建设工程施工合同签订和履行的法律风险防范/苏发钧

建设工程施工合同签订和履行的法律风险防范
苏发钧　向芳
一、签订施工合同应重点把握的事项
    建设工程施工，是建设项目在完成工程设计和施工招标后进行建筑产品生产之前的最后阶段，具有投资大、周期长、风险环节多、管理难度大的特点，签订及履行施工合同应引起施工企业格外重视，把握并处理好下列问题：
    1、严格审查发包方资质等级及履约信用。
    施工单位对发包方主体资格的审查是签约的一项重要的准备工作，它将不合格的主体排斥在合同的大门之外，为将来合同能够得到及时、正确地履行奠定一个良好的基础。施工方承包的项目应当是经依法批准的合法项目，如果项目不合法会导致所签订的建设工程施工合同无效。因此，在订立合同时，应先审查建设单位是否依法取得企业法人营业执照、相应的经营资格和等级证书，审查建设单位签约代表人的资格，审查工程项目的合法性。另外还应对发包方的履约信用进行审查，以降低风险。
    2、认真审查施工图纸及招标文件，审慎提交投标文件。
    施工图纸是否符合业主的质量要求，是否符合国家的强制性标准，对该工程是否合法、工程是否能获得施工许可证有决定性的作用。实践中不排除因为设计的原因导致工程无法施工而被延误，甚至整个工程重新招标，从而损害施工单位的利益，因此在投标前施工单位应当认真研究。对招标文件施工单位也应当认真研读，因为一旦中标，招标文件、投标书都会成为施工合同的附件，对双方都有拘束力，如果不引起重视随随便便投标，合同履行过程中就可能追悔莫及。
    3、使用示范合同文本，并切实约定“专用条款”。
    建设工程施工合同涉及面广，自拟合同文本难以全面约定当事人的权利义务，往往造成一些不必要的疏漏，因此建议使用国家示范文本。目前普遍采用建设部与国家工商总局共同制定的GF-1999-0201《建设工程施工合同》示范文本。该文本由协议书、通用条款、专用条款及合同附件四个部分组成。签订合同前应仔细阅读和准确理解“通用条款”，这一部分内容注明了合同用语的确切含义，引导合同双方如何签订“专用条款”，当事人应根据工程及双方具体情况，据实约定并填写“专用条款”的内容；当“专用条款”中某一条款未作特别约定时，“通用条款”中的对应条款自动成为合同双方一致同意的合同约定。
    4、恰当约定工程的计价方式。
    常见的工程计价方式有三种，分别是总价包干、单价包干、成本加酬金。三种计价方式其实是有各自的适用特点的，不能不加考虑地随便选用。比如总价包干方式，适用于技术不是很复杂、图纸已经很稳定、工期也不是很长的工程，也就是合同风险已经基本明了的工程。但是，多数工程在施工过程中都会有设计变更、现场签证和材料差价的发生，所以明智地选择一般不约定“一次包死，不作调整”，但这仅是一种理想的状态，一般发包方都希望总价包干，而承包人都希望签可调价合同，到底签什么计价方式的合同，涉及到双方力量的平衡。如果选择可调价的合同，合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的签发、确认作出明确规定。关于材料涨跌价差可约定为：“若任一种建材政府指导价上涨或下跌幅度超过5%（具体比例双方可协商），则甲乙双方应在该指导价公布后十天内，按公布后的该建材指导价对原合同金额进行相应的追加或调减。”
    5、明确约定进度款的支付条件和竣工结算程序。
    一般情况下，工程进度款按月付款或按工程进度拨付，但如何申请拨款，需报何种文件，如何审核确认拨款数额以及双方对进度款额认识不一致时如何处理，往往缺少详细的合同约定，引起争议，影响工程施工，应当约定清楚。合同中也应明确约定参加工程验收的单位、人员，采用的质量标准、验收程序，须签署的文件及产生质量争议的处理办法等。此外，合同还应约定具体的竣工结算程序。
    6、具体约定工期顺延的情形和停工损失的计算方法。
    合同一般约定发生以下情形，经发包方或者监理单位确认，工期可以相应顺延：（1）发包方未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包方未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非施工方原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。同时，合同还应明确具体地约定非施工方原因发生停工时，施工方损失的计算方法，利于出现停工并发生损失争议时顺利向发包方索赔。
    7、预防工程定金、保证金或预付款陷阱。
    有的发包方并不是真正想把项目建设完工，而是想利用施工合同骗取承包方的定金、保证金或预付款。因此，凡交纳工程定金、保证金或预付款的应采取防范措施以降低风险。防范措施有以下一些：（1）核实发包方是否存在，过往的资信状况；（2）落实工程是否存在，是否办理合法报建手续；（3）发包方是否已落实工程后续资金（此点对垫资承包尤为重要，以防止垫付的资金被套牢）；（4）要求发包方提供财产抵押或第三人担保；（5）尽可能进行公证，并对发包方收取的工程定金、保证金、预付款由公证机关制作赋于强制执行效力的债权文书。
    8、明确监理工程师及双方管理人员的职责和权限。
    施工过程中，发包方、承包方、监理方参与生产管理的工程技术人员和管理人员较多，往往因相关人员职责和权限不明确或不为对方所知，造成双方不必要的纠纷。合同中应明确列出各方派出的管理人员名单，明确各自的职责和权限，特别应将具有变更、签证、价格确认等签认权的人员、签认范围、程序、生效条件等约定清楚，防止无权人员随意签字。
    9、详细约定违约情形及违约责任。
    工程施工合同就是发包方与承包方之间的法律，双方必须严格遵守，一旦违约，就应承担相应的法律责任。但在实践中，很多工程承包合同无违约责任，或违约责任订得不全面、不具体，无法操作。没有违约责任的承包合同对双方缺乏约束力，失去了订立合同的意义。因此，必须将承担或减免违约责任的条件、方式、时间等写明，以便日后履行。
二、履行施工合同最常见的纠纷及其防范
    建设工程合同的履行，归根结底就是三件事：工期、质量和价款，即工期要保证，质量要合格，价额要合理，这三点处理好了，就不会发生大的纠纷。
    1、工期问题。
    拖延工期的原因主要有：工地交付不合格，勘察不翔实导致地基处理复杂，施工中频繁变更设计，业主资金短缺工程款不到位致使施工方怠工、停工，有些大型工程还可能出现几个施工单位之间衔接、配合不顺畅，而延误工期。工期延误将带来一系列的问题。首当其冲的就是第三人责任。如果项目是商品住宅，就会涉及到向购房人交付的问题，推迟交房会产生一系列的索赔发生；如果是部分工程停工（比如土建工程），就会影响后续工程的进行，会引发材料的品质变化，材料堆放的保管费用等等。此时施工方要开展以下工作：如果是施工方以外的原因导致施工无法进行，应及时向有关关联方发函，提醒其采取相应措施以减轻停工带来的损失；如果是因发包方未按期支付工程款等原因而主动停工，则需事先邀请律师共同分析停工是否是一个有力的措施，研究停工时享有的权利，决定停工后应分别向承包商发函提出复工条件，向上游、下游单位发函做好解释工作。
    2、质量问题。
    造成工程质量问题的原因很多，一般有以下几种：
    （1）设计缺陷引起的质量问题。工程设计是由发包方自己委托设计单位完成的，交由施工方执行，这就存在一个责任承担的问题。施工方应以图纸执行人的身份审核图纸，并且要从施工合理性和安全性的角度指出设计缺陷。
    （2）施工作业本身的问题。施工作业本身的问题经常发生在隐蔽工程，如果事后发现就明显滞后了，这就要求施工方应将已经完成的隐蔽工程及时交付验收，确保隐蔽工程质检无误再进行下道工序。施工方不能忽视施工组织方案，应当针对具体工程的特点量身定做施工组织设计方案。
    （3）质量保证体系。质量保证体系实际上是由一整套文件组成的。例如工地现场的材料管理体系，一些重点的、公共的工程或者对质量有特别要求的工程，需要双方共同选择一个中立实验室做材料检验工作。除了选择这个中立实验室之外还要注意送检方法，是在监理工程师的监督之下提取样品封存送检，还是由施工单位或者材料单位自己封存送检，再交给各方面检验报告，这二者之间的差异非常大。所以，工地管理问题是一个严格而科学的问题，应把它纳入到质量保证体系中严格执行。此外，还有工程的验收、检验方法，在质量保证体系中也要作出规定。
    3、价款问题。
    价款纠纷实际上就是结算纠纷。在工地上经常会发生洽商、技术变更，但是有了洽商、变更不一定就会导致合同价款的改变。工程价款的结算必须要有证据的支持，证据的搜集要求工程双方在工地现场特别注意将技术签证转化为经济签证。在工程签证工作中应注意以下几方面的问题：
　　（1）凡是发生工程设计变更，均必须由发包方书面告知施工方，方可组织实施。施工方无权擅自对原工程设计方案进行变更，否则发包方有权对设计变更调整的工作量不予认可并追究施工方的违约责任。
　　（2）施工方必须按照施工合同约定的时间，向发包方或监理单位提交已完工程量的报告并要求其签收。若发包方未能按期定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，则施工方可以停止施工，并由发包方承担违约责任。在因发包方原因造成停工时，施工方一定要在合同约定的时间内向发包方书面发函并说明停工理由。
　　（3）所有工期顺延均必须由施工方向发包方书面提出具体要求顺延的天数。施工方应在顺延工期情形发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。如果施工方仅仅是在函件中指出上述事实并提出要顺延工期，但并未明确提出顺延的天数，则工期仍无法顺延。在现实中，不少施工方确实曾经针对设计变更、甲供材不及时、甲方支付工程进度款不到位等情形向发包方或者监理单位提出了工期顺延的请求，但是并没有明确提出顺延的天数，这往往导致日后在诉讼过程中法院认定工期不应当顺延而判罚施工方承担高额逾期竣工违约金，致使施工方付出了沉重的代价，教训尤为深刻。
    （4）发生合同价款调整的情形施工方应及时向发包方发函。施工方应在设计变更、政策性价款调整、工程造价管理机构的价格调整等发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知发包方。如果施工方没有在规定时间内书面通知发包方，则发包方有权不进行调整。
    （5）工程完工后施工方应及时向发包方提交竣工验收报告并要求发包方签收。施工方应注意竣工验收备案表上载明的竣工时间应与实际竣工时间保持一致，以免在日后的诉讼中发生竣工时间约定不明的问题而对施工方不利。在工程竣工验收报告经发包方认可后28天（或者合同约定的其他时间）内，施工方应及时向发包方提交竣工结算报告，发包方拒绝签收竣工结算报告的，施工方可以采取公证送达的方式提交。施工方如果未能在约定时间内向发包方提交完整的竣工结算报告，经发包方催促后14天内仍未能提供，则发包方有权根据已有资料自行进行审查，责任由施工方自负。
    4、慎重签订补充协议或会议纪要。
    补充协议或会议纪要是施工合同的组成部分，个别协议或纪要甚至对工期、质量标准、付款方式、结算方式、违约条款等合同条款进行了重大修订，有时候往往就是凭一份关键的补充协议或会议纪要而导致案件胜诉或败诉，十分重要。如果在施工过程中需要与发包方达成补充协议、会议纪要或者应发包方要求出具书面承诺函时，应严格按照施工方内部的合同评审程序进行合同审核，及时将有关函件在签字盖章前送交施工方总部各部门进行审查，并报施工方高层领导同意，从而最大限度规避公司经营风险。
    5、注重法律文件的有效送达。
    一旦合作的双方发生纠纷，任何一个细节都可能成为主张权利的障碍。看一家企业的管理水平，首先要看企业在履行合同过程中的签证意识，尤其是送达的管理。可能一些施工企业提交了很多工程量报告、停工通知等等，但只是交给了发包方，自己手上没有留存提交了这些法律文件的证据，一旦对方不承认收到，施工方就傻眼了。为了防范这一风险,可以采取以下的做法：（1）所有提交给发包方、监理方的法律文书均一式两份，一份交送达对方，另一份要求对方的有权签认人签字后留己方保存；（2）如果对方不愿意签字，可以采用EMS邮寄送达的方式，在备注中写清楚邮寄资料的包含主要内容的文件摘要；（3）邮寄不能送达时或者比较重要的文件可以采用公证送达的方式。没有有效的送达就没有充分的权利，有效送达法律文书应当成为施工管理的重要内容。
    转载本文须载明下列作者信息：

    苏发钧律师，四川发现律师事务所合伙人、党支部书记，谈判律师网（http://www.tpan.cn）创办人，擅长公司、合同、建筑工程、知识产权诉讼及非诉法律实务。
    向芳律师，四川发现律师事务所专职律师，四川大学法学硕士，四川省律师协会妇女维权专业委员会委员，擅长公司、合同、建筑工程、知识产权诉讼及非诉法律实务。
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