怯懦和滥觞——非法证据排除的误区

非法证据排除在实践中面临着“过”与“不及”的两类倾向。“不及”皆为控方定罪情绪造成的不敢、不愿、不主动等怯懦表现，而“过”则是辩方滥用申请权利、庭审突袭等程序滥觞。可以说，“过”与“不及”均不可取，皆有可能使非法证据排除制度陷入“程序失灵”的困境。
    实体正义和身份纠结
    检察机关在非法证据排除程序中的角色和职能是多元的、动态的。审查起诉阶段，检察机关作为非法证据排除的的审查者、主导者和决策者，对侦、辩双方的非法证据争议，具有调查核实权，并依此作出具有司法属性的终局判断。在这一阶段，某个证据以非法证据为由被排除，就意味着该证据将无法进入庭审，部分证据的中途退出必然会对指控犯罪的证据体系造成不同程度的影响。同时，检察机关又是国家公诉机关，承担着指控犯罪的职能。作为犯罪的追诉机关，追求案件处理的实体正义是当然的价值偏向，规避形式规则的约束可以说是天然的冲动。由于非法证据的排除可能导致案件指控的失利，这在一定程度上可能引起检察人员的心理抵触。
    控诉职能和监督职能在同一主体的交汇，必然带来追求实体真实以惩罚犯罪和严守正当程序以保障人权之间的冲突和矛盾。
    实体正义符合承办人的价值立场，不敢贸然启动排非程序在此时似乎就情有可原。如受贿案件中，侦查部门最终取得的行、受贿双方证言能够在每一次送钱的时间、地点、金额上达到印证一致。但纵向比对言词证据存在一人供述有变化，其他人的供述也随之发生变化的“对口供”嫌疑。面对此种情况，被告人不提非法取证，承办人基于对实体正义的追求，通常也不会主动启动排非。
    优势证据和真实发现主义
    能否正确适当排除非法证据，不仅是一个技术操作的问题，更是如何使追诉职能和监督职能实现某种平衡问题。
    投射到实践中，存在一种倾向是在“真实发现主义”引导下的对非法证据排除的恐惧。在这种以证明性为中心的司法理念下，由于承办人在案件审查过程中已经形成对犯罪事实的内心确信，虽然部分证据存在非法证据的可能和风险，但承办人还是不愿意或者不敢贸然对上述证据加以排除。因为很多承办人所关注的核心问题是案件事实应该是怎么样的，在证据经过“量”的积累已取得“质”的优势，使承办人足以产生认定犯罪的“内心确信”情况下，存在排除风险的证据内容是“客观”的，而排除证据就意味着证据不能作为定案的依据，如果排除的是支持控方定罪主张的关键证据，进一步就可能会发生控方败诉的后果。
    客观公正义务与歧视性人性取向
    “检察官客观公正义务是指检察官为了实现司法公正，在刑事诉讼中不应站在当事人立场而应站在客观立场上进行活动，努力发现并尊重案件事实真相”。大陆法系，“检察官被赋予了强烈的客观义务，即为了发现案件真实，不应站在当事人的立场，而应站在客观的立场上活动”。英美法系，也有学者提出检察中立的观点，“中立即要求检察官在作出决定时必须保持客观，并且在检察过程的每一个阶段，他们都不能先入为主地审查证据”。
    可实践中，检察官客观公正义务还有着现实困难。特别是在人性取向上，检察机关对于侦查人员倾向于性善论的人性取向，对于辩方容易采取性恶论的人性取向。因此，在辩方提出非法证据的辩解，与侦查人员提供的情况说明存在矛盾且真伪难辨时，基于预设的价值立场，承办人会倾向于认可侦查人员的说法而对辩方的辩解置之不理，对于侦查人员可能实施非法取证行为不引起足够的警惕。
    其实，这种情况也并非我国独有，在非法证据排除制度相对完善的美国也或多或少存在。《最好的辩护》一书中说：“几乎所有的警察对于他们是否违反宪法（指违反法律的正当程序进行侦查，包括取供）都说了谎，而这样做是为了给有罪的被告人定罪”。“许多检察官毫不迟疑地鼓励警察，当他们被问到是否用违反宪法的手段给有罪的被告人定罪一事说谎。”而且，所有的法官都知道这一点，“大多数进行审判的法官，都会假装相信明明在说谎的警察人员。”
        公众意志和权利的忽视
    近年来，虽然程序正义在保障人权方面所体现的独立价值不断受到强调，但在普通社会成员那里，接受起来还需要一个过程。实践中，公众容易因关注实体正义而忽视刑讯逼供等违法取证行为所造成的的危害。基于对个人利益和社会安全的重视，人们对侵害公民权利、社会秩序和国家、公共利益的犯罪持否定态度，而对打击犯罪的公权力持相对宽容和容忍的态度。与犯罪行为对社会整体秩序与安全的破坏相比，公众容易将侦查机关为侦破案件而非法取证、侵犯公民权利视为一种可接受的代价。所以，对于一个事实相对清楚的案件，因为非法证据排除而导致案件最终宣告无罪的情况，民意至少是被害方是根本无法接受的。与犯罪嫌疑人的人权受到侵害相比，对于一个本应受到刑事追究的人，因证据排除而逃脱，公众会感到更大的“不正义”。即在“冤枉好人”与“放过坏人”的衡量中，按照当前的司法环境，公众普遍对后者有更强烈的“不正义”的感受。
    真实的被告人应非法证据排除而遭遇指控失败，对现行的体制来说是一个难以承受的重担，可能会带来被害方等民意的反弹和失控，这一点也是承办人无法承受的。
   
    规避责任和扩大排除
    实践中，检察机关还存在另一种不良倾向：以保障人权为托辞盲目扩大证据排除的范围。因为检察机关在庭审阶段承担者证据合法性的证明责任，也要承担证据被排除的不利后果，但是实践中对于取证合法性的证明困难常常导致承办人庭审的被动。有承办人基于避免被动的心态将部分可以通过补正完善的证据一并加以排除，这样生硬的处理方式很可能影响犯罪的指控效果，稍有不当可能造成追诉的失败。
    理念偏差和证据稀缺
    美国学者约翰·斯特龙指出，“证据法是一个规则和标准系统，用以调整审判中证据的可采性”，“所采取的每一个步骤都要着眼于确保在庭审中会有充分的可采证据这个最终的目标。”这一点在检察机关审查中贯彻的较为彻底，在审查起诉阶段，证据的可采性问题，始终是承办人审查案件时的重点。但作为案件侦破的亲历者，第一线进行证据收集、提取、固定的侦查人员，观念仍然存在偏差。实践中，侦查人员受“实体真实说”的影响至深，表现为侦查行为还常常首先关注的是如何成功发掘破案线索，如何及时锁定嫌疑人，如何成功撬开嫌疑人的有罪供述，对于证据收集的合法性问题表现出经常性的轻视或忽略。目前，实践中的侦查行为基本还是沿袭以证明性为中心的一种思路，即主要关注是否收集了相关证据，而对于证据本身的合法性或者取证规范问题易被忽略，侦查人员普遍缺乏证据一旦进入诉讼程序可能面临可采性风险的警惕。这种取证理念的偏差很可能造成证据被排除的风险，对程序的顺利进行，甚至是犯罪的成功指控造成威胁。
    “被告人虚假口供是导致刑事错案的首要原因，而造成被告人虚假口供的主要原因是办案人员倚重口供和刑讯逼供”。随着科技成果持续的转化利用，刑事侦查技术不断向前发展，侦查机关对于口供依赖程度有了一定程度的降低。但必须承认，刑事侦查技术的应用与案件侦破的需要仍不能完全适应，特别是在犯罪分子的作案手法日益翻新，科技含量逐渐增加的背景下，实践中侦查机关获取客观性证据的难度仍然较大，对于主观性证据特别是嫌疑人口供的依赖程度仍然较大。实践中侦查行为仍然主要是以抓获嫌疑人为中心，取证行为仍然以获取嫌疑人的口供为中心。理论界就侦查机关获取的供述与辩解和其它证据的比例进行过实证调研。“据抽样调查统计结果显示，口供与其他证据之间的比值是虽然呈一种下降的趋势，但是这种趋势并不明显，这也从某种程度上表明了侦查对讯问的依赖程度并没有得到明显的降低”。侦查人员通常根据嫌疑人的口供去获取其他物证等，嫌疑人供述可以说是提起公诉的证据体系的基础。因此，嫌疑人的口供一旦遭到排除，整个证据体系就会动摇，侦查机关所作的工作就可能前功尽弃，这也导致检察机关不敢轻易适用排除规则。
    辩方的盘算和庭审突袭
    庭审对于非法证据排除程序的被动一方面是因为庭前准备的不充分。准备不充分是源于没有及时排除，而发现是排除的前提。在审查起诉环节，承办人仅依靠对各种讯问、询问笔录的审查，很难发现非法证据。困难主要来源于两点：一是发现渠道单一和发现能力有限。即使非法手段获取的笔录也总是呈现出合法的面貌，经过侦查人员的加工，形式上就存在违法表象的证据较少，甚至有的侦查人员还可以采取选择性地移送卷宗材料的措施来掩饰隐瞒非法取证的问题。二是部分辩护人、被告人掌握了非法取证的线索，基于自身利益的权衡或者是对检察人员的不信任（这一点在职务犯罪案件中更为突出），或者为了实现在庭审中的突袭等目的，故意在审查起诉阶段加以隐瞒不提供，有的甚至到了二审阶段才提出。由于承办人对非法证据线索的无知，故难以做好充分的庭审应对，一旦辩方在庭审中提出，很可能导致庭审无法正常进行，如果承办人庭审应对不当，很可能使被告人的供述产生动摇。
    排非的滥用和程序性辩护
    辩方还存在滥用排除证据程序的情况。在近年来的司法实践中逐渐出现“不辩实体辩程序，程序专辩合法性”的趋势，取证合法性质疑几乎成为重大刑事案件中必然提出的异议。程序性辩护作为一种新生的辩护手段，申请排除非法证据又是程序性辩护的重要手段，近年来该手段深受刑辩律师青睐，有个别律师极力采用对所有证据合法性均持异议的辩护方式，追求“庭审表演”的渲染效果，将辩护功能异化为向法庭施压的工具，“强扭”排除所谓的证据，故意引导被告人描述、渲染公安、检察机关的“非正常手段”，激化被告人家属的不满情绪，影响媒体，误导公众。面对这种无节制的程序滥用，也给检察机关的审查起诉工作造成了极大的负担，如果检察机关庭前的准备不充分，很可能造成庭审中的被动，阻碍庭审的顺利进行。