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唐力 西南政法大学 副教授
论民事执行的正当性与程序保障以第三人异议之诉为中心唐力西南政法大学【摘要】
民事执行是为实现民事权利而设立的一项制度，迅速、经济、简便地实现已确定之民事权利，是执行程序的墓本价值要求，其程序设计多采略式程序结构。然而，执行程序的迅速性、简易性价值却在一定程度上与执行的正当性价值要求发生冲突，特别是民事执行是国家权力强制介入到私法领域，债务人或者第三人的合法利益就可能会受到国家权力的强制性介入，执行的正当性将难以维系。执行救济制度能够从程序上和实体上调和执行的迅速性、简易性与执行的正当性要求所产生的矛盾，平衡执行当事人、案外人的利益关系。
【关键词】
民事执行；正当性；程序保障；异议之诉
一、引述
民事执行制度是为实现已经确定之权利而存在，在现代法治国家，禁止私人间通过自力救济来实现已确定之权利，而只能通过国家权力来实现，因而执行权为国家所专有。民事执行的强力实现，决定了不可避免地会存在国家权力因此而强行介入债务人或利益关系人的生活领域，所以，必须保证民事执行具有正当性基础；或者说，在民事执行中，正当性如果得不到保障，必然会导致对私法秩序的损害，由国家权力介入以禁止私力救济的意义将丧失殆尽。故而，民事执行只有在满足正当性的场合下才能存在。
然而，何谓民事执行的正当性呢？理论上一般认为，民事执行的正当性应当包括两层含义：第一层含义是执行债权人对债务人存在实体法上的权利，而该权利确定无疑，即执行实体上的正当性；第二层含义是实现这一权利的程序的合法性，即执行程序的合法性。日本学者竹下守夫将实体法上执行的正当性要件归纳为以下四项内容：(1)存在实体上的权利；(2）存在即时请求的可能性；(3）执行当事人适格；(4）执行标的物属于责任范围内的财产。众所周知，民事执行是以只有通过执行程序才能得以实现的执行债权为前提，以满足执行债权为目的。然而，这里不可忽视的是，债权人权利的实现不能损害债务人或第三人基本的权利保障，如果违反了这一要求，债务人或者第三人的合法利益就可能受到国家权力的强制性不当介入，执行的正当性将难以维持。
执行作为一项实现权利的制度，保证其之迅速性、经济性和简易性，是民众对司法最基本的要求，如果丧失这些基本的价值要求，执行制度将会失去民众的信赖。但是，因追求这种迅速性、经济性的要求，极有可能导致执行违反正当性要求，从而效率化的执行与正当性的程序保障形成了价值取向上的冲突。所以，在保证实现执行的效率化价值的同时，执行之正当性程序保障的制度设计就具有了重要意义。执行救济制度作为一种程序保障，能够治愈因上述迅速性、经济性执行所生之瑕疵；再有，执行救济制度的这种保障机能能够调和执行的迅速性、经济性与执行的正当性要求所产生的矛盾。从理论研究与各国的实践看，执行救济制度主要有以下两个方面：一是针对违法执行的执行申诉和执行异议制度，即程序性执行救济制度，是为保障执行程序的合法性而设；二是针对不当执行的请求异议之诉与第三人异议之诉，即实体性执行救济制度，是为实现实体上的正当性而立。
在民事强制执行中，执行组织根据申请人的申请，按照法院的判决或其他有效的执行名义，不经实质性审查便予以执行，毫无疑问这是实现执行的效率性、经济性要求所必须的。但是，这并不意味着执行就一定是具有正当性的，其可能存在的问题是：一是执行依据本身就缺乏正当性；二是执行过程中错列执行标的或者在执行标的上设有其他应当保护的权利。第一方面是审判本身既存的问题，应当通过再审制度来加以救济；第二方面则是执行程序要考虑的问题，请求异议之诉与第三人异议之诉便是法律所提供的实体性救济制度。其中，第三人异议之诉，是实务中利用最为广泛的救济制度。
按照执行的实体正当性要求，作为执行对象的财产应当仅限于执行债务人的财产，所以，作为执行组织有责任保证被列为执行对象的财产是属于应当执行的财产。然而，要求执行组织对执行财产的归属等实体问题进行调查并给予其权力，这不仅未必与执行组织的性质相适合，而且还与执行的迅速性和经济性要求相矛盾。基于此，在一般情形下，并不要求执行组织对作为执行对象的某项财产的归属作实质性的调查，而只是根据作为被执行财产所表现的外在形式来进行判断，比如根据财产登记帐薄的记录、债务人所出具的产权证明、债务人实质占有等外在形式来加以判断，这也是各国执行法普遍的立法原则。因此，从实现执行正当性程序保障的观点出发，建立第三人异议之诉制度实属必要。“强制执行，应以债务人之财产为标的。惟强制执行重在迅速，执行法院就执行标的物是否为债务人所有，仅依外观上事实认定，与实际未必符合。执行法院认定此种执行标的物属于债务人之责任财产而对之执行，并使第三人实体上之权利蒙受损害，许第三人本其实体法上权利所生之异议权，提起异议之诉，以谋救济。”
长期以来，我国民事执行立法并不重视民事执行中的程序保障问题，这不仅表现在立法上没有提供执行程序上的救济措施，即使涉及实体上的权利，也仅仅设置了略式审查程序。就执行中的实体权利救济制度而言，我国的执行法律中并未对第三人异议之诉作出规定，对类似情况的处理，传统上采取的救济措施是赋予第三人提出异议的权利，即在执行过程中第三人若对被执行财产主张权利，可以向执行组织提出执行异议，执行员通过审查后分别不同情况加以处理；2007年10月28日立法机关对该制度修正后，完善了执行程序上的救济保障，但就实体权利方面的救济而言，尽管在对第三人异议的审查程序上有所改良，但仍不能称之为异议之诉。正如前文所言，基于执行组织的性质以及执行的迅速性、经济性要求，不可能赋予执行组织实质性的实体审查权，其对第三人所提出之执行异议只能进行名义上的审查或者说是形式审查，显然，执行异议制度对第三人的救济是不彻底的。所以，在理论上深入研究第三人异议之诉，对于为第三人提供充分的程序保障，实现执行的正当性以及完善我国执行立法，都是具有现实意义的。
二、关于第三人异议之诉性质的论争
第三人异议之诉是指第三人因执行组织将属于其所有或者存在其他权利的财产作为执行对象，为了阻止对该财产的执行而提起的诉。第三人异议之诉是理论上存在问题最多、最复杂的一种诉，包括第三人异议之诉的性质、诉讼标的等争议均较大。第三人异议之诉，是以排除执行组织对申请人胜诉判决的执行为目的，其性质自1877年《德国民事诉讼法》建立该制度以来就一直争论不休，至今尚无定论。对这一问题的讨论，实质上是涉及第三人权利在执行程序中的保护形态，以及由此而产生的第三人异议之诉之诉讼标的、既判力之内容以及判决之作用等问题。从立法态度及学理研究的状况看，有关第三人异议之诉的性质存在以诉讼法为依据之“诉讼法说”和以实体法为依据之“实体法说”的分歧。一种观点认为，第三人异议之诉是基于所有权等权利的排除妨害请求的一种，即对债权人（执行申请人）提出的要求其不得对该财产执行（对该财产的不作为）的诉，故是一种给付之诉。而反对者则认为，执行是根据债权人的申请，国家执行组织的一种行为，即使是要求债权人不作为也不会停止国家执行组织的执行行为，以债权人为被告提起给付之诉显然没有道理。另一种观点认为，第三人异议之诉，实质上是以执行标的物不是执行债务人的财产为由，要求对暂时合法有效的执行重新作出其不合法的判决为目的，因而应当理解为是一种形成之诉。然而，有学者认为如果将第三人异议之诉理解为形成之诉的话，其诉讼标的应当是诉讼法赋予当事人的异议权，其异议事由并非是实体法上的权利关系，也就是说该诉判决的既判力并不及于此实体权利关系，第三人在异议之诉中即使败诉，其还可以以同样的实体法上的理由提出不当得利或者损害赔偿诉讼，因此，第三人异议之诉将失去意义。还有一种观点认为，第三人异议之诉是要求认定某项财产不属于执行对象，是一种消极的确认之诉，进而要求确认该财产属于第三人所有或实体法上的地位，明确了执行债权人与第三人就执行财产的权属关系，从这一角度审视，将第三人异议之诉理解为确认之诉更为妥当。我国台湾地区学者以“形成之诉说”为通说。
笔者认为，第三人异议之诉之立法目的是为了消除法院对某项财产的执行可能给第三人所带来的不当损害，保证执行的正当性。第三人提起异议之诉，意在阻止对某项财产的执行，其提起异议之诉的法律依据为民事诉讼法所规定之异议权，尽管第三人若要使其诉得到认可，必定会从实体法的角度提出依据或者理由，以说明该项财产属于自己所有或具有相应的法律地位。但是，第三人异议之诉来自于诉讼法之规定，诉之目的是排除对某财产的执行行为，若将该诉理解为实体上的给付之诉或者消极确认之诉，其判决效力并不能必然排除法院对执行标的物的执行行为，基于这一理解，第三人异议之诉为形成之诉的观点较为合理，并符合执行设立第三人异议权之目的。
三、提起第三人异议之诉的实体依据
毫无疑问，提起第三人异议之诉的事实根据应当是实体法上的权利关系，即所有权或者与此相关的其他权利，这一点在许多国家的执行立法中都明确加以规定。例如《日本民事执行法》第38条1项规定：“对强制执行的标的物具有所有权或者具有妨碍该标的物转让、交付的权利的场合，可以提起第三人异议之诉。”《德国民事诉讼法》第771条规定：“第三人主张在强制执行的标的物上有阻止让与的权利时，可以向实施强制执行的地区的法院提起异议之诉。”执行是被认为由国家权力强制性介入属于市民的生活领域，作为排除妨害的一般性权利来理解的，第三人异议之诉又可以被视为实体权利救济手段在执行程序中的延伸。依上述立法之规定，执行法上的排除妨害的权利之生成仍然是以实体法上的权利为基础。以第三人异议之诉审理的一般规律观之，第三人所必须主张的异议之诉的事由，实际上是对作为执行对象之标的物自己享有权利或法律地位，因执行存在实体上的不当而受到侵害。所以，第三人异议之诉之根基仍必须从实体法中加以解释。
大陆法学者从实体法的角度对提起第三人异议之诉的理由进行了深入的研究。各国立法中普遍认可的“妨害所有权以及他物权的转让、交付的权利”是作为提起异议之诉的法定事由，理论界则深究了这种权利的具体形态。按照理论界一般的理解，对所有权的侵害并不是提起异议之诉的惟一理由，而是应作扩充的理解；立法上所规定的这种受到“妨害的权利”，是指与被作为执行标的物有关的权利的一种应当受到保护的法律上的地位，而这种地位因执行而受到损害，作这样的理解可能更为适当。以此意义来理解，不仅第三人可以以此为由提起异议之诉，即使是执行标的物属于执行债务人的财产，债务人作为第三人而应当受到保护的场合也是存在的，因为也可能会存在对债务人财产的不当执行而妨害其权利行使的情况。
这里引伸出一个问题，就是如何来把握执行在实体上的违法性的判断基准。日本学者竹下守夫教授认为，第三人所主张的执行债权人对第三人关系上的实体违法性，应当作为第三人异议之诉的诉讼标的来加以把握。竹下教授还进一步指出，对这种违法性的审查判断应当分为三个方面：第一是判断是否存在对第三人权利的损害；第二是在与第三人关系方面，执行债权人为了实现其权利是否存在权利滥用或者有违反诚实信用；第三是在第三人权利的行使受到一定限制的场合，从权利行使顺序性和优越性的立场出发，即使执行的违法性得到确认，也不认为是违法。然而，竹下教授的观点对于第三人来讲似乎过于苛刻或证明的责任过重。从第三人异议之诉的立法目的来看，首先是为国家通过执行强制介入私人生活领域进行必要限制，并对相关权利提供救济手段；其次，是确保执行的正当性。基于这样的思考，作为“国家强制介入”与保障“第三人法的地位”的平衡器，第三人异议之诉的侧重点应在第三人一方。所以，第三人只要提出并证明自己对作为执行标的物的财产的权利或者说法律地位的存在，就可以基本推定执行的实体违法性的存在。
具体而言，作为阻止法院对标的物执行的实体根据主要包括以下几种情况：1．基于所有权的第三人异议之诉。最为典型的第三人异议之诉的理由，是第三人对执行标的物享有所有权，所有权人因执行而使其权利受损害的场合下，当然可以提起第三人异议之诉；2．基于占有权的第三人异议之诉。理论上认为，占有者无论是直接占有还是间接占有，都可以提起第三人异议之诉，这是一种积极的观点。尽管对执行标的物不享有所有权，但因对其占有也是受法律保护的利益，如果因执行而妨害了占有权的行使时，即构成第三人异议之诉的根据。比如，在交付执行的场合，因执行而对占有权构成损害的情况也是存在的。但是，对基于占有权提起的第三人异议之诉也有较大的争论。有学者指出，执行未必会对占有权构成实体上的违法性，比如，对不动产的扣押执行就不会对占有权构成损害，在这种情况下以执行违法而提起第三人异议之诉是不妥当的。特别是占有权是伴随“本权”的一种权利，在这种情况下应当基于本权提起第三人异议之诉才是妥当的；3.基于债权请求权的第三人异议之诉。理论上认为，对执行标的物是否属于执行债务人进行争议的债权请求权的享有者，可以提起第三人异议之诉。例如，在出租借贷合同中，基于合同关系将标的物交由执行债务人占有，此时基于返还请求权，可以提起第三人异议之诉。但在一般情况下，债权请求权并不能够成为第三人异议之诉的实体法根据。
四、第三人异议之诉之当事人适格
理论界一般认为，当事人适格是指对于具体的诉讼作为当事人起诉或者应诉的资格。其判断标准为实体法根据，即对所争议的诉讼标的具有实体上的管理处分权或者具有诉的利益。应当说，在通常的民事诉讼中当事人适格的判断基准仅来自于实体法这一个层面，一般不会涉及程序层面的问题。然而，第三人异议之诉却纯粹是由诉讼法律规范所规定的一种诉，因此，其当事人适格的判断标准也就无法排除程序方面的内容。就本文以上研究的内容分析，第三人异议之诉的诉讼标的是诉讼法所规定的异议权，而该异议权的构成依据又是实体法上的权利关系，即因执行而妨害了第三人诸如所有权、占有权、担保物权等实体权利的行使，故而，第三人异议之诉的当事人适格既是一个程序上的问题，也同样是一个实体上的问题。
（一）关于原告适格的问题
尽管第三人异议之诉之异议权为程序法所规定，然而，该异议权之依据却是实体法上的权利关系，即“对执行标的物享有所有权等权利”。据此，第三人异议之诉的适格原告应当是主张对执行标的物享有权利或者该权利的管理者。所以，第三人异议之诉的原告适格条件应当有二：一是程序条件，即所主张之权利的标的物必须是执行的标的物；二是实体条件，即对该执行标的物主张权利或是为了该权利人之利益实施管理权的人。由于第三人异议之诉的原告适格之基准，在于第三人的实体法上之权利或者法律地位，所以，对原告适格性的判断，实质性的审理是必不可少的。
进一步分析第三人异议之诉的适格原告范围，情况并不是如构成条件所示的那么简单。通常情况下，由执行而产生的第三人异议之诉会涉及三方主体—执行债权人、执行债务人和第三人。第三人有原告的适格性，这是无可争议的事实。此外，执行债务人是否具有原告的适格性呢？一般来说，执行就是针对执行债务人财产进行执行的行为，执行债务人不具有原告的适格性。然而，在继承人、遗嘱执行人作为执行债务人的场合，若有超越遗产限度的执行时，执行债务人亦具有第三人的诉讼地位，能够提起第三人异议之诉，具有原告的适格性。
（二）关于被告适格的问题
与本文以上分析相对照，第三人异议之诉是以阻止法院对执行标的物的执行为目的，尽管第三人主张的理由是执行标的物不属于执行债务人的财产或者存在其他应保护的权利，但民事执行立法所规定之异议权是针对执行债权人的执行申请权。所以，阻止了执行债权人启动的法院对执行标的物的执行，便可避免第三人之财产遭受不当损害。因此，在第三人异议之诉中执行债权人是适格的被告。
对于原告所主张的异议权，如果执行债务人对此予以否认，就表明在执行标的物实体权利关系上原告与执行债务人存在利益冲突，所以，此时也应当将其列为被告方为妥当。同时，笔者认为该执行债务人与债权人在第三人异议之诉中的利益具有一致性，都是否认原告的异议权。所以，应当属于共同被告的地位。
五、我国第三人异议之诉的制度构建
我国民事执行立法中规定了执行异议制度，明确规定案外人对执行标的主张权利的，应当向执行组织（员）提出，由执行组织（员）审查处理。最高人民法院的相关司法解释对执行异议的审查处理程序则作了更为明确的解释。审视我国执行异议之规定，其内容虽然涉及第三人的实体权利，但提供的仅是一种略式救济程序；特别是，该救济程序只是一个简单的异议程序而非审判程序，程序本身也是由执行组织主持，从而导致确认实体法律关系的主体发生错位。具体而言，我国执行异议制度主要存在以下两个方面的缺陷：
第一，缺乏对权利人充分的程序保障。正如本文所指出的，即使修正后的《民事诉讼法》中的执行异议制度也仅为权利人提供了一种略式救济程序，当事人缺乏对程序的充分参与，包括主张、举证和辩论等诉讼行为都难以全面展开，特别是执行异议是以实体上的权利或者法律地位为依据，而非程序性的利益，如果处置不当，必将损害执行的实体正义性。再有，现行《民事诉讼法》规定，案外人若要对执行标的提起异议诉讼，必须先提起执行异议并经法院通过略式程序审查驳回后，才可为之。
第二，执行、审判合一，导致执行权功能异化。审判与执行的分立，是现代司法的基本要求。从功能论的角度讲，执行组织在执行过程中没有判断实体权利关系或者法律地位的权能。执行异议是以实体权利或法律地位为争议根据，第三人针对执行标的与执行债权人争执其相互关系，异议的内容显然隐含了要求判明执行标的之权利归属或实体法的地位。将此异议交由不娴熟审判的执行组织并且适用不具有“对审”构造的略式程序对此加以判断，这不仅损害执行的实体正义性，其程序正义性也是无法保证的。修正后的《民事诉讼法》尽管将由执行员审查案外人异议，改为由法院审查，但根据我国法院内部的组织分工，该异议要么是由立案庭审查，要么是由执行组织审查，故仍然存在对案外第三人程序保障上的不足。
综上分析，应当对我国民事执行立法进行必要的改造。具体而言，应当区分对程序利益的救济和实体利益的救济，构建不同的执行救济制度。就程序上的利益而言，可以仍以现行立法的“执行异议”称谓，但其异议之内容也仅限定在关于执行程序方面的争议。对执行程序异议之审查，可以采取略式程序书面审理，这是出于对执行程序追求效率性和经济价值来考虑的。2007年修正后的《民事诉讼法》对此已作了较为明确的规定。关于实体利益的救济，创建第三人异议之诉制度来提供救济，从而保证不因执行而使国家不当地介入私人领域，以实现执行之实体正当性要求。
第三人异议之诉作为诉之一种，其审理程序与一般的诉讼大体一致。但是，毕竟第三人异议之诉产生于执行程序中，也有区别于其他诉讼的特质，所以其审理程序构成也应当有自己的特色。下文将对构建我国第三人异议之诉制度提出几点建议：
（一）关于第三人异议之诉的提起
1．确立第三人异议之诉制度。应当取消案外人对执行标的物提出异议的前置性规定，直接规定案外人提起异议之诉的权利，并对异议之诉的理由作出概括性规定。修正后的《民事诉讼法》第204条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”笔者认为，该规定存在以下两个突出问题：第一，案外人提出实体上的异议，法院仅作书面形式审查便作出案外人是否具有实体地位之判断，程序过于简化，显失公正；此外，在法院作出裁定后，当事人不服的，认为原判有错误的可以通过再审程序加以处理，这一规定存在两点疑问：一是案外人非原裁判的当事人，其如何启动再审程序？在再审程序中的地位又当如何界定？二是若认为原裁判存在错误，本身就可依照《民事诉讼法》的相关规定直接启动再审程序，并无向法院提出执行异议的必要。第二，若与原裁判无关，案外人可直接向法院提起诉讼，也不必经过异议程序。该条规定，不仅与其他条文存在逻辑上的不周延性，且增加了当事人、案外人在程序上的讼累。
2．管辖法院。第三人异议之诉，以第三人之异议权为诉讼标的，并以执行标的物上的权利或法律关系为依据，因而，对该争议的审理应当考虑两方面的问题：一是执行标的之权利归属或法律关系的审理与该标的执行的关系；二是审理的便利性与快捷性，以尽可能地满足执行的效率性与经济性的要求，而又不失执行的实体正当性。基于这样的考虑，第三人异议之诉由执行法院管辖较为妥当。特别是，根据我国的执行立法，民事执行通常是由第一审法院或者执行标的物所在地法院来执行，易于协调执行与审理两程序的关系。在委托执行的场合下，第三人异议之诉管辖权之归属应是需要审慎考虑的问题。考虑到异议之诉的审理对执行程序有实质性的影响，笔者认为以由受委托法院管辖为宜。
3．异议之诉提起之时间。与普通诉讼不同，第三人异议之诉的提起要受时间的限制。正如本文已经指出的那样，第三人异议之诉的目的是排除法院对所争议之执行标的的执行，为了实现这一目的，第三人异议之诉在执行开始以后至执行完毕以前提出，应当是妥当的。
4．异议之诉的受理。异议之诉涉及实体权利关系，因此，第三人异议之诉应当向具有审判职能的审判庭提出才是妥当的，其受理的程序可考虑与一般诉讼的受理程序同样，无区别对待的理由。
（二）关于第三人异议之诉的审理与判决
1．适用的程序。第三人异议之诉因涉及对执行标的的权利或法律关系的争执，再加上与业已进行的执行程序存在关联，因此，不适于依简易程序审理，而以普通程序审理为妥当。
2．审判组织。对第三人异议之诉的审理，其合议庭的组成应当是值得注意的一个问题，即由于执行法院通常是该执行名义的原审法院，所以，合议庭的组成应当符合回避原则的要求。
3．第三人异议之诉的判决。第三人异议之诉的目的是排除对执行标的的执行，因此，应当对第三人异议权是否存在进行判断，以确定对执行标的是否继续执行。所以，尽管异议之诉的根据为实体法上之权利，但对异议之诉的判决，并非是就执行标的物的权利归属或者实体法之地位作出判断。所以，对第三人异议之诉的判决，应当是就是否中止对原标的物的执行行为作出判断，而不是就原、被告对该标的物的实体地位作出判断。
（三）关于执行当事人利益之考虑
第三人异议之诉的提起，可能会导致执行程序的中止，从而影响或使执行债权人的利益受到损害。为避免对这一制度的恶意利用，从利益衡平的角度看，提起异议之诉之担保是必要的。为此，法院可以根据案件的具体情况责令原告提供担保。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》（以下简称《执行程序若干问题的解释》）对此所作的规定，应当是较为合理的。
（四）异议之诉中的确权问题
尽管第三人异议之诉的审理离不开对执行标的之权利归属或者法律关系的审查，但是，第三人异议之诉以确认原告是否享有排除法院对执行标的之执行的异议权为内容，并不对该项实体权利或法律关系作出认定。然而，对这样一个与实体法上的权利或法律地位联系得如此紧密的诉讼，当事人很可能会提出确权要求，此时，应当将其作为另一个案件来看待并与第三人异议之诉合并审理、分别判决，这不失为提高诉讼效率的良好策略。最高人民法院关于适用《执行程序若干问题的解释》第19条规定，案外人异议理由成立的，根据其诉讼请求作出相应的裁判。根据这一解释并结合相关条文的规定，我们很难看出该解释是将第三人异议之诉与确权之诉区别对待的，故应当加以明晰，以免误解第三人异议之诉的立法宗旨。 注释:
参见[日]松村和德：《民事执行救济制度论》，成文堂1998年版，第2页。
参见前注，[日]松村和德书，第2页。
参见[日]竹下守夫：《民事执行中的实体法与程序法》，有斐阁1990年版；第47页。
执行救济制度包括程序性救济制度与实体性救济制度。程序性执行救济，是指当事人或执行关系人因执行机关的执行行为违反了执行程序的规定而遭受利益损害，可以以异议的方式要求执行机关予以纠正的救济方法；实体性执行救济，是指债务人或利害关系人认为债权人的主张与权利的现实状态不符，或者具有足以排除执行根据的执行力的实体权利，以起诉的方式请求排除强制执行的救济方法。有关这方面的论述请参考翁晓斌：《民事执行救济制度》，浙江大学出版社2005年版，第24-25页。
这种不对执行名义进行实质审查而直接推定其具有实体的正当性，其目的主要是为了保证执行的迅速性与经济性。从这一角度讲是对执行申请人（债权人）所提供的权利保障，作为一种衡平考虑，对被申请人（债务人）则提供了执行救济的程序保障。
请求异议之诉是法律对执行债务人提供的救济保障；第三人异议之诉是法律为案外人提供的救济保障。
在日本，据统计，第三人异议之诉的利用是执行中其他救济制度的两倍。参见前注，[日]松村和德书，第21页。
杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第200页。
修正前的我国《民事诉讼法》第208条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当依照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。”该条规定是我国执行立法对第三人救济的法律依据，对此理论界并无争议。修正后，该条演变为：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”与修正前的内容相比，案外人在法院驳回其异议时可以提起诉讼，这是一个可喜的进步。但该诉的提起是以之前的异议被驳回为条件，即法律为案外人提起诉讼设置了前置程序，而且该诉讼的目的不够明确。
具体而言，第三人异议之诉是确认之诉还是给付之诉、亦或是形成之诉，学界存在较大分歧。德、日学界中主张给付之诉说、确认之诉说、形成之诉说、命令之诉说、救济之诉说和新形成之诉说等观点。
在德国法中，关于第三人异议之诉根据的论争，存在“实体法说”与“程序法说”的争论，其发展大致经历了四个时期：第一个时期是实体法上的“给付诉讼说”；第二个时期是“实体法说”与“诉讼法说”对立的时代；第三个时期是“诉讼法说”独占上风的时期；第四个时期是“实体法说”再生时期。参见前注，[日]松村和德书，第29-78页。
[日]中野贞一郎：《民事执行·保全法概说》，有斐阁2004年版，第125页。
参见前注，[日]中野贞一郎书，第125页。
参见前注，[日]中野贞一郎书，第125页。
参见前注，[日]中野贞一郎书，第125页。
参见前注，杨与龄书，第201页。
参见前注，[日]松村和德书，第193页。
参见[日]竹下守夫：《第三人异议之诉的构造》，载《法曹时报》29卷5号（1977年）。
参见[日]藤原弘道：《占有权与第三人异议之诉》，载《吉川追悼文集》（上），信山社1981年版，第430页。
参见前注，杨与龄书，第208-209页。
参见田平安等：《民事诉讼法原理》，厦门大学出版社2005年版，第86-87页。
一些国家的立法实践表明，一般情况下，第三人异议之诉的适格被告是债权人，在债务人对第三人的权利主张予以争执时，应将其列为第三人异议之诉的共同被告。例如《日本民事执行法》第38条即作了这样的规定。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》(1998年7月18日）第70至第75条对案外人执行异议的处理程序作了详细的规定。 出处:《法学评论》2009年第5期 |
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唐力 西南政法大学 副教授
论民事执行的正当性与程序保障以第三人异议之诉为中心唐力西南政法大学【摘要】
民事执行是为实现民事权利而设立的一项制度，迅速、经济、简便地实现已确定之民事权利，是执行程序的墓本价值要求，其程序设计多采略式程序结构。然而，执行程序的迅速性、简易性价值却在一定程度上与执行的正当性价值要求发生冲突，特别是民事执行是国家权力强制介入到私法领域，债务人或者第三人的合法利益就可能会受到国家权力的强制性介入，执行的正当性将难以维系。执行救济制度能够从程序上和实体上调和执行的迅速性、简易性与执行的正当性要求所产生的矛盾，平衡执行当事人、案外人的利益关系。
【关键词】
民事执行；正当性；程序保障；异议之诉
一、引述
民事执行制度是为实现已经确定之权利而存在，在现代法治国家，禁止私人间通过自力救济来实现已确定之权利，而只能通过国家权力来实现，因而执行权为国家所专有。民事执行的强力实现，决定了不可避免地会存在国家权力因此而强行介入债务人或利益关系人的生活领域，所以，必须保证民事执行具有正当性基础；或者说，在民事执行中，正当性如果得不到保障，必然会导致对私法秩序的损害，由国家权力介入以禁止私力救济的意义将丧失殆尽。故而，民事执行只有在满足正当性的场合下才能存在。
然而，何谓民事执行的正当性呢？理论上一般认为，民事执行的正当性应当包括两层含义：第一层含义是执行债权人对债务人存在实体法上的权利，而该权利确定无疑，即执行实体上的正当性；第二层含义是实现这一权利的程序的合法性，即执行程序的合法性。日本学者竹下守夫将实体法上执行的正当性要件归纳为以下四项内容：(1)存在实体上的权利；(2）存在即时请求的可能性；(3）执行当事人适格；(4）执行标的物属于责任范围内的财产。众所周知，民事执行是以只有通过执行程序才能得以实现的执行债权为前提，以满足执行债权为目的。然而，这里不可忽视的是，债权人权利的实现不能损害债务人或第三人基本的权利保障，如果违反了这一要求，债务人或者第三人的合法利益就可能受到国家权力的强制性不当介入，执行的正当性将难以维持。
执行作为一项实现权利的制度，保证其之迅速性、经济性和简易性，是民众对司法最基本的要求，如果丧失这些基本的价值要求，执行制度将会失去民众的信赖。但是，因追求这种迅速性、经济性的要求，极有可能导致执行违反正当性要求，从而效率化的执行与正当性的程序保障形成了价值取向上的冲突。所以，在保证实现执行的效率化价值的同时，执行之正当性程序保障的制度设计就具有了重要意义。执行救济制度作为一种程序保障，能够治愈因上述迅速性、经济性执行所生之瑕疵；再有，执行救济制度的这种保障机能能够调和执行的迅速性、经济性与执行的正当性要求所产生的矛盾。从理论研究与各国的实践看，执行救济制度主要有以下两个方面：一是针对违法执行的执行申诉和执行异议制度，即程序性执行救济制度，是为保障执行程序的合法性而设；二是针对不当执行的请求异议之诉与第三人异议之诉，即实体性执行救济制度，是为实现实体上的正当性而立。
在民事强制执行中，执行组织根据申请人的申请，按照法院的判决或其他有效的执行名义，不经实质性审查便予以执行，毫无疑问这是实现执行的效率性、经济性要求所必须的。但是，这并不意味着执行就一定是具有正当性的，其可能存在的问题是：一是执行依据本身就缺乏正当性；二是执行过程中错列执行标的或者在执行标的上设有其他应当保护的权利。第一方面是审判本身既存的问题，应当通过再审制度来加以救济；第二方面则是执行程序要考虑的问题，请求异议之诉与第三人异议之诉便是法律所提供的实体性救济制度。其中，第三人异议之诉，是实务中利用最为广泛的救济制度。
按照执行的实体正当性要求，作为执行对象的财产应当仅限于执行债务人的财产，所以，作为执行组织有责任保证被列为执行对象的财产是属于应当执行的财产。然而，要求执行组织对执行财产的归属等实体问题进行调查并给予其权力，这不仅未必与执行组织的性质相适合，而且还与执行的迅速性和经济性要求相矛盾。基于此，在一般情形下，并不要求执行组织对作为执行对象的某项财产的归属作实质性的调查，而只是根据作为被执行财产所表现的外在形式来进行判断，比如根据财产登记帐薄的记录、债务人所出具的产权证明、债务人实质占有等外在形式来加以判断，这也是各国执行法普遍的立法原则。因此，从实现执行正当性程序保障的观点出发，建立第三人异议之诉制度实属必要。“强制执行，应以债务人之财产为标的。惟强制执行重在迅速，执行法院就执行标的物是否为债务人所有，仅依外观上事实认定，与实际未必符合。执行法院认定此种执行标的物属于债务人之责任财产而对之执行，并使第三人实体上之权利蒙受损害，许第三人本其实体法上权利所生之异议权，提起异议之诉，以谋救济。”
长期以来，我国民事执行立法并不重视民事执行中的程序保障问题，这不仅表现在立法上没有提供执行程序上的救济措施，即使涉及实体上的权利，也仅仅设置了略式审查程序。就执行中的实体权利救济制度而言，我国的执行法律中并未对第三人异议之诉作出规定，对类似情况的处理，传统上采取的救济措施是赋予第三人提出异议的权利，即在执行过程中第三人若对被执行财产主张权利，可以向执行组织提出执行异议，执行员通过审查后分别不同情况加以处理；2007年10月28日立法机关对该制度修正后，完善了执行程序上的救济保障，但就实体权利方面的救济而言，尽管在对第三人异议的审查程序上有所改良，但仍不能称之为异议之诉。正如前文所言，基于执行组织的性质以及执行的迅速性、经济性要求，不可能赋予执行组织实质性的实体审查权，其对第三人所提出之执行异议只能进行名义上的审查或者说是形式审查，显然，执行异议制度对第三人的救济是不彻底的。所以，在理论上深入研究第三人异议之诉，对于为第三人提供充分的程序保障，实现执行的正当性以及完善我国执行立法，都是具有现实意义的。
二、关于第三人异议之诉性质的论争
第三人异议之诉是指第三人因执行组织将属于其所有或者存在其他权利的财产作为执行对象，为了阻止对该财产的执行而提起的诉。第三人异议之诉是理论上存在问题最多、最复杂的一种诉，包括第三人异议之诉的性质、诉讼标的等争议均较大。第三人异议之诉，是以排除执行组织对申请人胜诉判决的执行为目的，其性质自1877年《德国民事诉讼法》建立该制度以来就一直争论不休，至今尚无定论。对这一问题的讨论，实质上是涉及第三人权利在执行程序中的保护形态，以及由此而产生的第三人异议之诉之诉讼标的、既判力之内容以及判决之作用等问题。从立法态度及学理研究的状况看，有关第三人异议之诉的性质存在以诉讼法为依据之“诉讼法说”和以实体法为依据之“实体法说”的分歧。一种观点认为，第三人异议之诉是基于所有权等权利的排除妨害请求的一种，即对债权人（执行申请人）提出的要求其不得对该财产执行（对该财产的不作为）的诉，故是一种给付之诉。而反对者则认为，执行是根据债权人的申请，国家执行组织的一种行为，即使是要求债权人不作为也不会停止国家执行组织的执行行为，以债权人为被告提起给付之诉显然没有道理。另一种观点认为，第三人异议之诉，实质上是以执行标的物不是执行债务人的财产为由，要求对暂时合法有效的执行重新作出其不合法的判决为目的，因而应当理解为是一种形成之诉。然而，有学者认为如果将第三人异议之诉理解为形成之诉的话，其诉讼标的应当是诉讼法赋予当事人的异议权，其异议事由并非是实体法上的权利关系，也就是说该诉判决的既判力并不及于此实体权利关系，第三人在异议之诉中即使败诉，其还可以以同样的实体法上的理由提出不当得利或者损害赔偿诉讼，因此，第三人异议之诉将失去意义。还有一种观点认为，第三人异议之诉是要求认定某项财产不属于执行对象，是一种消极的确认之诉，进而要求确认该财产属于第三人所有或实体法上的地位，明确了执行债权人与第三人就执行财产的权属关系，从这一角度审视，将第三人异议之诉理解为确认之诉更为妥当。我国台湾地区学者以“形成之诉说”为通说。
笔者认为，第三人异议之诉之立法目的是为了消除法院对某项财产的执行可能给第三人所带来的不当损害，保证执行的正当性。第三人提起异议之诉，意在阻止对某项财产的执行，其提起异议之诉的法律依据为民事诉讼法所规定之异议权，尽管第三人若要使其诉得到认可，必定会从实体法的角度提出依据或者理由，以说明该项财产属于自己所有或具有相应的法律地位。但是，第三人异议之诉来自于诉讼法之规定，诉之目的是排除对某财产的执行行为，若将该诉理解为实体上的给付之诉或者消极确认之诉，其判决效力并不能必然排除法院对执行标的物的执行行为，基于这一理解，第三人异议之诉为形成之诉的观点较为合理，并符合执行设立第三人异议权之目的。
三、提起第三人异议之诉的实体依据
毫无疑问，提起第三人异议之诉的事实根据应当是实体法上的权利关系，即所有权或者与此相关的其他权利，这一点在许多国家的执行立法中都明确加以规定。例如《日本民事执行法》第38条1项规定：“对强制执行的标的物具有所有权或者具有妨碍该标的物转让、交付的权利的场合，可以提起第三人异议之诉。”《德国民事诉讼法》第771条规定：“第三人主张在强制执行的标的物上有阻止让与的权利时，可以向实施强制执行的地区的法院提起异议之诉。”执行是被认为由国家权力强制性介入属于市民的生活领域，作为排除妨害的一般性权利来理解的，第三人异议之诉又可以被视为实体权利救济手段在执行程序中的延伸。依上述立法之规定，执行法上的排除妨害的权利之生成仍然是以实体法上的权利为基础。以第三人异议之诉审理的一般规律观之，第三人所必须主张的异议之诉的事由，实际上是对作为执行对象之标的物自己享有权利或法律地位，因执行存在实体上的不当而受到侵害。所以，第三人异议之诉之根基仍必须从实体法中加以解释。
大陆法学者从实体法的角度对提起第三人异议之诉的理由进行了深入的研究。各国立法中普遍认可的“妨害所有权以及他物权的转让、交付的权利”是作为提起异议之诉的法定事由，理论界则深究了这种权利的具体形态。按照理论界一般的理解，对所有权的侵害并不是提起异议之诉的惟一理由，而是应作扩充的理解；立法上所规定的这种受到“妨害的权利”，是指与被作为执行标的物有关的权利的一种应当受到保护的法律上的地位，而这种地位因执行而受到损害，作这样的理解可能更为适当。以此意义来理解，不仅第三人可以以此为由提起异议之诉，即使是执行标的物属于执行债务人的财产，债务人作为第三人而应当受到保护的场合也是存在的，因为也可能会存在对债务人财产的不当执行而妨害其权利行使的情况。
这里引伸出一个问题，就是如何来把握执行在实体上的违法性的判断基准。日本学者竹下守夫教授认为，第三人所主张的执行债权人对第三人关系上的实体违法性，应当作为第三人异议之诉的诉讼标的来加以把握。竹下教授还进一步指出，对这种违法性的审查判断应当分为三个方面：第一是判断是否存在对第三人权利的损害；第二是在与第三人关系方面，执行债权人为了实现其权利是否存在权利滥用或者有违反诚实信用；第三是在第三人权利的行使受到一定限制的场合，从权利行使顺序性和优越性的立场出发，即使执行的违法性得到确认，也不认为是违法。然而，竹下教授的观点对于第三人来讲似乎过于苛刻或证明的责任过重。从第三人异议之诉的立法目的来看，首先是为国家通过执行强制介入私人生活领域进行必要限制，并对相关权利提供救济手段；其次，是确保执行的正当性。基于这样的思考，作为“国家强制介入”与保障“第三人法的地位”的平衡器，第三人异议之诉的侧重点应在第三人一方。所以，第三人只要提出并证明自己对作为执行标的物的财产的权利或者说法律地位的存在，就可以基本推定执行的实体违法性的存在。
具体而言，作为阻止法院对标的物执行的实体根据主要包括以下几种情况：1．基于所有权的第三人异议之诉。最为典型的第三人异议之诉的理由，是第三人对执行标的物享有所有权，所有权人因执行而使其权利受损害的场合下，当然可以提起第三人异议之诉；2．基于占有权的第三人异议之诉。理论上认为，占有者无论是直接占有还是间接占有，都可以提起第三人异议之诉，这是一种积极的观点。尽管对执行标的物不享有所有权，但因对其占有也是受法律保护的利益，如果因执行而妨害了占有权的行使时，即构成第三人异议之诉的根据。比如，在交付执行的场合，因执行而对占有权构成损害的情况也是存在的。但是，对基于占有权提起的第三人异议之诉也有较大的争论。有学者指出，执行未必会对占有权构成实体上的违法性，比如，对不动产的扣押执行就不会对占有权构成损害，在这种情况下以执行违法而提起第三人异议之诉是不妥当的。特别是占有权是伴随“本权”的一种权利，在这种情况下应当基于本权提起第三人异议之诉才是妥当的；3.基于债权请求权的第三人异议之诉。理论上认为，对执行标的物是否属于执行债务人进行争议的债权请求权的享有者，可以提起第三人异议之诉。例如，在出租借贷合同中，基于合同关系将标的物交由执行债务人占有，此时基于返还请求权，可以提起第三人异议之诉。但在一般情况下，债权请求权并不能够成为第三人异议之诉的实体法根据。
四、第三人异议之诉之当事人适格
理论界一般认为，当事人适格是指对于具体的诉讼作为当事人起诉或者应诉的资格。其判断标准为实体法根据，即对所争议的诉讼标的具有实体上的管理处分权或者具有诉的利益。应当说，在通常的民事诉讼中当事人适格的判断基准仅来自于实体法这一个层面，一般不会涉及程序层面的问题。然而，第三人异议之诉却纯粹是由诉讼法律规范所规定的一种诉，因此，其当事人适格的判断标准也就无法排除程序方面的内容。就本文以上研究的内容分析，第三人异议之诉的诉讼标的是诉讼法所规定的异议权，而该异议权的构成依据又是实体法上的权利关系，即因执行而妨害了第三人诸如所有权、占有权、担保物权等实体权利的行使，故而，第三人异议之诉的当事人适格既是一个程序上的问题，也同样是一个实体上的问题。
（一）关于原告适格的问题
尽管第三人异议之诉之异议权为程序法所规定，然而，该异议权之依据却是实体法上的权利关系，即“对执行标的物享有所有权等权利”。据此，第三人异议之诉的适格原告应当是主张对执行标的物享有权利或者该权利的管理者。所以，第三人异议之诉的原告适格条件应当有二：一是程序条件，即所主张之权利的标的物必须是执行的标的物；二是实体条件，即对该执行标的物主张权利或是为了该权利人之利益实施管理权的人。由于第三人异议之诉的原告适格之基准，在于第三人的实体法上之权利或者法律地位，所以，对原告适格性的判断，实质性的审理是必不可少的。
进一步分析第三人异议之诉的适格原告范围，情况并不是如构成条件所示的那么简单。通常情况下，由执行而产生的第三人异议之诉会涉及三方主体—执行债权人、执行债务人和第三人。第三人有原告的适格性，这是无可争议的事实。此外，执行债务人是否具有原告的适格性呢？一般来说，执行就是针对执行债务人财产进行执行的行为，执行债务人不具有原告的适格性。然而，在继承人、遗嘱执行人作为执行债务人的场合，若有超越遗产限度的执行时，执行债务人亦具有第三人的诉讼地位，能够提起第三人异议之诉，具有原告的适格性。
（二）关于被告适格的问题
与本文以上分析相对照，第三人异议之诉是以阻止法院对执行标的物的执行为目的，尽管第三人主张的理由是执行标的物不属于执行债务人的财产或者存在其他应保护的权利，但民事执行立法所规定之异议权是针对执行债权人的执行申请权。所以，阻止了执行债权人启动的法院对执行标的物的执行，便可避免第三人之财产遭受不当损害。因此，在第三人异议之诉中执行债权人是适格的被告。
对于原告所主张的异议权，如果执行债务人对此予以否认，就表明在执行标的物实体权利关系上原告与执行债务人存在利益冲突，所以，此时也应当将其列为被告方为妥当。同时，笔者认为该执行债务人与债权人在第三人异议之诉中的利益具有一致性，都是否认原告的异议权。所以，应当属于共同被告的地位。
五、我国第三人异议之诉的制度构建
我国民事执行立法中规定了执行异议制度，明确规定案外人对执行标的主张权利的，应当向执行组织（员）提出，由执行组织（员）审查处理。最高人民法院的相关司法解释对执行异议的审查处理程序则作了更为明确的解释。审视我国执行异议之规定，其内容虽然涉及第三人的实体权利，但提供的仅是一种略式救济程序；特别是，该救济程序只是一个简单的异议程序而非审判程序，程序本身也是由执行组织主持，从而导致确认实体法律关系的主体发生错位。具体而言，我国执行异议制度主要存在以下两个方面的缺陷：
第一，缺乏对权利人充分的程序保障。正如本文所指出的，即使修正后的《民事诉讼法》中的执行异议制度也仅为权利人提供了一种略式救济程序，当事人缺乏对程序的充分参与，包括主张、举证和辩论等诉讼行为都难以全面展开，特别是执行异议是以实体上的权利或者法律地位为依据，而非程序性的利益，如果处置不当，必将损害执行的实体正义性。再有，现行《民事诉讼法》规定，案外人若要对执行标的提起异议诉讼，必须先提起执行异议并经法院通过略式程序审查驳回后，才可为之。
第二，执行、审判合一，导致执行权功能异化。审判与执行的分立，是现代司法的基本要求。从功能论的角度讲，执行组织在执行过程中没有判断实体权利关系或者法律地位的权能。执行异议是以实体权利或法律地位为争议根据，第三人针对执行标的与执行债权人争执其相互关系，异议的内容显然隐含了要求判明执行标的之权利归属或实体法的地位。将此异议交由不娴熟审判的执行组织并且适用不具有“对审”构造的略式程序对此加以判断，这不仅损害执行的实体正义性，其程序正义性也是无法保证的。修正后的《民事诉讼法》尽管将由执行员审查案外人异议，改为由法院审查，但根据我国法院内部的组织分工，该异议要么是由立案庭审查，要么是由执行组织审查，故仍然存在对案外第三人程序保障上的不足。
综上分析，应当对我国民事执行立法进行必要的改造。具体而言，应当区分对程序利益的救济和实体利益的救济，构建不同的执行救济制度。就程序上的利益而言，可以仍以现行立法的“执行异议”称谓，但其异议之内容也仅限定在关于执行程序方面的争议。对执行程序异议之审查，可以采取略式程序书面审理，这是出于对执行程序追求效率性和经济价值来考虑的。2007年修正后的《民事诉讼法》对此已作了较为明确的规定。关于实体利益的救济，创建第三人异议之诉制度来提供救济，从而保证不因执行而使国家不当地介入私人领域，以实现执行之实体正当性要求。
第三人异议之诉作为诉之一种，其审理程序与一般的诉讼大体一致。但是，毕竟第三人异议之诉产生于执行程序中，也有区别于其他诉讼的特质，所以其审理程序构成也应当有自己的特色。下文将对构建我国第三人异议之诉制度提出几点建议：
（一）关于第三人异议之诉的提起
1．确立第三人异议之诉制度。应当取消案外人对执行标的物提出异议的前置性规定，直接规定案外人提起异议之诉的权利，并对异议之诉的理由作出概括性规定。修正后的《民事诉讼法》第204条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”笔者认为，该规定存在以下两个突出问题：第一，案外人提出实体上的异议，法院仅作书面形式审查便作出案外人是否具有实体地位之判断，程序过于简化，显失公正；此外，在法院作出裁定后，当事人不服的，认为原判有错误的可以通过再审程序加以处理，这一规定存在两点疑问：一是案外人非原裁判的当事人，其如何启动再审程序？在再审程序中的地位又当如何界定？二是若认为原裁判存在错误，本身就可依照《民事诉讼法》的相关规定直接启动再审程序，并无向法院提出执行异议的必要。第二，若与原裁判无关，案外人可直接向法院提起诉讼，也不必经过异议程序。该条规定，不仅与其他条文存在逻辑上的不周延性，且增加了当事人、案外人在程序上的讼累。
2．管辖法院。第三人异议之诉，以第三人之异议权为诉讼标的，并以执行标的物上的权利或法律关系为依据，因而，对该争议的审理应当考虑两方面的问题：一是执行标的之权利归属或法律关系的审理与该标的执行的关系；二是审理的便利性与快捷性，以尽可能地满足执行的效率性与经济性的要求，而又不失执行的实体正当性。基于这样的考虑，第三人异议之诉由执行法院管辖较为妥当。特别是，根据我国的执行立法，民事执行通常是由第一审法院或者执行标的物所在地法院来执行，易于协调执行与审理两程序的关系。在委托执行的场合下，第三人异议之诉管辖权之归属应是需要审慎考虑的问题。考虑到异议之诉的审理对执行程序有实质性的影响，笔者认为以由受委托法院管辖为宜。
3．异议之诉提起之时间。与普通诉讼不同，第三人异议之诉的提起要受时间的限制。正如本文已经指出的那样，第三人异议之诉的目的是排除法院对所争议之执行标的的执行，为了实现这一目的，第三人异议之诉在执行开始以后至执行完毕以前提出，应当是妥当的。
4．异议之诉的受理。异议之诉涉及实体权利关系，因此，第三人异议之诉应当向具有审判职能的审判庭提出才是妥当的，其受理的程序可考虑与一般诉讼的受理程序同样，无区别对待的理由。
（二）关于第三人异议之诉的审理与判决
1．适用的程序。第三人异议之诉因涉及对执行标的的权利或法律关系的争执，再加上与业已进行的执行程序存在关联，因此，不适于依简易程序审理，而以普通程序审理为妥当。
2．审判组织。对第三人异议之诉的审理，其合议庭的组成应当是值得注意的一个问题，即由于执行法院通常是该执行名义的原审法院，所以，合议庭的组成应当符合回避原则的要求。
3．第三人异议之诉的判决。第三人异议之诉的目的是排除对执行标的的执行，因此，应当对第三人异议权是否存在进行判断，以确定对执行标的是否继续执行。所以，尽管异议之诉的根据为实体法上之权利，但对异议之诉的判决，并非是就执行标的物的权利归属或者实体法之地位作出判断。所以，对第三人异议之诉的判决，应当是就是否中止对原标的物的执行行为作出判断，而不是就原、被告对该标的物的实体地位作出判断。
（三）关于执行当事人利益之考虑
第三人异议之诉的提起，可能会导致执行程序的中止，从而影响或使执行债权人的利益受到损害。为避免对这一制度的恶意利用，从利益衡平的角度看，提起异议之诉之担保是必要的。为此，法院可以根据案件的具体情况责令原告提供担保。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》（以下简称《执行程序若干问题的解释》）对此所作的规定，应当是较为合理的。
（四）异议之诉中的确权问题
尽管第三人异议之诉的审理离不开对执行标的之权利归属或者法律关系的审查，但是，第三人异议之诉以确认原告是否享有排除法院对执行标的之执行的异议权为内容，并不对该项实体权利或法律关系作出认定。然而，对这样一个与实体法上的权利或法律地位联系得如此紧密的诉讼，当事人很可能会提出确权要求，此时，应当将其作为另一个案件来看待并与第三人异议之诉合并审理、分别判决，这不失为提高诉讼效率的良好策略。最高人民法院关于适用《执行程序若干问题的解释》第19条规定，案外人异议理由成立的，根据其诉讼请求作出相应的裁判。根据这一解释并结合相关条文的规定，我们很难看出该解释是将第三人异议之诉与确权之诉区别对待的，故应当加以明晰，以免误解第三人异议之诉的立法宗旨。 注释:
参见[日]松村和德：《民事执行救济制度论》，成文堂1998年版，第2页。
参见前注，[日]松村和德书，第2页。
参见[日]竹下守夫：《民事执行中的实体法与程序法》，有斐阁1990年版；第47页。
执行救济制度包括程序性救济制度与实体性救济制度。程序性执行救济，是指当事人或执行关系人因执行机关的执行行为违反了执行程序的规定而遭受利益损害，可以以异议的方式要求执行机关予以纠正的救济方法；实体性执行救济，是指债务人或利害关系人认为债权人的主张与权利的现实状态不符，或者具有足以排除执行根据的执行力的实体权利，以起诉的方式请求排除强制执行的救济方法。有关这方面的论述请参考翁晓斌：《民事执行救济制度》，浙江大学出版社2005年版，第24-25页。
这种不对执行名义进行实质审查而直接推定其具有实体的正当性，其目的主要是为了保证执行的迅速性与经济性。从这一角度讲是对执行申请人（债权人）所提供的权利保障，作为一种衡平考虑，对被申请人（债务人）则提供了执行救济的程序保障。
请求异议之诉是法律对执行债务人提供的救济保障；第三人异议之诉是法律为案外人提供的救济保障。
在日本，据统计，第三人异议之诉的利用是执行中其他救济制度的两倍。参见前注，[日]松村和德书，第21页。
杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第200页。
修正前的我国《民事诉讼法》第208条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当依照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。”该条规定是我国执行立法对第三人救济的法律依据，对此理论界并无争议。修正后，该条演变为：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”与修正前的内容相比，案外人在法院驳回其异议时可以提起诉讼，这是一个可喜的进步。但该诉的提起是以之前的异议被驳回为条件，即法律为案外人提起诉讼设置了前置程序，而且该诉讼的目的不够明确。
具体而言，第三人异议之诉是确认之诉还是给付之诉、亦或是形成之诉，学界存在较大分歧。德、日学界中主张给付之诉说、确认之诉说、形成之诉说、命令之诉说、救济之诉说和新形成之诉说等观点。
在德国法中，关于第三人异议之诉根据的论争，存在“实体法说”与“程序法说”的争论，其发展大致经历了四个时期：第一个时期是实体法上的“给付诉讼说”；第二个时期是“实体法说”与“诉讼法说”对立的时代；第三个时期是“诉讼法说”独占上风的时期；第四个时期是“实体法说”再生时期。参见前注，[日]松村和德书，第29-78页。
[日]中野贞一郎：《民事执行·保全法概说》，有斐阁2004年版，第125页。
参见前注，[日]中野贞一郎书，第125页。
参见前注，[日]中野贞一郎书，第125页。
参见前注，[日]中野贞一郎书，第125页。
参见前注，杨与龄书，第201页。
参见前注，[日]松村和德书，第193页。
参见[日]竹下守夫：《第三人异议之诉的构造》，载《法曹时报》29卷5号（1977年）。
参见[日]藤原弘道：《占有权与第三人异议之诉》，载《吉川追悼文集》（上），信山社1981年版，第430页。
参见前注，杨与龄书，第208-209页。
参见田平安等：《民事诉讼法原理》，厦门大学出版社2005年版，第86-87页。
一些国家的立法实践表明，一般情况下，第三人异议之诉的适格被告是债权人，在债务人对第三人的权利主张予以争执时，应将其列为第三人异议之诉的共同被告。例如《日本民事执行法》第38条即作了这样的规定。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》(1998年7月18日）第70至第75条对案外人执行异议的处理程序作了详细的规定。 出处:《法学评论》2009年第5期
