李昌盛 西南政法大学 副教授 （三）教化型庭审下的辩护人是协助教化者而不是代表被告人对抗国家的制衡者 教化型庭审关注的不是案件事实的真伪，更不是被告人在庭审中的主体地位，它所关注的是被告人对其所实施“犯罪”的认识、态度。辩护人质疑指控犯罪事实的证据基础，是对教化前提的否定；而其辩护角色分担职能会使被告人在庭审中的沉默成为可能（注：郎本教授认为：“普通法刑事诉讼中的不被强迫自证其罪特权的确立实际上是18世纪末期和19世纪初期辩护律师的功劳。没有辩护律师的帮助，被告人的沉默权就等于是放弃任何辩护；事实上，在一个强调死刑的制度下，沉默权等于是自杀权。”按照郎本教授的观点，即使赋予被告人沉默权，如果没有一个人代替他为其进行辩护，那么他将无法沉默。换言之，被告人能够在庭审中沉默不语的前提是将其自我辩解的角色分化给另外一个人承担，否则，沉默即可能意味着默认。See John H. Langbein，The Historical Origins of the Privilege against Self- Incrimination at Common Law，92 Mich. L. Rev. 1047（1994），pp. 1084-1085.），这种消极抵抗的态度同样不是教化型庭审所追求的目标，而是它竭力防止出现的现象。因此，从某种意义上可以说，教化型庭审并不太喜欢辩护人的介入。一旦辩护人介入教化型庭审，司法官员也会尽量限制他的辩护职能。如果他能够协助国家完成教化任务，例如劝说被告人认罪伏法、悔过自新和赔礼道歉，那么则会受到欢迎；如果他协助被告人抵制教化目标的实现，那么他的辩护意见不仅会被置之不理或被当庭制止，甚至连他自己都可能成为下一个被教化的对象。 我国《宪法》和《刑事诉讼法》都明确规定被告人有权获得辩护，这是对现代法治基本原则的“形式确认”。在教化型庭审下，法庭审理的主要对象是被告人的认罪态度，辩护人缺乏存在的必要性，甚至会成为“阻碍”法庭顺利进行审理活动的“罪魁祸首”。为此，法律虽然在形式上承认被告人有权获得辩护人的帮助，但是又会为其设置重重障碍以防止辩护人削弱教化型庭审的基础。根据《刑事诉讼法》的有关规定，只有基本确认犯罪嫌疑人已经构成犯罪时（审查起诉阶段），才允许辩护人介入诉讼，以防止过早介入影响查明案件事实；即使辩护人在审查起诉阶段介入了诉讼，其信息获取能力也极为有限，以防止辩护人获得无罪证据在庭审上直接否定教化的证据基础。从司法实践来看，由于大部分被告人在庭审中都表示认罪，且辩护人获取无罪证据的能力有限，绝大多数辩护人在庭审中都成为对控方证据“没有异议”的辩护人。如果辩护人坚持做“无罪辩护”，他的发言不仅可能被打断，甚至会被法官请出法庭（注：正如一位律师所言：“随着审判制度的改革，法庭由‘查案’变成‘听案’，有证举在法庭，有理讲在法庭。开庭前，律师们大都经过了充分的准备，‘摩拳擦掌’，可有时开庭就‘身不由己’了。在某些法庭上，法庭调查时，你向法庭提供的证据，假如不合合议庭的‘口味’，审判长就会‘规劝’你：你所提供的证据合议庭认为与本案无关（而这些证据恰恰是律师认为对己方当事人最有利的），不要再举了。如果你坚持举证，合议庭定会拒绝审查证据的‘真实性、合法性’。当事人望着律师，一脸的茫然，让你自己给自己下不了台。法庭辩论时，假若你说的话审判长认为‘不中听’，你马上就会听到‘劝阻’：你讲的这些均与本案无关（哪些与案件有关，哪些与案件无关，太难把握了。律师认为至关紧要的，法官往往说无关），不要再讲了。律师如果‘充耳不闻’，合议庭立即就会警告你：如不听法庭指挥，审判长将责令你退出法庭。至此，律师们大都‘免谈’了，因为谁也不愿被驱逐出法庭。”刘保成：《浅谈律师在法庭上的“说话权”》，《律师世界》1998年第3期。）。因此，经验丰富的刑事辩护律师都深谙中国刑事法庭的“教化之道”，他们不仅会在审前做好被告人的思想工作，让其配合法庭，主动认罪，积极悔过，而且会在庭审中对司法人员表示谦恭，尽量从被告人具有“自首”、“立功”、“认罪态度好”等法定、酌定情节为其当事人进行“量刑辩护”，而不会纠缠案件事实。 （四）教化型庭审下的法庭审理程序只能简化而不能省 在教化型庭审模式下，刑事庭审本身就是一个被告人公开认错、认罪、悔过的仪式。虽然对查明真相来说，它是一个几乎没有意义的形式；但是对于教化来说，它却是一个至关重要的仪式。即使被告人明确表示对指控的犯罪事实没有异议，这样的表示远远没有达到教化的目标。不过，对指控的犯罪事实没有异议或者予以承认，至少是接受教化的良好征兆。因此，认罪后司法人员可以适当地简化庭审教化步骤。不过，无论被告人是否认罪，要想实现预定的教化目标，审理程序都是无法省略的。为了实现这一目标，必须最大限度地控制公诉裁量权，审前的案件分流程序不发达，基本上坚持有罪必诉，有诉必审的原则。 在我国的刑事诉讼中，一直没有产生类似于英美法系有罪答辩或大陆法系刑事处罚令等速决机制。在我国，如果被告人可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的，可以对其适用简易程序进行审理。但是简易程序的“简易”难以同西方国家的法庭审理速决程序相提并论，因为被告人的“认罪”行为并不是其放弃接受公正审判权的表示，而只是“简化”审理程序的一个前提。在我国的简易程序模式下，虽然检察官、辩护人可以不出庭，法庭调查和法庭辩论可以简化甚至省略，但是被告人必须要对指控的犯罪事实表达自己的意见，且最后陈述程序——最后的忏悔——无论如何也不能省略。最高人民法院、最高人民检察院、司法部在2003年做出的《关于普通程序适用被告人认罪案件处理程序的若干规定》对于依照普通程序审理的被告人认罪案件，也做出了大致类似的简化处理。 为什么犯罪率居高不下，受案数持续增长的情况下，哪怕是在严打的情形下，依然要进行庭审呢？这与我国庭审的教化性密切相关。正如美国学者所言：“审判就像古代神圣的仪式（miracle）和道德剧（morality plays）。它们戏剧化地展现了一个社会不同价值观的冲突，而形式化的逻辑是无法做到的。”（P143）一方面，如果绕过法庭审理，就无法在庄严、肃穆的法庭审查被告人的认罪、悔过态度；另一方面，如果绕过法庭审理，更无法通过公开的庭审向社会传达违法犯罪的后果和遵纪守法的必要性。这都是与教化型庭审的目标背道而驰的行为。由于法庭审理行为本身对于教化的重大意义，所以检察官在审查起诉阶段的裁量权必须受到严格的控制，确保法庭拥有足够的教化“样本”。因此，相对于其他国家检察官所拥有的公诉裁量权（注：美国的检察官在提起公诉时享有巨大的裁量权，而传统上遵循“起诉法定主义”的欧洲国家，由于案件负担不断增加，检察官的裁量权不断扩大。以至于德国教授已经把检察官称为“法官之前的法官”（ judge before the judge）。有关欧洲国家（英国、法国、德国、荷兰和波兰）检察官裁量权的扩张问题，参见Jrg-Martin Jehle and Marianne Wade，Coping with Overloaded Criminal Justice Systems：The Rise of Prosecutorial Power Across Europe，Berlin：Springer，2006.），我国的检察官在审查起诉时几乎没有什么“便宜主义”可言，作为体现起诉裁量主义的“酌定不起诉”只适用于“犯罪情节轻微，危害不大，依照刑法不需要判处刑罚或免除刑罚的”情形。从司法实践来看，酌定不起诉几乎成为一种被遗弃的制度（注：参见侯晓焱：《起诉裁量权行使状况之实证分析》，《政治与法律》2009年第3期。即使是未成年人案件，检察官适用酌定不起诉的案件数量也非常有限。参见宋英辉：《酌定不起诉适用中面临的问题与对策——基于未成年人案件的实证研究》，《现代法学》2007年第1期。）。 四、教化型庭审的利弊 与通过正当法律程序发现案件事实的西方国家刑事庭审不同，我国的刑事庭审关注的是庭审的教化目标，即通过法庭审理程序来“展现”被告人的“犯罪事实”，促使被告人能够认罪、悔过，并通过法庭审理活动来教育其他民众遵纪守法。笔者认为，以能否有助于发现事实真相或能否有助于保障人权来评价我国的刑事庭审，固然无可非议。以此为标准，进而得出我国刑事庭审患有“形式化”之病，笔者也深表赞同。但是，如果我国的刑事庭审本身就不太关注这些价值目标，而是被告人是否认罪、悔过，那么如此评价就显得过于简单化了。借用历史学家的说法，这种评价缺乏“同情式的理解”。 对于普通人来说，承认自己的行为对他人造成的伤害，敢于主动承认错误并赔礼道歉都不是一件容易的事。在公开的法庭上，有时要面对受害人、自己的家人、朋友、同事和其他群众，要让罪犯承认自己的罪行更为不易。这不仅仅是因为承认罪行后可能带来的刑罚制裁，而且还担心认罪后被打上罪犯的烙印，人格受到羞辱。为了逃避责任，他们会否认自己的所作所为，否认他们的主观过错，为他们的行为寻找正当理由。越是性质恶劣的、违背道德伦理的犯罪，罪犯就越是想方设法否认罪行和逃避责任。有关实证研究结果显示，否认行为在性犯罪案件中表现得最为明显。这些性侵犯者通过否认罪行而逃避责任，逃避羞辱，逃避家人、朋友、同事和社会的谴责。为了逃避性侵犯者的印记，他们甚至在内心里否认自己行为的刑事违法性。这种否认行为或扭曲的认识会严重影响到对罪犯的矫治，有可能会在将来导致其继续从事犯罪行为（注：孔子有句名言：“不教而杀谓之虐，不戒视成谓之暴。”（《论语·尧曰》）刑罚若不以教化、教诫为先导，便要成为暴虐。后来的儒者也指出，对执政者来说，不教而诛乃是一种失职的行为，而就治本来说，这样做也是没有效果的。北宋李觏曾说：“未知为人子而责之以孝，未知为人弟而责之以友，未知为人臣而责之以忠，未知为人朋友交游而责之以信，……是纳民于井也。虽曰诛之，死者弗之悔而生者弗之悟也。”（《李觏集》卷十八《安民策第一》））。真诚的认罪、悔过实际上是同自己的过去决裂，这对于罪犯的矫治非常重要。从特别预防的角度而言，这将有助于犯罪控制。（P1394-1395） 犯罪不只是对国家法律的漠视和对特定社会关系的侵犯，而且也会造成特定个体的伤害。从某种意义上说，犯罪行为是罪犯把他人作为自己（不正当）目的的手段，是对他人人格尊严的严重侵犯。作为一种外发的行为，认罪往往面对具体的他人，也就是因自己的“罪”而受到伤害的人。认罪除了表示愿意接受应得的惩罚外，在一定程度上也包含了对来自他人的理解、谅解的期待；而对于遭受犯罪侵害的个体来说，有罪者的认罪也是其内心的期待，认罪、悔过正是对受害人的一种必要的安慰，甚至可以说是一种精神上的补偿，从而有助于被害人在心理上宽恕（forgive）被告人。西方医学界、心理学界流传一句名言：“宽恕那些伤害过你的人，不是为了显示你的宽宏大度，而首先是为了你的健康，如果仇恨成为了你的生活方式，那你就选择了最糟糕的生活。”宽恕可以使被害人平缓愤怒、减轻痛苦、摆脱恐惧，还可以使被害人增加希望、提高自尊，保持平和的心境；建立和维护与他人良好的人际关系，改善和恢复已经破裂的人际关系；有助于被害人做出亲社会行为，减少攻击行为。 当社会民众获悉犯罪消息后，他们最初的关注点往往聚焦于“罪行”，正义的直觉是希望严惩罪犯。尤其是当我们看到一个毫无悔过之心的罪犯时，就更是如此。而当我们看到一个活生生的被告人，关注点可能会改变，我们更为关注的是“罪犯”，而不是“罪行”（注：早在一百多年前，菲利就曾指出：“人之所以成为罪犯，并不是因为他要犯罪，而是由于他处于一定的物质和社会条件之下，罪恶的种子得以在这种条件下发芽、生长。”[意]恩里科·菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版。）。如果被告人能够主动供认犯罪事实并悔过、致歉，他或许更像是一个值得同情的角色。人们对罪犯的重新审视可能会改变最初的报应感。真心实意地认罪、悔过使社会民众看到了罪犯能够“重新做人”的希望。通过忏悔、道歉，被告人已经为自我改造铺平了道路，并试图开始修复被破坏的社会关系。这既有利于舒解民众心理的应报仇恨心理，也有利于罪犯复归社会后获得社会的接受、认可。 正如美国学者在评价辩诉交易时所言，许多有罪答辩都不是真正悔过的结果，被告人佯装悔过的目的是为了获得从轻处罚。（P662-663）在我国的刑事庭审中，被告人认罪悔过可能也不是其内心真正醒悟后的真诚表示，而是“坦白从宽、抗拒从严”刑事政策引诱或逼迫的结果。但是，即使是伪装或功利性的悔过，可能也会使有些罪犯受到深刻的教育。被告人在公开的法庭上供认罪行本身，就足以使被告人认识到他的行为给被害人、社会带来的伤害。事实上，即使一开始出于其他的动机，但在经历了哪怕是“伪装”悔过的心理考验后，有时候也能够导致被告人能够真正地悔过。认罪、悔过的痛苦心理历程可以使被告人越发认识到犯罪的违法性和严重性。不管被告人的认罪是多么地虚伪，认罪行为使被告人放下了否认机制，踏上了改造历程，也使被害人得以宽慰，公众的心理压力得以释放。被告人在否认与承认的边缘挣扎得越痛苦，认罪后对其心理的冲击力也就越大。事实上，这就是一次精神上的洗礼。因此，伯尔曼曾言：“法院的审判应当帮助人精神净化，……法律不应只图方便；它应当致力于培养所有有关人员——当事人，旁观者和公众——的法律情感。”（P34-35） 可见，纵使我国的刑事庭审对于查明案件事实真相来说意义不大，但是它并不是一个没有任何价值的仪式，而这些积极的价值正是西方国家，尤其是英美国家刑事庭审所缺乏的。在美国，刑事诉讼几乎没有真正关注到罪犯的认罪、悔过。从逮捕开始，被告人就进入了一个由双方律师唱主角的对抗之戏。通常情况下，由于案件压力，控辩双方关心的都是如何尽快地解决这一案件。在大多数案件中，双方律师会在指控、答辩、量刑等方面达成协议。在那些为数很少的进入法庭审理的案件中，双方律师则会展开审前调查，准备审前或审判策略，处理动议等，被告人几乎被遗忘。在整个诉讼过程中，被告人除了自己的律师，几乎没有多少机会与他人交流。在他们第一次见面时，被告人的律师就会告诉他，一定要保持沉默。在审判程序中，是由律师而非当事人主导着程序的运转。检察官和辩护律师设定了程序的节奏，并相互交替控制审判的进程。 在整个审判过程中，当事人会在他的律师的建议下一直默默地和木讷地坐在那儿。如果他想要展示自己的价值，为自己辩护，那么法官就会警告他，应由他的律师代其发言。……通常情况下，当事人除了偷偷摸摸地与他的律师小声讨论外，他在法庭上无所作为。他只是随着不熟悉的法庭仪式的进展而做些起立和坐下的动作。法庭的空间布局，尤其是法官所在的席位，会使他产生胆怯心理。由于不习惯如何在拍马屁和争权利之间进行适当的平衡，他会在向法官发言时结结巴巴。（P98） 由英国学者所进行的实证研究也证实了上述美国学者的观点。事实上，英美法系下的被告人并无自由选择程序方式和进程的实际主导权，他们的律师通常都会反复地告诫：“你所做的仅仅是说出你的名字、地址和出生日期，剩下的全部交给我。”“你将走进治安法院，他们会问你，是选择由治安法院听审还是由刑事法院听审，并且会告知你，如果选择在治安法院听审，他们可能会将你交给刑事法院量刑。你可以回答说‘治安法院’。他们随后还会问你是否进行有罪答辩，你回答‘有罪’即可，其他事务就交给我了。”（P172） 从历史起源上看，英美法系对抗式刑事审判的诞生是法庭审判“律师化”（lawyerization）的产物。法庭审判的“律师化”改变了传统的被告人必须为自己进行辩护的“说话式审判”，但是律师对庭审程序的主宰同样也使被告人在庭审中边缘化了（marginalised）。正如英国学者郝吉逊所言：“被告人自己的辩护人就这样成为了程序的一部分，但却将被告人从程序的主体置换为客体，法庭仪式的部分功能就是构建‘被告人’的过程。……被告人的参与会威胁到审判仪式的顺利运作，所以只要有可能他都会被他的律师所替代。”（P239） 正像任何事物一样，我国的教化型庭审也有它的不足之处。 首先，并不是所有的被告人都会认罪，更别谈悔过了。有的被告人就是顽固不化，有的被告人可能因为精神障碍而无法认罪，有的被告人因为自己是无辜的而坚决否认罪行。在这种情形下，教化型庭审所追求的目标就会受到阻碍。但是，由于我国的教化型庭审往往以假定被告人有罪作为起点，被告人在道义上处于应受谴责的地位。如果被告人坚决否认自己的罪行或者进行无罪辩护，那么就会从根本上否定教化型庭审的根基。在这种庭审下，被告人保持沉默、推翻供述、拒不认罪、拒不坦白或者质疑指控犯罪事实的证据基础，都可能被视为“对抗教化”的标志。因此，被告人在教化型庭审下行使所有有碍于教化目标实现的诉讼权利的行为，都可能被视为“无理狡辩”、“认罪态度不好”的抗拒行为，有可能受到“从重处罚”。正是由于教化型庭审下缺乏被告人自由行使辩护权的条件，无罪辩解与拒不认罪、悔过之间的界限变得模糊。进行无罪辩护的被告人在这种庭审下陷入了两难困境：一方面，现行法律确立了刑事被告人的诉讼主体资格，强调被告人作为诉讼当事人，可以与国家刑事追诉机构进行平等的抗辩，并对司法裁判机构施加积极的影响；另一方面，在教化型庭审的影响下，嫌疑人既不享有保持沉默的自由，也难以从容不迫地提出无罪辩护意见，被告人为避免从重量刑，也不得不经常被迫地放弃无罪辩护权。 其次，当“罪犯”与受害人面对面，犯罪行为及其造成的侵害后果就被置于具体的情境，“当一个活生生的人站在他的面前，描述犯罪行为所带来的身体上的和精神上的伤害，一个真正的罪犯就难以再为他的行为或者危害寻找到合理的借口”。（P300）面对面的交流，被害人的诉说，不仅有利于扫除被告人阻碍承担责任的心理障碍，也为真正的悔过铺平了道路。但是，由于我国刑事审判的书面化以及对被害人参与庭审权利的漠视，作为当事人的被害人在我国的法庭上往往难觅踪影。被害人的缺席使我国教化型庭审的价值大打折扣。由于主流的刑法学说把犯罪视为对国家特定社会关系的破坏，而相对忽视受到犯罪侵害的个体，所以我国的刑事庭审更加强调的是被告人向代表“国家”的司法人员的认罪、悔过，而不是向受到犯罪具体侵害的被害人的认罪、悔过。这将严重减损刑事庭审对于被害人的抚慰作用，也不利于被告人产生真正的悔过心理。 最后，过去的做法是否有“错”，过去的行为是否有“罪”，这虽然似乎是一个“认识”问题，但其实又是一个无须争论的客观存在，因为一个人的行为是否对他人造成伤害是既成事实，不会因其是否认识或承认而可以改变。只要伤害了他人，这个人就是有“错”、有“罪”的施害者，而“施害者有承认过错和表示忏悔的责任。记住自己的过错，这本身就是一种道德责任”（注：这是伦理哲学家、耶路撒冷希伯来大学哲学教授马格利特（AvishaiMargalit）在《记忆的伦理》一书中的观点，转引自徐贲：《人以什么理由来记忆》，《南方周末》2007年3月22日。）。拒绝认错，拒绝忏悔，就是拒绝承担相应的道德责任。我们期待被告人能够幡然醒悟、认罪悔过，我们也可以鼓励甚至温和地诱导他认罪，但是我们不能强迫被告人认罪，尤其是不能把认罪视为被告人应尽的法律义务，把不认罪视为附带惩罚效果的“无理狡辩”。在我国的刑事庭审中，由于无法保障被告人认罪的自愿性，被告人接受教化的原因主要是对国家权力的退让，而可能并不是其真正的自由意志选择的结果。虽然即使“伪装”的认罪也有利于被告人吸取教训并改过自新，并有利于修复被破坏的关系，但是这必须建立在被告人是“真正的”罪犯基础之上。在认罪自愿性得不到保障的情况下，无辜者不仅面临着被错误定罪的可能性，而且面临着比有罪者判处更重刑罚的可能性。因为，“对于无辜者来说，沉默权对他们无任何价值。……无辜者至高的利益和迫切的愿望何在？驱散环绕在其身上的疑云，并且做出每一个解释以还原事实的原貌。”（P104）而无辜者的解释在教化型庭审下无法为其洗脱罪责，甚至将会给其带来比有罪者更重的惩罚。因此，在目前被告人认罪自愿性没有得到切实保障的条件下，我国教化型庭审下的无辜被告人将面临着极大的定罪风险及从重处罚风险。 五、教化型庭审面临的挑战、机遇及未来（代结语） 教化型庭审的预期目的，是通过法庭审理活动，促使被告人能够认罪、悔过，主动承担责任，并借此教育其他公民能够以此为鉴，遵纪守法。这个目的的达成，必须仰赖一个基本的前提，审前程序能够过滤掉无辜的被告人，让进入审判程序的被告人都是“事实上”有罪的被告人。否则，即使通过庭审达到了教育其他公民的目标，实现了社会秩序的恢复，却是以惩罚无辜、放纵罪犯作为代价的。那些被冤枉的被告人及其亲友会对国家的法律及其运作机制产生彻底的绝望，会走上申诉、上访的道路，严重影响社会秩序的稳定。一旦冤案昭雪、曝光，普通民众也同样会对国家的法制丧失信心。这恰恰是走到了教化型庭审的反面。随着舆论监督的加强、新兴媒体尤其是互联网的兴起，我国的刑事错案不断被曝光，片面强调教化而忽视真相的教化型庭审，成为诸多刑事错案的“帮凶”，严重减损了刑事庭审的公信力。 教化型庭审本质上就是一次对认罪、悔过态度等“酌定量刑情节”的调查程序。依照我国的刑事政策、司法惯例，如果被告人在法庭审理阶段能够主动认罪，坦白犯罪事实，表达悔过之心，得到被害人谅解的，那么被告人将会被从轻处罚。在目前我国的刑事庭审中，定罪程序和量刑程序合二为一，被告人在庭审中通常不得不接受“教化”，因为庭审结束后就没有法定的诉讼渠道表达自己的认罪、悔过之心。不过，随着对法官量刑裁量权约束的加强，我国现在很多地方已经在试行定罪量刑程序相分离的实验，而且有逐步推广扩大的可能性。这就使教化型庭审面临着巨大的挑战，因为被告人即使在定罪程序拒不认罪，极力辩护，也不影响他定罪之后在量刑程序中再次表示认罪、悔过的决心。此外，随着死刑复核权收回最高人民法院，本着对死刑的慎重态度，死刑案件中的证据规则逐步严格。2007年3月11日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合发布了《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》强调，人民检察院、被告人及其辩护人对被害人陈述、证人证言、鉴定结论有异议，或者上述证据对定罪量刑有重大影响的，一、二审人民法院应当通知被害人、证人、鉴定人出庭作证。证人走上证人席，可能会使法庭审理的重心发生转移，有经验的辩护律师可以借此揭露证人证言的自相矛盾之处，攻击证人的诚实性，法庭对抗必然会产生，教化型庭审下“一派和气”的局面可能会被打破。 在目前中国的刑事庭审制度下，即使被告人自愿认罪，为收教化之功，法庭审理程序只能简化，必须要为教化程序腾出必要的程序时间，而且能够简化审理的案件范围也非常有限。但是我国刑事案件的发案率一直居高不下，司法资源的有限性日益凸显。纵使现在的教化型庭审由于缺乏对抗，庭审相对快捷，法院人少案多的矛盾依然存在。随着被告人权利保障的加强，如何提高司法效率将是一个无法回避的问题。为教化而设置的程序能否经得起效率的磨蚀，也不乐观。 教化型庭审固然面临着上述来自发现实体真实、保障程序公正和实现司法效率等方面的挑战，但是也有进一步完善的机遇，这主要体现在目前正在广泛推行的刑事和解制度中。我国目前各地实行的刑事和解制度并不统一，但一般都是以被告人和被害人之间达成和解协议作为基本特征，其适用范围一般仅限于轻伤害案件、过失案件、未成年人案件或在校大学生案件。在刑事和解程序中，被害人在诉讼中的主体地位得到了前所未有的确认，使传统的国家主导下的教化转为被告人自愿接受的教化，被害人的精神创伤也得到了适当的疗治。加害人与被害人有一个面对面交流和沟通的机会，被害人有机会充分地倾诉自己的感受，表达自己的真实愿望，获得加害方认真的倾听和司法人员的高度关注。尤其是在那种由加害人、被害人及其近亲属、学校教师、单位代表共同参加的和解会议上，被害人可以更加淋漓尽致地发表自己的看法，提出自己的要求，并在这一公开场合下得到加害人的赔礼道歉和真诚谢罪，获得应得的合理赔偿，这往往使被害人的自尊心得到较大的满足，所受到的心理创伤得到有效的抚平。一次成功的刑事和解，无疑是教化型庭审价值的完美实现。 刑事错案的不断曝光、被告人诉讼权利的不断扩充和提升诉讼效率的现实需要迫使我们不得不反思我国目前的教化型庭审的未来走向。教化型庭审固然不是没有任何价值的“形式”，但是由于它片面地强调庭审的教化功能，相对忽视庭审的真相发现、权利保障和诉讼效率功能，其正当性基础薄弱。未来中国刑事庭审的改革方向不在于彻底放弃庭审的教化功能，而是将真相、权利、效率和教化融为一体，实现庭审的多元价值的有机结合。 首先，刑事审判必须要查明被告人认罪的自愿性，并在此基础上将刑事审判的功能予以适度分离。鉴于目前我国审前程序的法治化程度较低，犯罪嫌疑人在侦查阶段的供述自愿性没有得到切实保障的情况下，如果法庭不去查明被告人认罪的自愿性，会使我国的刑事庭审变成赤裸裸的国家权力逼迫下的“压制型教化”，这会使庭审无法发挥审查指控事实、查明案件事实的功能，进而导致错案。错案是对教化目的的根本颠覆。为此，法庭必须要查明被告人认罪的自愿性。如果被告人不认罪，不得强制教化，而应当确保被告人辩护权的有效行使，不能将辩护与狡辩、抵抗混为一谈。如果被告人自愿认罪，法庭审理的功能应当向效率、教化价值倾斜。但是笔者反对以美国的有罪答辩制度来审理刑事案件，因为有罪答辩使刑事案件的处理真正成为了一道“加工罪犯”的流水线，几乎完全忽略了教化的积极意义。在被告人自愿认罪的案件中，可以进一步扩大我国简易程序的适用范围或者进一步简化被告人认罪案件的审理程序，以提升效率，但是必须要给予被害人充分的诉讼参与，使被告人的认罪、悔过不再是对国家权力的退让，而是尊重被害人的体现，从而抚慰被害人所受到的伤害和修复被破坏的社会关系。 其次，应当改变法院垄断“教化权”的现状，使审前程序，尤其是审查起诉程序不再单纯作为筛选教化对象的刻板程序，应当赋予检察官一定的自由裁量权，以充分分流案件，从而保证被告人不认罪案件拥有充足的司法资源。就这一点而言，可以考虑在吸收现行刑事和解成功经验的基础上，对日本的“暂缓起诉”制度予以本土化改造，建立中国的“附条件不起诉”制度，使检察院也拥有“教化权”。对于轻罪案件、未成年人案件、在校大学生案件等，如果被告人能够认罪、悔过，并向被害人赔礼道歉，积极赔偿被害人所受到的损失，获得被害人谅解的，检察院可课以认罪的犯罪嫌疑人一定的义务，在审前程序中终结案件处理或直接决定不起诉。为了防止司法适用中的不平等，应当尽快建立国家补偿制度，对于那些没有能力赔偿被害人损失，但是能够认罪、悔过、致歉并获得被害人谅解的，也可以附条件不起诉。 最后，应当建立一定的“激励机制”适度“引诱”被告人认罪、悔过。“坦白从宽”是我国运行多年的刑事政策，但是在罪犯群体中也流传着“坦白从宽、牢底坐穿”这一“警句”。这实际上反映了我国对认罪被告人的从轻处罚还存在着各地执行不一的现实。从法律上来看，只有“自首型”认罪、悔过的被告人，才能获得“法定”从轻处罚，对于其他自愿认罪的被告人，能否获得从轻处罚则属于法院的“酌定”裁量权。当然，司法实践中对于被告人认罪态度较好，尤其是获得被害人谅解的，大部分法院都能够做到从轻处罚。但是，笔者认为，为了实现教化型审判的目标，应当将“酌定”情节“法定化”。此外，对于那些所谓“认罪态度不好”的被告人，则应当赋予他们享有“酌定”从轻处罚的权力。目前，对于那些翻供后又认罪的被告人，由于“认罪态度不好”，基本上无法获得从轻处罚。前文已经指出，认罪并不是一件容易的事，有的罪犯通常要经历痛苦的心理考验，才会主动认罪。这种考验时间越长，被告人认罪后主动接受矫正的可能性也越大。因此，即使对于那些“认罪态度不好”的被告人，只要他们最终能够真诚地、自愿地认罪，也应当给予一定的刑罚“优惠”。 注释: Thurman Arnold，The Criminal Trialas a Symbol of Public Morality，in A.E. Dick Howard ed.，Criminal Justice in Our Time，Virginia：University Press of Virginia，1965. Stephanos Bibas，Harmonizing Substantive-Criminal-Law Values and Criminal Procedure：The Case of Alford and Nolo Contendere Pleas，88 CornellL. Rev. 1361（2003）. 李兆良.国外关于宽恕的心理学研究述评[J].医学与社会，2009，（3）：64. AlbertW. Alschuler，The Changing Plea Bargaining Debate，69 Ca.l L. Rev. 652（1981），pp. 662-663. [美]伯尔曼.法律与宗教[M].梁治平，译·北京：中国政法大学出版社，2003. W illiam H. Simon，The Ideology of Advocacy：Procedural Justice and Professional Ethics，1978W is. L. Rev. 29 （1978），p.98. McConville et a，l Standing Accused：The Organisation and Practices of Criminal Defence Lawyers in Britain，London：Clarendon Press，1994，p. 172. 李昌盛.抗式刑事审判考[M]//陈兴良.刑事法评论.北京：北京大学出版社，2008. Jacqueline Hodgson，Conceptions of the Trial in Inquisitorial and Adversarial Procedure，in Antony Duffeta，l ed. The Trial on Trial （volume 2），New York：Hart Publishing，2006，p. 239. 陈瑞华.义务本位主义的刑事诉讼模式——论“坦白从宽、抗拒从严”政策的程序效应[J].清华法学，2008，（1）：45. Erik Luna，Punishment Theory，Holism，and the Procedural Conception of Restorative Justice，”2003 Utah L. Rev. 205，p.300. Michael A. Menlowe，Bentham Self-incrimination and the Law of Evidence，L.Q.R. （1988），p. 104. 陈瑞华.刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起[J].中国法学，2006，（5）：27. 出处:《法律科学》2011年第1期
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李昌盛 西南政法大学 副教授
（三）教化型庭审下的辩护人是协助教化者而不是代表被告人对抗国家的制衡者
教化型庭审关注的不是案件事实的真伪，更不是被告人在庭审中的主体地位，它所关注的是被告人对其所实施“犯罪”的认识、态度。辩护人质疑指控犯罪事实的证据基础，是对教化前提的否定；而其辩护角色分担职能会使被告人在庭审中的沉默成为可能（注：郎本教授认为：“普通法刑事诉讼中的不被强迫自证其罪特权的确立实际上是18世纪末期和19世纪初期辩护律师的功劳。没有辩护律师的帮助，被告人的沉默权就等于是放弃任何辩护；事实上，在一个强调死刑的制度下，沉默权等于是自杀权。”按照郎本教授的观点，即使赋予被告人沉默权，如果没有一个人代替他为其进行辩护，那么他将无法沉默。换言之，被告人能够在庭审中沉默不语的前提是将其自我辩解的角色分化给另外一个人承担，否则，沉默即可能意味着默认。See John H. Langbein，The Historical Origins of the Privilege against Self- Incrimination at Common Law，92 Mich. L. Rev. 1047（1994），pp. 1084-1085.），这种消极抵抗的态度同样不是教化型庭审所追求的目标，而是它竭力防止出现的现象。因此，从某种意义上可以说，教化型庭审并不太喜欢辩护人的介入。一旦辩护人介入教化型庭审，司法官员也会尽量限制他的辩护职能。如果他能够协助国家完成教化任务，例如劝说被告人认罪伏法、悔过自新和赔礼道歉，那么则会受到欢迎；如果他协助被告人抵制教化目标的实现，那么他的辩护意见不仅会被置之不理或被当庭制止，甚至连他自己都可能成为下一个被教化的对象。
我国《宪法》和《刑事诉讼法》都明确规定被告人有权获得辩护，这是对现代法治基本原则的“形式确认”。在教化型庭审下，法庭审理的主要对象是被告人的认罪态度，辩护人缺乏存在的必要性，甚至会成为“阻碍”法庭顺利进行审理活动的“罪魁祸首”。为此，法律虽然在形式上承认被告人有权获得辩护人的帮助，但是又会为其设置重重障碍以防止辩护人削弱教化型庭审的基础。根据《刑事诉讼法》的有关规定，只有基本确认犯罪嫌疑人已经构成犯罪时（审查起诉阶段），才允许辩护人介入诉讼，以防止过早介入影响查明案件事实；即使辩护人在审查起诉阶段介入了诉讼，其信息获取能力也极为有限，以防止辩护人获得无罪证据在庭审上直接否定教化的证据基础。从司法实践来看，由于大部分被告人在庭审中都表示认罪，且辩护人获取无罪证据的能力有限，绝大多数辩护人在庭审中都成为对控方证据“没有异议”的辩护人。如果辩护人坚持做“无罪辩护”，他的发言不仅可能被打断，甚至会被法官请出法庭（注：正如一位律师所言：“随着审判制度的改革，法庭由‘查案’变成‘听案’，有证举在法庭，有理讲在法庭。开庭前，律师们大都经过了充分的准备，‘摩拳擦掌’，可有时开庭就‘身不由己’了。在某些法庭上，法庭调查时，你向法庭提供的证据，假如不合合议庭的‘口味’，审判长就会‘规劝’你：你所提供的证据合议庭认为与本案无关（而这些证据恰恰是律师认为对己方当事人最有利的），不要再举了。如果你坚持举证，合议庭定会拒绝审查证据的‘真实性、合法性’。当事人望着律师，一脸的茫然，让你自己给自己下不了台。法庭辩论时，假若你说的话审判长认为‘不中听’，你马上就会听到‘劝阻’：你讲的这些均与本案无关（哪些与案件有关，哪些与案件无关，太难把握了。律师认为至关紧要的，法官往往说无关），不要再讲了。律师如果‘充耳不闻’，合议庭立即就会警告你：如不听法庭指挥，审判长将责令你退出法庭。至此，律师们大都‘免谈’了，因为谁也不愿被驱逐出法庭。”刘保成：《浅谈律师在法庭上的“说话权”》，《律师世界》1998年第3期。）。因此，经验丰富的刑事辩护律师都深谙中国刑事法庭的“教化之道”，他们不仅会在审前做好被告人的思想工作，让其配合法庭，主动认罪，积极悔过，而且会在庭审中对司法人员表示谦恭，尽量从被告人具有“自首”、“立功”、“认罪态度好”等法定、酌定情节为其当事人进行“量刑辩护”，而不会纠缠案件事实。
（四）教化型庭审下的法庭审理程序只能简化而不能省
在教化型庭审模式下，刑事庭审本身就是一个被告人公开认错、认罪、悔过的仪式。虽然对查明真相来说，它是一个几乎没有意义的形式；但是对于教化来说，它却是一个至关重要的仪式。即使被告人明确表示对指控的犯罪事实没有异议，这样的表示远远没有达到教化的目标。不过，对指控的犯罪事实没有异议或者予以承认，至少是接受教化的良好征兆。因此，认罪后司法人员可以适当地简化庭审教化步骤。不过，无论被告人是否认罪，要想实现预定的教化目标，审理程序都是无法省略的。为了实现这一目标，必须最大限度地控制公诉裁量权，审前的案件分流程序不发达，基本上坚持有罪必诉，有诉必审的原则。
在我国的刑事诉讼中，一直没有产生类似于英美法系有罪答辩或大陆法系刑事处罚令等速决机制。在我国，如果被告人可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的，可以对其适用简易程序进行审理。但是简易程序的“简易”难以同西方国家的法庭审理速决程序相提并论，因为被告人的“认罪”行为并不是其放弃接受公正审判权的表示，而只是“简化”审理程序的一个前提。在我国的简易程序模式下，虽然检察官、辩护人可以不出庭，法庭调查和法庭辩论可以简化甚至省略，但是被告人必须要对指控的犯罪事实表达自己的意见，且最后陈述程序——最后的忏悔——无论如何也不能省略。最高人民法院、最高人民检察院、司法部在2003年做出的《关于普通程序适用被告人认罪案件处理程序的若干规定》对于依照普通程序审理的被告人认罪案件，也做出了大致类似的简化处理。
为什么犯罪率居高不下，受案数持续增长的情况下，哪怕是在严打的情形下，依然要进行庭审呢？这与我国庭审的教化性密切相关。正如美国学者所言：“审判就像古代神圣的仪式（miracle）和道德剧（morality plays）。它们戏剧化地展现了一个社会不同价值观的冲突，而形式化的逻辑是无法做到的。”（P143）一方面，如果绕过法庭审理，就无法在庄严、肃穆的法庭审查被告人的认罪、悔过态度；另一方面，如果绕过法庭审理，更无法通过公开的庭审向社会传达违法犯罪的后果和遵纪守法的必要性。这都是与教化型庭审的目标背道而驰的行为。由于法庭审理行为本身对于教化的重大意义，所以检察官在审查起诉阶段的裁量权必须受到严格的控制，确保法庭拥有足够的教化“样本”。因此，相对于其他国家检察官所拥有的公诉裁量权（注：美国的检察官在提起公诉时享有巨大的裁量权，而传统上遵循“起诉法定主义”的欧洲国家，由于案件负担不断增加，检察官的裁量权不断扩大。以至于德国教授已经把检察官称为“法官之前的法官”（ judge before the judge）。有关欧洲国家（英国、法国、德国、荷兰和波兰）检察官裁量权的扩张问题，参见Jrg-Martin Jehle and Marianne Wade，Coping with Overloaded Criminal Justice Systems：The Rise of Prosecutorial Power Across Europe，Berlin：Springer，2006.），我国的检察官在审查起诉时几乎没有什么“便宜主义”可言，作为体现起诉裁量主义的“酌定不起诉”只适用于“犯罪情节轻微，危害不大，依照刑法不需要判处刑罚或免除刑罚的”情形。从司法实践来看，酌定不起诉几乎成为一种被遗弃的制度（注：参见侯晓焱：《起诉裁量权行使状况之实证分析》，《政治与法律》2009年第3期。即使是未成年人案件，检察官适用酌定不起诉的案件数量也非常有限。参见宋英辉：《酌定不起诉适用中面临的问题与对策——基于未成年人案件的实证研究》，《现代法学》2007年第1期。）。
四、教化型庭审的利弊
与通过正当法律程序发现案件事实的西方国家刑事庭审不同，我国的刑事庭审关注的是庭审的教化目标，即通过法庭审理程序来“展现”被告人的“犯罪事实”，促使被告人能够认罪、悔过，并通过法庭审理活动来教育其他民众遵纪守法。笔者认为，以能否有助于发现事实真相或能否有助于保障人权来评价我国的刑事庭审，固然无可非议。以此为标准，进而得出我国刑事庭审患有“形式化”之病，笔者也深表赞同。但是，如果我国的刑事庭审本身就不太关注这些价值目标，而是被告人是否认罪、悔过，那么如此评价就显得过于简单化了。借用历史学家的说法，这种评价缺乏“同情式的理解”。
对于普通人来说，承认自己的行为对他人造成的伤害，敢于主动承认错误并赔礼道歉都不是一件容易的事。在公开的法庭上，有时要面对受害人、自己的家人、朋友、同事和其他群众，要让罪犯承认自己的罪行更为不易。这不仅仅是因为承认罪行后可能带来的刑罚制裁，而且还担心认罪后被打上罪犯的烙印，人格受到羞辱。为了逃避责任，他们会否认自己的所作所为，否认他们的主观过错，为他们的行为寻找正当理由。越是性质恶劣的、违背道德伦理的犯罪，罪犯就越是想方设法否认罪行和逃避责任。有关实证研究结果显示，否认行为在性犯罪案件中表现得最为明显。这些性侵犯者通过否认罪行而逃避责任，逃避羞辱，逃避家人、朋友、同事和社会的谴责。为了逃避性侵犯者的印记，他们甚至在内心里否认自己行为的刑事违法性。这种否认行为或扭曲的认识会严重影响到对罪犯的矫治，有可能会在将来导致其继续从事犯罪行为（注：孔子有句名言：“不教而杀谓之虐，不戒视成谓之暴。”（《论语·尧曰》）刑罚若不以教化、教诫为先导，便要成为暴虐。后来的儒者也指出，对执政者来说，不教而诛乃是一种失职的行为，而就治本来说，这样做也是没有效果的。北宋李觏曾说：“未知为人子而责之以孝，未知为人弟而责之以友，未知为人臣而责之以忠，未知为人朋友交游而责之以信，……是纳民于井也。虽曰诛之，死者弗之悔而生者弗之悟也。”（《李觏集》卷十八《安民策第一》））。真诚的认罪、悔过实际上是同自己的过去决裂，这对于罪犯的矫治非常重要。从特别预防的角度而言，这将有助于犯罪控制。（P1394-1395）
犯罪不只是对国家法律的漠视和对特定社会关系的侵犯，而且也会造成特定个体的伤害。从某种意义上说，犯罪行为是罪犯把他人作为自己（不正当）目的的手段，是对他人人格尊严的严重侵犯。作为一种外发的行为，认罪往往面对具体的他人，也就是因自己的“罪”而受到伤害的人。认罪除了表示愿意接受应得的惩罚外，在一定程度上也包含了对来自他人的理解、谅解的期待；而对于遭受犯罪侵害的个体来说，有罪者的认罪也是其内心的期待，认罪、悔过正是对受害人的一种必要的安慰，甚至可以说是一种精神上的补偿，从而有助于被害人在心理上宽恕（forgive）被告人。西方医学界、心理学界流传一句名言：“宽恕那些伤害过你的人，不是为了显示你的宽宏大度，而首先是为了你的健康，如果仇恨成为了你的生活方式，那你就选择了最糟糕的生活。”宽恕可以使被害人平缓愤怒、减轻痛苦、摆脱恐惧，还可以使被害人增加希望、提高自尊，保持平和的心境；建立和维护与他人良好的人际关系，改善和恢复已经破裂的人际关系；有助于被害人做出亲社会行为，减少攻击行为。
当社会民众获悉犯罪消息后，他们最初的关注点往往聚焦于“罪行”，正义的直觉是希望严惩罪犯。尤其是当我们看到一个毫无悔过之心的罪犯时，就更是如此。而当我们看到一个活生生的被告人，关注点可能会改变，我们更为关注的是“罪犯”，而不是“罪行”（注：早在一百多年前，菲利就曾指出：“人之所以成为罪犯，并不是因为他要犯罪，而是由于他处于一定的物质和社会条件之下，罪恶的种子得以在这种条件下发芽、生长。”[意]恩里科·菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版。）。如果被告人能够主动供认犯罪事实并悔过、致歉，他或许更像是一个值得同情的角色。人们对罪犯的重新审视可能会改变最初的报应感。真心实意地认罪、悔过使社会民众看到了罪犯能够“重新做人”的希望。通过忏悔、道歉，被告人已经为自我改造铺平了道路，并试图开始修复被破坏的社会关系。这既有利于舒解民众心理的应报仇恨心理，也有利于罪犯复归社会后获得社会的接受、认可。
正如美国学者在评价辩诉交易时所言，许多有罪答辩都不是真正悔过的结果，被告人佯装悔过的目的是为了获得从轻处罚。（P662-663）在我国的刑事庭审中，被告人认罪悔过可能也不是其内心真正醒悟后的真诚表示，而是“坦白从宽、抗拒从严”刑事政策引诱或逼迫的结果。但是，即使是伪装或功利性的悔过，可能也会使有些罪犯受到深刻的教育。被告人在公开的法庭上供认罪行本身，就足以使被告人认识到他的行为给被害人、社会带来的伤害。事实上，即使一开始出于其他的动机，但在经历了哪怕是“伪装”悔过的心理考验后，有时候也能够导致被告人能够真正地悔过。认罪、悔过的痛苦心理历程可以使被告人越发认识到犯罪的违法性和严重性。不管被告人的认罪是多么地虚伪，认罪行为使被告人放下了否认机制，踏上了改造历程，也使被害人得以宽慰，公众的心理压力得以释放。被告人在否认与承认的边缘挣扎得越痛苦，认罪后对其心理的冲击力也就越大。事实上，这就是一次精神上的洗礼。因此，伯尔曼曾言：“法院的审判应当帮助人精神净化，……法律不应只图方便；它应当致力于培养所有有关人员——当事人，旁观者和公众——的法律情感。”（P34-35）
可见，纵使我国的刑事庭审对于查明案件事实真相来说意义不大，但是它并不是一个没有任何价值的仪式，而这些积极的价值正是西方国家，尤其是英美国家刑事庭审所缺乏的。在美国，刑事诉讼几乎没有真正关注到罪犯的认罪、悔过。从逮捕开始，被告人就进入了一个由双方律师唱主角的对抗之戏。通常情况下，由于案件压力，控辩双方关心的都是如何尽快地解决这一案件。在大多数案件中，双方律师会在指控、答辩、量刑等方面达成协议。在那些为数很少的进入法庭审理的案件中，双方律师则会展开审前调查，准备审前或审判策略，处理动议等，被告人几乎被遗忘。在整个诉讼过程中，被告人除了自己的律师，几乎没有多少机会与他人交流。在他们第一次见面时，被告人的律师就会告诉他，一定要保持沉默。在审判程序中，是由律师而非当事人主导着程序的运转。检察官和辩护律师设定了程序的节奏，并相互交替控制审判的进程。
在整个审判过程中，当事人会在他的律师的建议下一直默默地和木讷地坐在那儿。如果他想要展示自己的价值，为自己辩护，那么法官就会警告他，应由他的律师代其发言。……通常情况下，当事人除了偷偷摸摸地与他的律师小声讨论外，他在法庭上无所作为。他只是随着不熟悉的法庭仪式的进展而做些起立和坐下的动作。法庭的空间布局，尤其是法官所在的席位，会使他产生胆怯心理。由于不习惯如何在拍马屁和争权利之间进行适当的平衡，他会在向法官发言时结结巴巴。（P98）
由英国学者所进行的实证研究也证实了上述美国学者的观点。事实上，英美法系下的被告人并无自由选择程序方式和进程的实际主导权，他们的律师通常都会反复地告诫：“你所做的仅仅是说出你的名字、地址和出生日期，剩下的全部交给我。”“你将走进治安法院，他们会问你，是选择由治安法院听审还是由刑事法院听审，并且会告知你，如果选择在治安法院听审，他们可能会将你交给刑事法院量刑。你可以回答说‘治安法院’。他们随后还会问你是否进行有罪答辩，你回答‘有罪’即可，其他事务就交给我了。”（P172）
从历史起源上看，英美法系对抗式刑事审判的诞生是法庭审判“律师化”（lawyerization）的产物。法庭审判的“律师化”改变了传统的被告人必须为自己进行辩护的“说话式审判”，但是律师对庭审程序的主宰同样也使被告人在庭审中边缘化了（marginalised）。正如英国学者郝吉逊所言：“被告人自己的辩护人就这样成为了程序的一部分，但却将被告人从程序的主体置换为客体，法庭仪式的部分功能就是构建‘被告人’的过程。……被告人的参与会威胁到审判仪式的顺利运作，所以只要有可能他都会被他的律师所替代。”（P239）
正像任何事物一样，我国的教化型庭审也有它的不足之处。
首先，并不是所有的被告人都会认罪，更别谈悔过了。有的被告人就是顽固不化，有的被告人可能因为精神障碍而无法认罪，有的被告人因为自己是无辜的而坚决否认罪行。在这种情形下，教化型庭审所追求的目标就会受到阻碍。但是，由于我国的教化型庭审往往以假定被告人有罪作为起点，被告人在道义上处于应受谴责的地位。如果被告人坚决否认自己的罪行或者进行无罪辩护，那么就会从根本上否定教化型庭审的根基。在这种庭审下，被告人保持沉默、推翻供述、拒不认罪、拒不坦白或者质疑指控犯罪事实的证据基础，都可能被视为“对抗教化”的标志。因此，被告人在教化型庭审下行使所有有碍于教化目标实现的诉讼权利的行为，都可能被视为“无理狡辩”、“认罪态度不好”的抗拒行为，有可能受到“从重处罚”。正是由于教化型庭审下缺乏被告人自由行使辩护权的条件，无罪辩解与拒不认罪、悔过之间的界限变得模糊。进行无罪辩护的被告人在这种庭审下陷入了两难困境：一方面，现行法律确立了刑事被告人的诉讼主体资格，强调被告人作为诉讼当事人，可以与国家刑事追诉机构进行平等的抗辩，并对司法裁判机构施加积极的影响；另一方面，在教化型庭审的影响下，嫌疑人既不享有保持沉默的自由，也难以从容不迫地提出无罪辩护意见，被告人为避免从重量刑，也不得不经常被迫地放弃无罪辩护权。
其次，当“罪犯”与受害人面对面，犯罪行为及其造成的侵害后果就被置于具体的情境，“当一个活生生的人站在他的面前，描述犯罪行为所带来的身体上的和精神上的伤害，一个真正的罪犯就难以再为他的行为或者危害寻找到合理的借口”。（P300）面对面的交流，被害人的诉说，不仅有利于扫除被告人阻碍承担责任的心理障碍，也为真正的悔过铺平了道路。但是，由于我国刑事审判的书面化以及对被害人参与庭审权利的漠视，作为当事人的被害人在我国的法庭上往往难觅踪影。被害人的缺席使我国教化型庭审的价值大打折扣。由于主流的刑法学说把犯罪视为对国家特定社会关系的破坏，而相对忽视受到犯罪侵害的个体，所以我国的刑事庭审更加强调的是被告人向代表“国家”的司法人员的认罪、悔过，而不是向受到犯罪具体侵害的被害人的认罪、悔过。这将严重减损刑事庭审对于被害人的抚慰作用，也不利于被告人产生真正的悔过心理。
最后，过去的做法是否有“错”，过去的行为是否有“罪”，这虽然似乎是一个“认识”问题，但其实又是一个无须争论的客观存在，因为一个人的行为是否对他人造成伤害是既成事实，不会因其是否认识或承认而可以改变。只要伤害了他人，这个人就是有“错”、有“罪”的施害者，而“施害者有承认过错和表示忏悔的责任。记住自己的过错，这本身就是一种道德责任”（注：这是伦理哲学家、耶路撒冷希伯来大学哲学教授马格利特（AvishaiMargalit）在《记忆的伦理》一书中的观点，转引自徐贲：《人以什么理由来记忆》，《南方周末》2007年3月22日。）。拒绝认错，拒绝忏悔，就是拒绝承担相应的道德责任。我们期待被告人能够幡然醒悟、认罪悔过，我们也可以鼓励甚至温和地诱导他认罪，但是我们不能强迫被告人认罪，尤其是不能把认罪视为被告人应尽的法律义务，把不认罪视为附带惩罚效果的“无理狡辩”。在我国的刑事庭审中，由于无法保障被告人认罪的自愿性，被告人接受教化的原因主要是对国家权力的退让，而可能并不是其真正的自由意志选择的结果。虽然即使“伪装”的认罪也有利于被告人吸取教训并改过自新，并有利于修复被破坏的关系，但是这必须建立在被告人是“真正的”罪犯基础之上。在认罪自愿性得不到保障的情况下，无辜者不仅面临着被错误定罪的可能性，而且面临着比有罪者判处更重刑罚的可能性。因为，“对于无辜者来说，沉默权对他们无任何价值。……无辜者至高的利益和迫切的愿望何在？驱散环绕在其身上的疑云，并且做出每一个解释以还原事实的原貌。”（P104）而无辜者的解释在教化型庭审下无法为其洗脱罪责，甚至将会给其带来比有罪者更重的惩罚。因此，在目前被告人认罪自愿性没有得到切实保障的条件下，我国教化型庭审下的无辜被告人将面临着极大的定罪风险及从重处罚风险。
五、教化型庭审面临的挑战、机遇及未来（代结语）
教化型庭审的预期目的，是通过法庭审理活动，促使被告人能够认罪、悔过，主动承担责任，并借此教育其他公民能够以此为鉴，遵纪守法。这个目的的达成，必须仰赖一个基本的前提，审前程序能够过滤掉无辜的被告人，让进入审判程序的被告人都是“事实上”有罪的被告人。否则，即使通过庭审达到了教育其他公民的目标，实现了社会秩序的恢复，却是以惩罚无辜、放纵罪犯作为代价的。那些被冤枉的被告人及其亲友会对国家的法律及其运作机制产生彻底的绝望，会走上申诉、上访的道路，严重影响社会秩序的稳定。一旦冤案昭雪、曝光，普通民众也同样会对国家的法制丧失信心。这恰恰是走到了教化型庭审的反面。随着舆论监督的加强、新兴媒体尤其是互联网的兴起，我国的刑事错案不断被曝光，片面强调教化而忽视真相的教化型庭审，成为诸多刑事错案的“帮凶”，严重减损了刑事庭审的公信力。
教化型庭审本质上就是一次对认罪、悔过态度等“酌定量刑情节”的调查程序。依照我国的刑事政策、司法惯例，如果被告人在法庭审理阶段能够主动认罪，坦白犯罪事实，表达悔过之心，得到被害人谅解的，那么被告人将会被从轻处罚。在目前我国的刑事庭审中，定罪程序和量刑程序合二为一，被告人在庭审中通常不得不接受“教化”，因为庭审结束后就没有法定的诉讼渠道表达自己的认罪、悔过之心。不过，随着对法官量刑裁量权约束的加强，我国现在很多地方已经在试行定罪量刑程序相分离的实验，而且有逐步推广扩大的可能性。这就使教化型庭审面临着巨大的挑战，因为被告人即使在定罪程序拒不认罪，极力辩护，也不影响他定罪之后在量刑程序中再次表示认罪、悔过的决心。此外，随着死刑复核权收回最高人民法院，本着对死刑的慎重态度，死刑案件中的证据规则逐步严格。2007年3月11日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合发布了《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》强调，人民检察院、被告人及其辩护人对被害人陈述、证人证言、鉴定结论有异议，或者上述证据对定罪量刑有重大影响的，一、二审人民法院应当通知被害人、证人、鉴定人出庭作证。证人走上证人席，可能会使法庭审理的重心发生转移，有经验的辩护律师可以借此揭露证人证言的自相矛盾之处，攻击证人的诚实性，法庭对抗必然会产生，教化型庭审下“一派和气”的局面可能会被打破。
在目前中国的刑事庭审制度下，即使被告人自愿认罪，为收教化之功，法庭审理程序只能简化，必须要为教化程序腾出必要的程序时间，而且能够简化审理的案件范围也非常有限。但是我国刑事案件的发案率一直居高不下，司法资源的有限性日益凸显。纵使现在的教化型庭审由于缺乏对抗，庭审相对快捷，法院人少案多的矛盾依然存在。随着被告人权利保障的加强，如何提高司法效率将是一个无法回避的问题。为教化而设置的程序能否经得起效率的磨蚀，也不乐观。
教化型庭审固然面临着上述来自发现实体真实、保障程序公正和实现司法效率等方面的挑战，但是也有进一步完善的机遇，这主要体现在目前正在广泛推行的刑事和解制度中。我国目前各地实行的刑事和解制度并不统一，但一般都是以被告人和被害人之间达成和解协议作为基本特征，其适用范围一般仅限于轻伤害案件、过失案件、未成年人案件或在校大学生案件。在刑事和解程序中，被害人在诉讼中的主体地位得到了前所未有的确认，使传统的国家主导下的教化转为被告人自愿接受的教化，被害人的精神创伤也得到了适当的疗治。加害人与被害人有一个面对面交流和沟通的机会，被害人有机会充分地倾诉自己的感受，表达自己的真实愿望，获得加害方认真的倾听和司法人员的高度关注。尤其是在那种由加害人、被害人及其近亲属、学校教师、单位代表共同参加的和解会议上，被害人可以更加淋漓尽致地发表自己的看法，提出自己的要求，并在这一公开场合下得到加害人的赔礼道歉和真诚谢罪，获得应得的合理赔偿，这往往使被害人的自尊心得到较大的满足，所受到的心理创伤得到有效的抚平。一次成功的刑事和解，无疑是教化型庭审价值的完美实现。
刑事错案的不断曝光、被告人诉讼权利的不断扩充和提升诉讼效率的现实需要迫使我们不得不反思我国目前的教化型庭审的未来走向。教化型庭审固然不是没有任何价值的“形式”，但是由于它片面地强调庭审的教化功能，相对忽视庭审的真相发现、权利保障和诉讼效率功能，其正当性基础薄弱。未来中国刑事庭审的改革方向不在于彻底放弃庭审的教化功能，而是将真相、权利、效率和教化融为一体，实现庭审的多元价值的有机结合。
首先，刑事审判必须要查明被告人认罪的自愿性，并在此基础上将刑事审判的功能予以适度分离。鉴于目前我国审前程序的法治化程度较低，犯罪嫌疑人在侦查阶段的供述自愿性没有得到切实保障的情况下，如果法庭不去查明被告人认罪的自愿性，会使我国的刑事庭审变成赤裸裸的国家权力逼迫下的“压制型教化”，这会使庭审无法发挥审查指控事实、查明案件事实的功能，进而导致错案。错案是对教化目的的根本颠覆。为此，法庭必须要查明被告人认罪的自愿性。如果被告人不认罪，不得强制教化，而应当确保被告人辩护权的有效行使，不能将辩护与狡辩、抵抗混为一谈。如果被告人自愿认罪，法庭审理的功能应当向效率、教化价值倾斜。但是笔者反对以美国的有罪答辩制度来审理刑事案件，因为有罪答辩使刑事案件的处理真正成为了一道“加工罪犯”的流水线，几乎完全忽略了教化的积极意义。在被告人自愿认罪的案件中，可以进一步扩大我国简易程序的适用范围或者进一步简化被告人认罪案件的审理程序，以提升效率，但是必须要给予被害人充分的诉讼参与，使被告人的认罪、悔过不再是对国家权力的退让，而是尊重被害人的体现，从而抚慰被害人所受到的伤害和修复被破坏的社会关系。
其次，应当改变法院垄断“教化权”的现状，使审前程序，尤其是审查起诉程序不再单纯作为筛选教化对象的刻板程序，应当赋予检察官一定的自由裁量权，以充分分流案件，从而保证被告人不认罪案件拥有充足的司法资源。就这一点而言，可以考虑在吸收现行刑事和解成功经验的基础上，对日本的“暂缓起诉”制度予以本土化改造，建立中国的“附条件不起诉”制度，使检察院也拥有“教化权”。对于轻罪案件、未成年人案件、在校大学生案件等，如果被告人能够认罪、悔过，并向被害人赔礼道歉，积极赔偿被害人所受到的损失，获得被害人谅解的，检察院可课以认罪的犯罪嫌疑人一定的义务，在审前程序中终结案件处理或直接决定不起诉。为了防止司法适用中的不平等，应当尽快建立国家补偿制度，对于那些没有能力赔偿被害人损失，但是能够认罪、悔过、致歉并获得被害人谅解的，也可以附条件不起诉。
最后，应当建立一定的“激励机制”适度“引诱”被告人认罪、悔过。“坦白从宽”是我国运行多年的刑事政策，但是在罪犯群体中也流传着“坦白从宽、牢底坐穿”这一“警句”。这实际上反映了我国对认罪被告人的从轻处罚还存在着各地执行不一的现实。从法律上来看，只有“自首型”认罪、悔过的被告人，才能获得“法定”从轻处罚，对于其他自愿认罪的被告人，能否获得从轻处罚则属于法院的“酌定”裁量权。当然，司法实践中对于被告人认罪态度较好，尤其是获得被害人谅解的，大部分法院都能够做到从轻处罚。但是，笔者认为，为了实现教化型审判的目标，应当将“酌定”情节“法定化”。此外，对于那些所谓“认罪态度不好”的被告人，则应当赋予他们享有“酌定”从轻处罚的权力。目前，对于那些翻供后又认罪的被告人，由于“认罪态度不好”，基本上无法获得从轻处罚。前文已经指出，认罪并不是一件容易的事，有的罪犯通常要经历痛苦的心理考验，才会主动认罪。这种考验时间越长，被告人认罪后主动接受矫正的可能性也越大。因此，即使对于那些“认罪态度不好”的被告人，只要他们最终能够真诚地、自愿地认罪，也应当给予一定的刑罚“优惠”。
注释:
Thurman Arnold，The Criminal Trialas a Symbol of Public Morality，in A.E. Dick Howard ed.，Criminal Justice in Our Time，Virginia：University Press of Virginia，1965.
Stephanos Bibas，Harmonizing Substantive-Criminal-Law Values and Criminal Procedure：The Case of Alford and Nolo Contendere Pleas，88 CornellL. Rev. 1361（2003）.
李兆良.国外关于宽恕的心理学研究述评[J].医学与社会，2009，（3）：64.
AlbertW. Alschuler，The Changing Plea Bargaining Debate，69 Ca.l L. Rev. 652（1981），pp. 662-663.
[美]伯尔曼.法律与宗教[M].梁治平，译·北京：中国政法大学出版社，2003.
W illiam H. Simon，The Ideology of Advocacy：Procedural Justice and Professional Ethics，1978W is. L. Rev. 29 （1978），p.98.
McConville et a，l Standing Accused：The Organisation and Practices of Criminal Defence Lawyers in Britain，London：Clarendon Press，1994，p. 172.
李昌盛.抗式刑事审判考[M]//陈兴良.刑事法评论.北京：北京大学出版社，2008.
Jacqueline Hodgson，Conceptions of the Trial in Inquisitorial and Adversarial Procedure，in Antony Duffeta，l ed. The Trial on Trial （volume 2），New York：Hart Publishing，2006，p. 239.
陈瑞华.义务本位主义的刑事诉讼模式——论“坦白从宽、抗拒从严”政策的程序效应[J].清华法学，2008，（1）：45.
Erik Luna，Punishment Theory，Holism，and the Procedural Conception of Restorative Justice，”2003 Utah L. Rev. 205，p.300.
Michael A. Menlowe，Bentham Self-incrimination and the Law of Evidence，L.Q.R. （1988），p. 104.
陈瑞华.刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起[J].中国法学，2006，（5）：27. 出处:《法律科学》2011年第1期
