并不能得出所有由此获得的证据都是“毒树之果”的结论。相反，上述问题的关键在于假定先前行为的违法性已经得到了证明，在初审中受到立即异议（instant objection）的那个证据究竟是利用该非法行为得到，还是通过足以洗净先前污染的其他手段获得的。美国联邦最高法院在“UnitedStates v．Leon”案的判决中进一步阐述了上述观点：“净化受到的污染这一概念，试图确定一个界限点：据此，警察违法行为的危害性已经变得如此微弱，以至于排除规则的威慑作用已经小于所付出的成本。”（注：United States v．Leon，468 U．S．897，911（1984）．Brown v．Il-linois，422 U．S．590，609（1975）．）然而需要注意的是，若要打破非法逮捕和作为非法逮捕结果的坦白之间的因果关系，介入事件必须是有目的的，而且为了阻断违法逮捕与该逮捕所获得的自白之间的因果关系，该中断事由应当属于相当重要的事件。美国联邦最高法院在“Taylor v．Alabam-a”案中，裁定被告人的后行介入行为并不具有充足的目的来清除警察先行非法行为的污点（注：在Taylor v．Alabama一案中，在一次非法逮捕之后，嫌疑人Taylor坦白交待了抢劫犯罪事实。即使嫌疑人收到了三次米兰达警告，并且坦白之前在警察局短暂会见了朋友，联邦最高法院声称这些事件是没有目的的，所以搜集的证据在审判期间不能被采纳。SeeTaylor v．Alabama，457 U．S．687（1982）．）。由此可以看出，理解非法证据排除规则消除污点例外的关键，是被告人的后行自愿行为是否消散或否定了当初警察的先行行为的非法性。在上述“Wong Sun”案中，联邦最高法院裁定，嫌疑人回到警察局并在口供上签字的后续行为足以免除坦白的先行非法性。有观点认为，先行污点是否已经被充分消除是一个主观的判断，它可能会因法官而异，并没有一个“简明的规则”或简单的答案。（P121）笔者认为，尽管污点消除的例外尚缺乏简明的规则或具有广泛指导性的适用原则，但是它已经具备了证据能力契约的要件，只是与一般的契约形式相比，具有较明显的特殊性。这种证据能力契约的特殊性表现为：第一，通过单方配合的行为表示同意；第二，通过自愿介入行为表示同意；第三，同意行为时间的滞后性。
与美国相比，大陆法系国家对于当事人合意赋予非法证据以证据能力的做法持更加谨慎的态度。德国刑事诉讼中的证据排除规则，体现为证据禁止制度（注：德国的法学理论将证据禁止分为收集证据的禁止和使用证据的禁止。在刑事诉讼的整个过程中都应当遵守关于使用证据的禁止性规定，不论是判决还是先前的决定或者裁定，都不能建立在不可采的证据基础之上。在程序上，排除不可采的证据原则上不需要一方当事人提出动议。）。德国刑事诉讼立法不允许通过当事人合意而使用应当禁止的证据，然而，德国联邦上诉法院通过判例和解释认可了当事人合意赋予非法证据以证据能力的做法。《德国刑事诉讼法》第136条a第3款规定：“第一、二款的禁止规定，不顾及被指控人承诺，必须适用。对违反这些禁令所获得的陈述，即使被指控人同意，也不允许使用。”（P65）然而，司法实践中的做法与此有较大差异。德国联邦上诉法院曾经在判例中指出，对于如果被告人反对就无法使用的证据，被告人在一些情况下可以同意使用这些证据。例如，如果侦查人员忘记告知被告人的配偶享有免证特权，审判法庭可以告知这一内容，之后再从被告人的配偶处获得可以采纳的陈述。在证人被告知其权利后如果征得其同意，在上述情形下可以提交先前的陈述。除此之外，当某一证据由于属于被告人受保护的隐私范围而涉及是否应当禁止使用时，被告人的同意也可以使得该证据获得证据能力。理由是：既然没有人可以阻止被告人透露其最为隐秘的信息，他明确的同意就会使该证据具有证据能力。联邦上诉法院判决同时指出，如果被告人未被告知有关的法律情况，他的同意将被视为无效。（P201）由此可以发现，德国法院对于应当禁止使用的证据由于被告人同意而取得证据能力的制度，更加注重保障被告人的知情权从而保障同意的自愿性。
尽管日本刑事诉讼法中并没有关于违法收集证据能力合意的制度，但是有判例允许采用当事人同意使用的违法收集的证据。也有学者指出，同意使用违法收集的证据原则上是有效的。（P280）
二、刑事证据能力契约的主体及表意形式
（一）刑事证据能力契约的主体
日本、韩国和我国台湾地区的证据能力契约制度中，有权进行证据能力合意的主体为当事人，在公诉程序为检察官与被告；在自诉程序中为自诉人与被告人。其中不包括辩护律师。关于辩护人能否作为证据能力合意的主体的问题有待进一步讨论。笔者认为，辩护律师有权代被告为是否同意的意思表示，但是不得违反被告的意思。如辩护人先表示同意，而被告当场立即表示撤销的，不发生同意的效果。在实务中，法院应注意审查被告人对于诉讼进行的态度及斟酌诉讼进行的情况，如果认为辩护人的同意有违反被告人意思的可能情形时，应认定辩护律师的同意无效。因此，法院如果对辩护律师的同意有疑义时，应通过一定的程序向被告人进行确认。为了确保被告人慎重行使程序选择权，应当保障其与辩护律师的充分沟通。即使被告已明示同意使用传闻证据，法官仍然要听取辩护律师的意见。
法官不是证据能力合意的主体，不能作为契约一方当事人参加到契约关系中来。虽然有时法官参与合意的达成过程，但仅仅是对协议效力的审核与裁量，作为对双方当事人滥用契约自由的一种限制和制约，目的是为了防止出现恶意串通损害国家、社会或者第三人利益而损害司法公正的行为。当事人合意使得传闻陈述取得了证据能力，对于诉讼进程和法院对证据的审查判断会产生实质性的影响。一方面，证据能力契约扩大了法院审查证据的范围，将本来不属于法院审查的证据通过双方当事人合意进入法官审证的范围；另一方面，双方当事人的合意对法官认定证据产生一定的拘束力，即只要双方意思表示真实且具有相当的合理性，法官应予以采信。因此，为了实现当事人的程序选择权与法官认定事实的裁量权的合理对接，保留法官对当事人合意的自愿性和内容的适当性进行审查是必要的。存在证据能力契约的国家，一般都保留了法院对合意证据的审查权。法院斟酌该言词陈述或书面陈述形成时的情形，如认为适当则赋予其证据能力。所谓陈述形成时的情况，指陈述时的外在环境及情况是否具有特别可信的情形，如陈述时的心理状况，有无受到外力干扰或压力，陈述的任意性是否得到了保证，等等。对于经当事人同意的传闻书面材料或传闻证言，法院斟酌该言词或书面陈述形成时的情况，如果认为欠缺任意性，或者证据取得程序有重大违法，或证明力显然过低等情形，而认为不具有相当性的，则该合意书证或证言无法取得证据能力。（P258）由于法官进行相当性判断是以当事人同意为前提的，因双方当事人已无争议，故除非由审理过程觉察该传闻证据的制作情形在相当性上有欠缺嫌疑的，法院无需对是否具有相当性进行特别的调查。一般而言，只要法官依书面记载的方式及其外部特征认为没有疑问的，应认为其符合相当性的要求，之后在证据调查过程中，如果发现相当性存有疑义时，再进行必要的调查即可。在实务中，对于获得双方同意的传闻证据，一般都不作缺乏相当性要件的判断。这是因为，基于对当事人理性能力的判断，非任意性的或者证明力明显低下、缺乏相当性要件的证据，几乎是不可能获得同意的。
（二）意思表示一致的特殊形式
证据能力契约制度的核心问题是双方意思表示一致的形式。人们一般对以双方合意书证或协议书证的形式达成的证据契约没有异议，但是对于以一方当事人“同意”为要件的同意书证的契约属性可能会发生质疑。笔者认为，不论是当事人申请或法院依职权调查的传闻证据，均应经双方当事人一致同意。但实际上，由当事人申请调查时，因申请调查的一方当事人本来就同意将传闻证据作为提交法庭的证据，因此，在这种情形下，仅有他方当事人的同意就足以形成合意。进一步来说，在《日本刑事诉讼法》第326条与第327条中虽然用语不同，但是“同意”与“合意”并无本质区别，都是控辩双方的一致同意。只不过“同意”是以隐性合意的形式表现的，而“合意书证”表现为显性合意的形式。尽管《日本刑事诉讼法》第326条使用“同意”一词，表面上看起来是一方意思，因而与第327条使用的“合意”不同，其实不然。两者只是表现形式不同，实质是相同的。同意是有对象和有所指的，当事人同意的是另一方的意思，同意只不过是以一方对另一方已经表明的意思表示认可从而形成双方意思一致的合意，两者实质是相同的。
笔者依据是否具有典型的契约形式的标准，将证据能力契约分为显性或者典型证据能力契约和非典型的隐性证据契约。一般情况下，证据能力契约是经过双方当事人协商达成的，具有一般契约的成立形式。但是，有些情况下，双方合意的意思表示并不一定同时做出，有些情况下是被告人单方做出同意的意思表示，之前并未与控方协商。这也可以作为合意达成的一种特殊形式。例如，日本刑诉法中的证据能力认同就同时存在这两种形式。《日本刑事诉讼法》第326条第1款所规定的同意书证即属于被告人单方表示同意的契约形式。而该法第327条所规定的是检察官、被告人和辩护人在审前达成一致同意的契约形式。前者之所以也是契约形式，是因为它具备契约的要素。私法契约的达成由要约和承诺两个步骤构成。一方发出要约，在要约期限内另一方做出完全同意的意思表示，即承诺之后，契约就达成了；而在刑事诉讼中，原则上控方承担举证责任，凡是经过控方提交法庭的证据，已经表示其同意接受法庭审查和辩护方质证。这种要约是潜在的，辩方对此心领神会。如果被告人不做出同意的意思表示，某些证据将作为传闻而被排除，丧失证据能力。尽管这种同意并不是与控方经过正式的、仪式化的协商达成的，事实上却已具备了意思表示一致的契约要件。
另外，意思表示一致的体现形式既可以是书面的，也可以是口头的。由于在当事人不同意将传闻证据提交法庭的前提下，传闻法则才成为问题，因此，同意权的行使是重要的诉讼行为，为保证其表意的明确性，原则上应以书面方式表示同意的意思表示较为妥当。只有当事人在法庭审理过程中当庭以口头方式做出同意的意思表示时，法官在确认其意思表示真实自愿之后，将其同意的意思记载于庭审笔录中。
三、刑事证据能力契约成立的时间及方式
（一）刑事证据能力契约的成立时间
证据能力契约达成的时间范围比较宽泛，既可以在审前准备程序中以书面形式达成，也可以在审判期日的庭审程序中以口头形式提出。原则上同意应当在证据调查程序开始之前提出，但有时也承认事后的同意。例如，我国台湾地区“刑事诉讼法”第159条之五第1项规定，只要当事人于审判程序中表示同意即可，不要求必须于审判期日当庭作出，于准备程序之期日或审判期日之程序，都可以作出同意的意思表示。当事人同意的方式，应以书面或言词表示，或者由当事人自己主动表示，或系当事人于法官讯问时被动表示同意。（P257）具体来说，由于当事人是否同意使用传闻证据，往往必须先知悉该传闻证据的内容方能行使同意的权利，因此，必须区分传闻系以书面方式或言辞陈述的方式在法庭上提出这两种情况。传闻证据如以书面方式在法庭上提出而申请调查的，对方当事人是否同意，一般应于该项证据调查前作出意思表示，甚至应当于庭前准备程序时就允许使用传闻书面陈述的范围内进行是否同意的意思表示。与此相对，对于在审判期日当庭提出的传闻陈述，如果由实施诘问的当事人或辩护人所发问的问题本身即可察觉到其要取得证人之传闻陈述的，在传闻陈述之前应立即做出反对或同意的意思表示；反之，在大多数场合，在证人未为传闻陈述之前，对方当事人或辩护人要预先知悉证人言词陈述的内容是否属于传闻证据较为困难，在这种情形下，对方当事人在证人做出传闻陈述之后，再作同意的意思表示，也不违背同意法则。
另外，值得一提的是关于事前合意的问题。在刑事诉讼实务上，在经济犯罪案件中经常遇到内容繁杂且数量庞大的会计账目、统计资料等文书，如果其中仅有部分内容具有进行证据调查的必要，经双方当事人事先合意而节录该资料的部分内容；或双方当事人已经提前预料到证人于审判期日将无法到庭接受质询时，双方当事人合意先将该证人在审判期日可能陈述的内容制成书面材料、笔录或其他记录，而提交法庭在审判期日作为证据使用的，也可以承认其证据能力。（P258）
（二）刑事证据能力契约的合意形式
证据能力合意的方式包括明示合意和拟制合意两种。
1．明示合意。明示合意即以明确的意思表示形式体现的合意，具体来说又可以分为两种：一是同意笔录的证据能力。根据《日本刑事诉讼法》第326条第1款规定，即使是根据《日本刑事诉讼法》第320条第1款被排除的笔录或传闻证人，如果检察官和被告人表示“同意作为证据采用”，那么可以不受第321条至第325条规定的限制，而直接作为证据采用。（P75）不过，有学者认为，法院考虑该笔录制作时的状况和作出该陈述时的状况而认为相当时才能采用，而不是完全无条件地承认同意的效力。在日本的司法实务中，因当事人的同意而取得证据能力的情况非常普遍，甚至可以说使用第326条规定所允许的“同意笔录”，基本上左右着日本现实审判实务。（P73）又如，我国台湾地区的“刑事诉讼法”第159条第1项规定，被告以外之人于审判外之陈述，虽不符前四条之规定，而经当事人于审判程序中同意作为证据使用，法院审查该言词陈述或书面陈述做成时之情况，认为适当者，亦得为证据。二是控辩双方合意书证的证据能力。根据《日本刑事诉讼法》第327条的规定，检察官和被告人或辩护人达成合意并把某种文书的内容记载为笔录作为证据提出时，法院可以将该笔录作为证据采用。在这种场合并不妨碍对该书面材料的证明力进行争辩。也就是说，双方只是对该文书提交法庭达成合意，并不是就其内容达成的一致意见。在庭审过程中，双方仍可以对该书面材料的证明力进行争辩。经过法院、检察官与被告人或辩护人协商，可以提交记载笔录内容或可预见的审判陈述的文书；即使不对该笔录或陈述者进行调查，也可以将该笔录作为证据，在法庭上开展争议该证据证明力的活动不受影响。这就是所谓的协议文书。例如，一方预料他方不能于审判期日到庭，而在彼此合意的情况下，记载不能出庭一方的陈述，以备日后向法院提出，该条的立法意图在于节省并避免传唤证人或提出文书的麻烦，有利于诉讼进行。有学者认为，这相当于英美法中所谓的“协定”（stipulation）的一种，与日本《刑事诉讼法》第326条规定的“同意”规定基本相同，所不同的只是本条尚保留对书面材料证明力的争执而已。（P225）
2．拟制合意。拟制合意在立法上表现为“视为同意”，是根据有关情况推定当事人具有同意的内心意思。尽管在理论界对于不得为证据的情况不明确表示异议而拟制为当事人同意为证据，是否符合当事人同意的法理，有很大争议。但是，日本、韩国和我国台湾地区的刑事诉讼立法都肯定了这一制度。例如，《日本刑事诉讼法》第326条第2款规定，在被告人不在场也可以进行证据调查的场合，被告人不到场时，视为已有前款的同意。但代理人或者辩护人已经到场时，不在此限。再比如，《韩国刑事诉讼法》第318条第2款规定，被告人不出庭也可以调查证据的情况下，被告人没有出庭时，视为有前项的同意。但代理人或辩护人出庭时例外。一般情况下被告人一般都出庭，但在例外的情况下可以免除出庭义务。这时，即使“被告人不出庭也照样进行证据调查”。被告人不出庭，代理人或辩护人也不出庭时，实际上就等于被告人方面概括性地放弃了于庭审上进行争辩的权利，也就意味着放弃了反询问权。法律以“视为同意”的形式规定了这一内容。
有学者认为，当事人和辩护人明知为传闻证据不得为证据，迟至言词辩论终结前均未声明异议，足以说明当事人和辩护人认为该传闻证据对其权利不会产生影响，可以推定其同意；但是，如当事人、辩护人在言词辩论终结前最后一刻声明异议，该传闻证据纵然已经调查证据阶段，仍不得拟制为当事人同意该传闻作为证据。（P254）笔者认为，对于拟制合意的认定应当慎重。检察官、犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师有权决定是否表示同意而没有同意的义务，因此不能仅以当事人没有明确表示异议而推定其同意。但如果当事人表示“没有异议”，而且根据相关情况可以认定上述表述中包含当事人明确的意思表示的，可以推定当事人已经表示同意。当事人既可以对证据的全部表示同意，也可以有选择地同意使用其中的某一部分。在审判进入证据调查阶段之前，允许当事人撤回同意。
四、刑事证据能力契约的效力及撤回
（一）证据能力契约的效力范围
（1）对人的效力范围。同意的效力及于表示同意的人以及对方当事人，但对其他当事人不具有法律效力。在有共同被告人的情况下，只对已同意的被告人有效，而对没有同意的被告人，只有具备法律规定的条件时才有效。例如，符合法律规定的传闻证据规则其他例外情况。因此，被告人为两人以上的共同被告人时，同意的效力不及于已经表示不同意的被告。如果对于检察官提出调查请求的书面文件，各被告人的意见互不相同时，则常可能发生该书面文件对于某一被告人而言属于证据，而对于另一被告而言则应以人证代替该书面文件的复杂情况，这是在证据能力契约制度实践中需要进一步研究的问题。
（2）对文书或笔录内容的效力范围。当事人既可以对证据的全部表示同意，也可以有选择地同意使用其中的一部分，要根据实际情况而定。从证据的内容和笔录记载的外形两个方面看，如果两者是可分离的，那么应当允许。有学者认为，在这种情况下，实务工作者应当在证据调查上下功夫。例如，用白纸遮住不同意的部分，只制作和提出同意部分的抄本，等等。（P71）对于一件连续的文书，只要其内容能够分割，则可以针对其中的一部分表示同意或者不同意。为了将询问证人的活动真正集中在具有争议的事项上，同时缩短询问时间以及加快审理速度，可以灵活运用部分同意的方法。因此，需要对供述笔录作认真处理，例如将有争议的事项和无争议的事项明确分类，分别进行记载。未特别指定某一部分的同意，其效力及于全部书面文件。
（3）对于案件事实的效力范围。当存在两个以上公诉事实时，当事人是否可以只对其中的一部分公诉事实表示同意，要由法官综合判断。如果将公诉事实拆分开，就会造成事实认定较为零乱，但当事人一定要求限定公诉事实的特定部分时，法官认为适当及合理时应当允许（注：例如，因盗窃罪和诈骗罪被起诉，而只对盗窃的证据表示同意。）。如果这种限定不合理，则不应承认。而当案件只有一个公诉事实的情况下，当事人仅仅对诉讼法上的事实和情节表示同意时，这种同意的效力不及于实体法事实，即不能用于认定犯罪事实。然而由于证明诉讼程序的事实只需自由证明即可，因此这种同意不属于本文所指的同意。
（4）同意的时间效力范围。同意的时间效力范围主要是针对同意之后诉讼程序发生变更时是否继续有效的问题。对于同意的效力可能延续的时间，各国法律没有限制。同意的效力不因审判程序的更新、上诉审的移送而消减。发回重审前第一审程序中的同意，只要与该项同意有关的程序不属违法，未构成驳回的事由，则其效力在发回重审后的第一审中依然有效。诉因的变更对被告方的同意没有影响，因而无需事先进行同意或者不同意的确认。与维持请求证据调查和决定证据的效力一样，同意的效力也持续存在。（P72）
（5）同意的效力与证明目的之间的关系。同意所涉及的效力范围往往与当事人同意的证明目的相关，即同意的效力究竟应当限定在请求人明确表示的证明目的的范围内，还是不受该证明目的范围限制的问题。例如，当事人以公诉事实中某一个事实为证明目的而提出调查请求时，对方同意的供述笔录能否用作证明其它公诉事实的证据？对于同意的效力与证明目的之间的关系，日本刑事诉讼理论界有三种观点：一是“限定说”。该说认为同意的效力应当限定于证明目的范围内，主要理由是同意是对反询问权的放弃，如无特殊的情节，同意应当与证明目的相互适应，但是同意并不表示放弃对证明目的以外的事实提出反询问的权利。因此，对某一诉因的证据表示同意的效果，并不及于其他诉因立证的场合。对于作为情况证据而提出调查请求的书面文件所表示的同意，不能解释为有关犯罪事实证明的同意。二是“非限定说”。该说认为同意的效力不应限定在立证目的之上。三是“折衷说”。该说认为同意的效力原则上应当限定在立证目的之上，但在特殊的场合也可以肯定立证目的形成的限定。（P86）
笔者认为，上述“折衷说”较为合理。理由是：第一，限定说存在的主要问题是，一般情况下当事人所表示的同意，既反映出该当事人对证据的内容已经无需再提出反询问的意图，又体现出对于运用该证据认定事实也无争议的意思表示。所以，当事人在作出同意的决定时，尽管必然会参考其立证目的，但是与立证目的相一致并不是决定性的因素。尤其是在该观点看来，是在诉因变更的场合，以前同意的效力似乎必然会随之而消减，不可能再与新的诉因相适应，这使得同意的效果处于不确定的状态之中。日本有判例认为，诉因变更前存在的同意表示的书面文件，在变更后无需任何手续仍可作为证据。（P87）但是，限定说也有其合理性，同时这也是非限定说的缺陷，即如果任何场合的同意都不被限定，那么又可能出现程序公正性和防止不当攻击方面的问题。因为，一个事实在诉讼程序进行的不同阶段随着情况的变化会发生证明范围上的变化，例如，在诉讼初期，控方提出了故意伤害的诉讼，被告方对于庭前笔录或者证人庭前陈述中表明伤害确实存在的同意，是对“告诉客观存在”这一立证目的范围内对其诉状的同意，在法庭审理过程中，如果当事人之间对于故意伤害的事实情节存在显著的争执，法庭以被告人已经对存在故意伤害事实的书面材料表示同意为由而认定伤害事实本身，则对被告方来说显然是不公正的。这样一来，产生的后果就是从一开始当事人就不会对任何事实和证据表示同意，以防止在以后的程序中被扩大使用而产生对己不利的后果，这将导致证据合意制度名存实亡。由此看来，似乎折衷说更加合理。但是折衷说也有其自身的缺陷，即何为“特殊的场合”的问题没有确切的判断标准，给实际案件处理中法官的裁量权的行使带来一定的困难，但这是刑事诉讼案件复杂性所必须面对的问题。因此，笔者同意折中说的观点，即根据不同的案件事实和立证目的，综合衡量是否限定同意的范围。这一问题比较抽象，我们可以通过几个具体的例证来分析以加深理解。例如，某些证据的基本性质可以决定其对于立证目的以外的事实不可能形成同意意图。比如，精神病鉴定书中所记载的被告人在接受测试时面向鉴定人所作的供述被当作证据时，对于该供述可以表示的同意，限定于鉴定以及鉴定书的立证目的，亦即与被告精神状态有关的范围内。因此，如果没有明示的限定，其同意的效力依然被限定在立证目的的范围之内。如果要想根据鉴定书中所记载的供述认定犯罪事实时，则必须事先另行征得这一证明关系上的同意。再如，被告人对于勘验笔录中关于现场情况的分析表示同意时，相对地可以将到场见证人的指示说明部分作为供述证据使用。这是因为，对于勘验结果的笔录表示的同意，与对于作为该结果基础的到场见证人的指示说明部分的同意并无本质上的区别。如果想要避免将到场见证人的指示说明作为供述证据，对方则可仅对这一部分明确表示不同意。在有些情况下，很难将立证目的限定在一定的范围内，主要因为是这些事实在证明指向上具有多向性或共通性。例如，诉讼条件上的事实、情况证据与犯罪事实之间的界限不是很清晰，在证明过程中可以相互流通和运用，因此，对于诉讼条件等诉讼法上的事实以及犯罪的某些情状事实的同意，很难被认为不可能再形成对这些证据的立证目的以外的事实表示同意的意图。这一问题，也在一定程度上反映了诉讼证明的复杂性。总之，同意的效力通常并不限定于立证目的。因此，同意在证明过程中必然带有一定风险，需要表示同意的人或者不同意的人，应当在充分考虑到立证目的以外的证据也可能被使用的情况之后，再作同意或不同意的决定。如果事实和证据比较复杂，可以在必要情况下预先作出部分同意或者限定同意立证目的的明确表示。
（二）证据能力契约的撤回
证据能力合意一旦形成，对双方当事人具有约束力，不允许任何一方任意撤回。当一项证据的调查已经结束，案件事实认定已经形成，此时已不允许撤回同意。与此相对应，撤回不同意而改为同意，在法庭辩论终结前的任何时候都应当允许。因为，新作出的所谓的不同意，只是一种表明未同意的状态。撤回以不同意的意见为由所提出的证据调查请求后，如果重新提出请求，则当然可以构成同意的形态。（P90）但是，当事人能证明达成合意系处于受胁迫或者存在重大误解而缺乏自愿性时，经法官裁量，可宣布证据能力合意无效。例外的情况是，在审判进入证据调查阶段之前，允许当事人撤回同意。笔者认为，在实施证据调查之前，或者对方对于撤回同意没有异议的，或者法院认为适当时，应当允许当事人撤回。从表面上看，同意似乎是主动的行为，但实际上同意是在对方或法院提出要求同意时所作出的回应，因此是被动的。同意的撤回，将会破坏对方或者法院的证明计划，因此是不允许的。但是对方没有提出异议，法院也认为可以撤回的，就属于另一个问题。（P77）我国台湾地区“刑事诉讼法”也对可以撤回的条件做出了明确的规定。我国台湾地区“司法院”颁“法院办理刑事诉讼案件应行注意事项”第93点规定：“基于诉讼程序安定性、确实性之要求，若当事人已于准备程序或审判期日明示同意以被告以外之人于审判外之陈述作为证据，而其意思表示又无瑕疵者，不宜准许当事人撤回同意，但其撤回符合下列情形时，则不在此限：（1）当事人尚未进行该证据之调查；（2）他造当事人未提出异议；（3）法院认为适当。”（P258）
五、关于刑事证据能力契约的理论争议
某一证据材料的证据能力可否通过双方当事人合意而取得？这一问题的回答是比较复杂的，理论上存在较大争议，这是研究证据能力契约不可逾越的理论问题。
（一）传闻规则例外的证据能力契约的合理性问题
该问题争议的焦点是，当事人可否行使程序选择权与处分权对传闻证据规则进行合理修正。传闻法则之所以要排除传闻证据，乃是因为传闻证据未经当事人诘问的原因，为保障当事人反对诘问权才将传闻证据排除。传闻法则原则上排除侦查阶段所形成的侦查笔录，包括被告人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据，在司法实践中遇到了很大的麻烦。例如，如果完全将侦查笔录作为传闻加以排除，则会带来严重降低诉讼效率的问题。因为，如果当事人双方对审前笔录作为证据接受庭审质证甚至是作为证据使用没有异议，按照传闻证据规则却不能作为证据提交法庭，而是必须由被告人、原始陈述的证人出庭作出与笔录相同的陈述，除了刻板的形式主义和浪费诉讼资源之外，其收益并不明显。同时，这一做法在降低诉讼效率的同时，对程序正义也没有实质性的促进作用，可能还相反。程序正义原则中包含当事人对程序的参与权和选择权，如果将当事人作为诉讼主体，赋予其真正的程序当事人的地位，应当尊重其对诉讼程序的选择和处分权。正是基于刻板遵守传闻证据规则所带来的一系列问题，有学者提出了改革的路径，认为在接受传闻规则的过程中关于“同意”的规定是打破传闻规则所引起的混乱的一条活路。（P75）
现代刑事诉讼理论和立法，充分尊重当事人的诉讼主体地位，通过赋予当事人参与诉讼的各种权利，使得当事人可以成为诉讼程序的实际参加者和对事实认定以及刑事裁判的形成具有实质性作用的主体。权利所具有的本质特性之一，是其可选择性与可处分性。诉讼权利也不例外。诉讼当事人对法律所赋予的程序权利，既可以选择行使，也可以选择行使权利的方式，当然也可以选择放弃该权利，只要不违背法律禁止性规定即为合法。保障当事人对于与自身利益密切相关的诉讼程序的参与权和处分权，是程序正义原则的应有之义。在充分保障当事人程序选择权及处分权的当事人主义诉讼模式中，控辩双方对程序性事项和实体问题有很大的选择权和处分权，例如被告人可以选择审判方式、选择是否与控方协商以达成辩诉交易从中获取诉讼利益。在诉讼证明过程中，法律也赋予当事人对证据程序的选择权，例如，对于本属传闻的侦查笔录经同意作为证据提交法庭的证据能力契约，即是程序选择权和处分权的体现。在这种情况下，只要当事人同意某项传闻作为证据，则该传闻即可获得作为证据的资格。当事人是否同意将传闻作为证据而不是被排除，是基于诉讼利益的衡量以及诉讼策略的考量，在意识清醒并且具有表达自由的情况下作出的选择，是其内心真实意志的体现，应获得法律的尊重与保障。
（二）非法证据排除规则例外的证据能力契约的合理性之争
理论上对非法证据能力契约争议的焦点是，非法取得的证据往往侵犯了被追诉人的宪法权利，公民能否放弃宪法权利，即使公民能放弃宪法权利，排除非法证据的目的是否也能允许非法证据使用的问题。要回答这一问题，就要从造成某一证据丧失证据能力的原因以及丧失证据能力的种类说起。
我国台湾地区的刑事证据理论上把证据能力分为两类：一类是绝对无证据能力，即证据的取得违反法律禁止性规定者，绝对无证据能力。例如，刑讯逼供取得的被告人口供，因为有法律明文禁止，即使被告人同意将其作为证据使用也不被允许。另一类是相对无证据能力，即证据的取得虽然违反法律规定，但是法律并未明文规定禁止其被作为证据使用。有观点认为，如果被告人同意将其作为证据予以使用时，也可以用来证明犯罪。例如，没有经过宣誓的证人证言，或者没有依法进行的勘验等，都属于这种情况。（P75）在相对无证据能力的情况下，被告人同意作为证据使用的“非法证据”，其效力应予肯定。对非法证据进行取舍的关键是看是否侵犯了被告人的宪法权利和诉讼权利及其被侵犯的严重程度。被告人同意使用或要求使用的，一般是对被告人有利的证据，而且经过“同意”的非法证据的负效应大大减小了。
对于公权力违法取证的瑕疵是否可以经过公民的同意而被消除的问题，基于前述非法证据排除规则与政府违法取证之间关系，笔者认为，违法取证行为事后获得当事人同意，并且也不影响公共利益以及第三人利益时，可以认为消除了证据取得上的瑕疵，从而重新获得证据能力。例如，侦查人员在搜查、扣押、勘验、检查等取证过程中没有按照法定的程序进行，但是在事后取得当事人的同意，则可以视为履行了程序补救的手续，法院应当采纳该证据。但是侦查人员在征求当事人的意见后，当事人仍然不同意使用该证据，或虽然当事人同意，但该证据的使用会影响公共利益或者第三人利益的，则属于瑕疵无法修复，法院不能采纳该证据。
较为复杂且争议最大的是，经当事人同意的传闻证据，如又属于违法收集取得时，例如违法监听取得的关系人的陈述录音带，是否可以因传闻证据的同意而直接将该违法取得证据作为证据使用？多数学说认为，当事人同意证据的传闻性并不等于修复了该项证据取得程序上的重大瑕疵或消除了违法性，因此，同意使用传闻证据，并不当然失去对违法收集的证据申请排除的权益，即使被告人同意使用传闻证据的同时，并未主张证据排除，除非当事人对违法取得状况有认知，且该程序违法侵害的法益是当事人可能放弃的权益时，才能够因其明示的同意而取得证据能力，否则仍应适用违法证据排除法则。
尽管各国刑事诉讼法或证据法中直接规定非法证据排除例外的证据能力契约并不多，但是我们可以换一个视角，从非法证据排除规则与辩诉交易的关系上去考察，在一定程度上可以反映出非法证据由于双方当事人的协议而不被排除的问题。尽管目前没有资料显示在辩诉交易中涉及非法证据排除规则如何使用，但是，我们可以根据美国适用辩诉交易的案件数量来进行推论。根据美国学者的研究，2001年在联邦系统所作的67731个有罪判决中，有64402个是有罪答辩或不争辩答辩的结果（注：See U．S．Dep’t of Justice，Sourcebook of Criminal Justice Statistics—2001 tbl．5．22（2002）．）。根据美国辩诉交易使用的数量占到全部刑事案件的90%甚至更多的现实来看，是否非法证据排除规则适用的范围仅是剩下的不到10%的案件呢？是否正巧非法取证都发生在不适用辩诉交易的案件中？笔者认为，如果被告人不主张非法证据排除，检控方一般不会主动提出要排除非法证据。在我国的认罪简易程序中，如果被告人不提出非法证据排除的申请，即使是实际上发生了刑讯逼供，如果被告人认罪的同时并没有提出非法证据排除的申请，也不会发生排除非法证据的问题。因此，从逻辑上分析可以得出结论，那就是既然非法证据排除规则的适用程序是被告人申请，那么如果被告人不申请，法官将不知道存在非法取证。在当事人主义诉讼模式下，法官不能依职权去调查每个案件是否存在非法取证，继而确定是否有非法证据需要排除。笔者认为，讨论非法证据的排除要在诉讼程序和证据规则具体运用程序的背景之下来进行。
两大法系对非法取得证据排除以及非法证据能力由于当事人合意而重新获得问题上的重大分歧，是与诉讼观念和诉讼构造密切相关的。有学者认为，在大陆法系国家，排除非法取得的证据的动议比美国应用得少，而且即使提出了这种动议，是否发生违法取证问题也是以比较随意的方式来解决的。难怪由于适用排除规则而导致无罪判决的案件在大陆法系比在美国少见得多。如果建议一个典型的大陆法系国家在审前由另一名法官主持进行证据能力问题的听证，将招致许多反对意见，如诉讼拖延、审理不集中等。但是更深层次的原因在于大陆法系的法官担心放纵显然有罪的被告人，这对他们来说是无法容忍的。（P84）从美国非法证据排除规则操作程序来看，排除非法证据的听审不是在法庭审判中，而是在法庭审理之前解决，即被告人作无罪答辩之后、法庭审理之前进行。（P100）由此可以得出符合逻辑的结论，被告人作有罪答辩的，将不会有非法证据排除规则的适用。再者，从非法证据排除规则的动议程序来看，在美国有权提出排除非法证据要求的人是非法证据取得过程中的受害人，通常情况下是犯罪嫌疑人、被告人。美国绝大多数州非法证据排除规则的适用，是由被告方在审前程序中提出动议的排除方式，它使控辩双方都能够在事前了解到哪些证据可以被采纳、哪些不能被采纳。如果在事先就批准了排除某些证据，控方就有可能放弃有关证据被排除而不成功的控诉，或者及时调整控诉策略，这样可以节省大量的司法资源，同时也节约了控方和被告方的资源。如果被告方提出排除的动议没有被批准，则被告方可以考虑做有罪答辩，以换取较轻的处罚，或者及时调整辩护策略。被告人作了有罪答辩后，法庭不再进行实质性的审理将对证据排除造成影响，同样的情况也适用于不争辩答辩，因为不争辩答辩的结果基本上与有罪答辩相同，不同之处只是这种答辩不能作为该刑事案件所引发的民事案件中被告人有责任的证据。因为既然被告人已经承认有罪，公诉方就不需要再证明，从而不需要在法庭上提出证据，被告人就不能在法庭上反对非法证据，从而也就不需要审理是否有非法证据的问题。尽管有关排除非法证据的听审通常是在作答辩之后和审判之前进行，但非法证据排除规则对答辩也可能产生影响。当发生违法取证行为之后，被非法取证行为侵害的人能否通过同意使用该证据而赋予其证据能力呢？或者说控辩双方是否有权就非法证据的证据能力达成合意？笔者的回答是肯定的，主要理由有以下几项：
（1）当事人合意赋予非法证据以证据能力，并未破坏司法的正洁。排除非法证据的重要理论基础之一是维护司法的正洁。司法正洁（Judicial integrity）理论的主要内容是，如果在审判中使用警察非法取得的证据，等于法院为政府非法行为背书，也等于宽容政府侵犯人民宪法权利，甚至间接鼓励政府的非法行为。美国最高法院在判决中也使用同样的字样，将证据排除法则与司法正洁等而视之。（P19）然而，司法正洁理论最大的缺点是，当法院将证据排除时，反而有可能导致原本有罪证据充分的被告因证据不足而获得无罪释放。如果排除证据让原本应当受到刑罚处罚的被告逍遥法外，岂不是削弱或减损所谓的司法正洁？法院又如何向社会大众或犯罪的被害人交待？这种司法制度的正义何在？过去美国最高法院虽曾以司法正洁为证据排除法则的理论基础，但嗣后的判决在排除证据时，即不再以司法正洁为理论基础，只强调吓阻警察违法的理论为非法证据排除法则的基础。
（2）通过合意赋予非法证据以证据能力，并不会鼓励警察的违法取证。非法证据排除的另一理论基础是阻止警察违法取证行为。该理论的主要观点是，司法机关有责任检视警察行使权力时有无逾越或违反宪法。当执法人员违法取得证据时，无非是希望能在审判中使用该证据。法院若在审判中将该证据排除，就等于去除了政府违反宪法和法律所赋予公民的权利的动机，也达到限制政府权力行使的目的。美国联邦最高法院的判例指出，非法证据排除规则的主要目的是遏制警察的不法行为。非法证据排除规则没有导致可感知的遏制因素的地方，它的适用是没有正当理由的（注：United States v．Janis，428 U．S．433（1976）．）。因此可以说，证据排除法则只是防止政府滥权的一个方式，如果有更有效的方式防止政府的违法取证行为，证据排除法则即失去意义。有许多学者指出，目前的资料完全无法证明证据排除法则有任何的阻止警察违法取证的效果。而有些实证研究认为证据排除法则实施后，确实发生阻止不法取证的效果。因此，美国学者对证据排除法则争论的重心，现多集中在该法则究竟能否产生阻止非法取证的效果上。（P23）在美国，非法证据排除规则不适用于私人搜查。私人搜查指政府机构之外的个人收集证据的行为。因为宪法第四修正案是限制政府对个人权利的侵犯，所以原则上私人搜查不适用非法证据排除规则。早在1921年的“Burdeau v．Mc Dowell”案中，美国联邦最高法院就确认，因为第四修正案的起源和历史清楚地表明它的意图是限制政府的权力，而不是限制政府机构以外的人，所以对于没有联邦机构参与的不合法的扣押行为，不要求实行非法证据排除规则（注：Burdeau v．Mc Dowell，256 U．S．465（1921）．）。然而值得深思的是，警察违法取得证据的过程固然侵犯宪法和法律所保护的公民基本权利，但该证据在审判中被使用时，并没有侵犯公民基本权。以侵犯公民隐私权的非法搜查住宅所取得的非法证据为例，排除该证据的根据在于保护人民对隐私权的合理期待，在非法取证时，隐私权已遭侵害，但于非法搜查、扣押程序结束时，隐私权的侵害已经结束。在此后的程序中就算将证据排除，也无法修复已受侵害的隐私权。所以就单纯使用违法取得的证据而言，似乎并没有侵犯宪法和法律所保护的权利可言。再者，若认定证据排除法则的目的是阻止不法取证行为，则未必只要有违法取证的情形即将该非法证据排除，证据排除规则的重点应放在衡量将证据排除能否达到阻止违法取证的效果上来。在被告人自愿同意或者控辩双方平等协商的情况下，就非法证据的证据能力达成合意，不会鼓励警察非法取证，更不会因此减损非法证据排除规则阻止警察违法取证的效果。因为警察违法取证在先，而证据能力契约发生在后，警察在取证时无法预见更无法强制在审判程序中就证据能力达成合意从而使得非法取得的证据获得了证据能力。
（三）刑事证据能力契约的性质及法律效果的争论
对证据能力契约的性质以及在刑事诉讼程序上产生何种效果，各国理论上存在较大的争论。争论的焦点主要集中在同意的性质是放弃反对询问权还是证据的处分权。两种学说各有其合理性，笔者对其分析如下：
第一，“放弃反询问权说”。“放弃反询问权说”是日本证据法学界的通说。该理论认为，同意的性质是放弃反询问权，同意采用被传闻证据规则排除的证据的一方，实际上是放弃了对言词证据的交叉询问权或者是反询问权。因为作出同意这一意思表示的一方不是该庭前陈述的提出者，在交叉询问制度中处于反询问一方。如果其同意将庭前陈述作为传闻例外提交法庭，则失去了对该言词证据的作出者进行交叉询问的权利和机会。已经表示同意的当事人，不能以争辩言词证据的证明力为由再次申请询问证人，因此，经同意的书证等于解除了该证据的传闻性。然而，在同意的情况下，很难区分是属于《日本刑事诉讼法》第326条规定的同意，还是一般性的同意。关于这个问题，即使在反询问证人时引出有利于被告人的陈述，如果采用了不利于被告人的检察官笔录，那么先同意书证并且调查证据，然后再询问原陈述者，从而引出有利于被告人的陈述，这种方法在辩论技术上是很实用的。（P77）理论上还有一种意见认为，既然已经表示同意，则该书面文件的陈述人便不能被以证人的身份传唤，对该书面文件的证明力也不得再提出争议。但是，在实务上却并非如此严格。比如，在笔录上作出同意后仍可以提出询问证人的请求，以确认笔录所记载内容的细微差异，或对无记载的事项提出补充性的询问等，这些都是对笔录上记载内容的证明力提出争议的有效办法。（P80－81）我国台湾地区学者认为，同意采纳庭前陈述作为证据，属于解除证据传闻性的行为，同时也是放弃对原陈述人进行交叉询问的权力。按双方当事人同意将某传闻证据作为证据使用，实质上可视为有反对诘问权之当事人已放弃某反对诘问权，此时该传闻证据之可信性甚高，因此不论是否属于传闻规则之情形，亦得允许作为证据（注：参见《美国联邦证据法》第801条（d）（2）及《日本刑事诉讼法》第326条第一项的规定。）。
第二，“证据能力赋予说”（注：日本刑事诉讼理论界也将其称为证据附带行为说。）。如上所述，放弃反询问权说是日本证据法学理论界的通说，而在司法实务界则普遍采用证据能力赋予说。有学者认为，与其说同意是“放弃反询问权”，不如说是“给予证据能力的行为”。（P76）从当事人主义的角度看，当事人有处分诉讼行为的权利，同意使用欠缺证据能力的传闻证据，就是通过当事人自由处分诉讼权利的行为重新赋予传闻证据以证据能力。这样，应当认为同意是基于当事人的程序处分权的证据能力的附带行为。同意传闻证据并不等于完全放弃反询问权，即使作出同意的意思表示后还可以询问证人。（P119）实际上，放弃反询问权说的拥护者也承认证据能力赋予说，认为一般的同意来源于当事人主义原理，当事人有权对证据加以处分。
笔者认为，“反对诘问权放弃说”与“证据能力赋予说”之间的差异，主要在于当事人同意书面材料的证据能力后，能否再主张传唤证人到庭诘问，以争执该书面材料内容的证明力。“反对诘问权放弃说”认为同意传闻书面陈述的证据能力，即构成放弃对质诘问权，不得再声请传唤原陈述人到庭诘问；证据能力赋予说则认为赋予传闻书面材料的证据能力，并不等于反对诘问权的丧失，因此仍可主张诘问原陈述人，以达到对该书面材料的证明力进行争执的目的。
对比上述两种理论，笔者认为证据能力赋予说比较有利于被告人。然而，有学者认为，从日本实务运作的经验考察，由于司法实务上采证据能力赋予说，造成被告及辩护人在预期之后还有机会声请传唤证人到庭诘问，以争执该传闻的证明力的乐观期待下，往往一开始即轻易同意检察官声请调查的传闻证据的证据能力，导致大量的侦查笔录在审判期日才提出调查，而不是以诘问证人为证据调查的重心。与此相对，采取严格的“反对诘问权放弃说”的观点，囿于同意即等于权利的放弃，将使当事人同意权的行使过于谨慎而不会轻易同意将传闻书面材料向法庭提交以进行调查，反而有助于抑制传闻书面材料的使用。
注释:
英国2003年刑事审判法及其释义[M]．孙长永，等译．北京：法律出版社，2005．
日本刑事诉讼法[M]．宋英辉，译．北京：中国政法大学出版社，2000．
[日]松尾浩也．日本刑事诉讼法（下卷）[M]．张凌，译．北京：中国人民大学出版社，2005．
[日]石井一正．日本实用刑事证据法[M]．陈浩然，译．台北：五南图书出版公司，2002．
[德]托马斯·魏根特．德国刑事诉讼程序[M]．岳礼玲，温小洁，译．北京：中国政法大学出版社，2004．
韩国刑事诉讼法[M]．马相哲，译．北京：中国政法大学出版社，2003．
杨宇冠．非法证据排除规则研究[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2002．
[美]约书亚·德雷斯勒，艾伦·C·迈克尔斯．美国刑事诉讼法精解（第一卷·刑事侦查）[M]．吴宏耀，译．北京：北京大学出版社，2009．
[美]罗纳尔多·V·戴尔卡门．美国刑事诉讼——法律和实践[M]．张鸿巍，等译．武汉：武汉大学出版社，2006．
德国刑事诉讼法典[M]．李昌珂，译．北京：中国政法大学出版社，1995．
[日]田口守一．刑事诉讼法[M]．刘迪，张凌，穆津，译．北京：法律出版社，2000．
王兆鹏，陈运财，林俊益．传闻法则理论与实践[M]．台北：元照出版公司，2004．
周朱忱．传闻证据之比较研究[M]//刁荣华．比较刑事证据法各论.台北：东亚法律书业，1984．
王铭勇．传闻证据与同意[J]．司法周刊，（1141）．
郭志媛．刑事证据可采性研究[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2004．
王兆鹏．刑事被告的宪法权利[M]．台北：翰庐图书出版有限公司，1999．
[日]田口守一．同意的意义[M]//刑事法学的新动向（下）.日本：成文堂，1995．
陈运财．传闻法则之理论与实践[J]．月旦法学杂志，（97）． 出处:《法律科学》2011年第2期
