中国道路与全球价值（下）

左卫民  四川大学法学院  教授               
  三、既往的经验与教训之反思
　 当下，针对即将进行的第三次刑事诉讼法“大改”，学界关于如何改革一些“在他们看起来不尽合理的”条文与程序规则的研讨，正方兴未艾，且主流往往期望尽快、尽多地改革。笔者对此不以为意，因为在1979年刑事诉讼立法所确立的基本框架难以动摇的前提下，在1996年刑事诉讼法的改革性条文尚未完全落实的背景下，在中国社会变革的体制性因素已经明确且难以发生大变的格局下，中国2009年（或2010年）刑事诉讼立法，乃至以后的第四次、第五次立法修改势必所改有限。那么，笔者关注什么呢？与近期颇为热烈地回顾、总结与反思30年改革开放一样，笔者认为也非常有必要总结30年来中国刑事诉讼的制度建设，尤其是要归纳其中最为重要的经验教训，以为未来几十年，特别是后一个30年的制度建设与改革指明方向，提供指引。
　 首先，从建构理性优先转向兼顾考虑实践理性，这或许是30年来刑事诉讼制度建设最为重要的经验。无论是1979年立法与1996年立法，还是中央司法机关的司法决策，在相当程度上都有强烈的建构理性色彩。然而，实践表明，这种基于规范性论证和设计的改革模式却屡遇挫折，尤其是当建构与推行一种全新的制度机制时更是如此，如1996年刑事诉讼法所确立的对抗式庭审制度因证人普遍不出庭和缺乏对抗式审判所需的全面与深入的知识与技能，而基本上沦为了形式化的条文。反观几乎与之同步的中国经济改革，由于采用了一种基于演进理性的试错机制——无论是自下而上的实践性试错（如家庭联产承包责任制），还是自上而下的政策性试错（如经济特区、财政分级包干），则取得了伟大成就，当然也付出很大的代价。[21]两种不同的改革进路，两种不同的结果，能否引起我们对中国刑事诉讼制度建设具体路径的反思呢？过往一味地依靠建构理性，并以西方法治国家的制度为参照样本来推进中国刑事诉讼制度法治化的改革道路，定能达致我们的理想吗？即使能达致，此间的改革成本是否一定最小呢？值得欣慰的是，针对前二十多年过分注重建构理性的立法推进改革模式所出现的问题，近十年来司法实务界尤其是基层司法机构，对试点改革越来越重视，甚至开始为最高司法机关所接受（如最高检正在推行讯问的录音、录像措施）。尽管这些“试错式改革”还未成为刑事诉讼改革的主流方式，但笔者希望并相信，鉴于这些方式的实效性，尤其是在中国经济、政治改革中的成功实践，未来的改革可更多、更大范围地采用类似改革方式，包括允许基层司法机关试错，立法与高层司法机关推行有限试点、试验式的立法与司法政策，尽管这种改革方式也有一定的成本代价。事实上，“大改”后针对其施行中问题推行的所谓的“小改”，在很大程度上不也是对错误进行修正或对不合时宜的立法进行调整吗？！
　 其次，从单向度的政策——执行机制向多角度的互动型政策机制转变。传统中国的政治属于上命下从的威权式体制，这种体制在30年的改革开放中渐渐被打破。回望中国30年的经济体制改革，我们可以发现，具体的改革既不是完全的自发诱导，也不是单纯的政府强制推动，而是通过包括威权式主体与非权威式主体等多元主体共同参与、分担决策，基于试错的实践、不断地认识与反思，先促成普遍意识的形成，进而推动具体改革的展开。尽管经济改革的经验并不完全适用于刑事诉讼的改革，但其中的多方参与机制、决策层与非决策层的上下互动，以及弱化强制推行的制度变迁方式，还是值得借鉴。事实上，中国刑事诉讼领域并不缺少类似可资利用的资源，也不缺少可能的多方参与主体。刑事诉讼学界与司法实务界自不用提，媒介与普通民众对刑事诉讼制度法治化的热情，也不比对经济体制改革的关注要差。试想前些年各界对冤假错案的反思与讨论，各方提出的对策，尤其是对杜绝刑讯逼供所提出的多种举措，这不是明证吗？最近十多年以来，立法者与司法实务者之外的其他主体特别是学者对刑事诉讼制度如何改革的影响越来越大，一种多方参与、各方互动型的制度变迁方式也在实践中悄然兴起，尽管非常微弱，更谈不上是主流。鉴于经济改革领域已经证明了这种多方参与、多角度互动的方式，乃是一种有生命力的制度变迁方式，我们也应当鼓励与推动这种方式在未来成为更加广泛、更为重要的刑事诉讼制度建设机制。因为这种方式的广泛参与性既能聚集集体智慧、发挥各界的积极性，也能铸造出可操作的理性方案。因此，当下中国刑事诉讼制度建设中已经出现的试点实验或改革，可以在更大范围内被强调与运用，“摸着石头过河”同样也应当成为刑事诉讼制度建设与改革的座右铭。根据试点的结果，总结经验、挫折与教训，完善所尝试的改革举措，再试点与实验乃至普遍性立法，则可以成为未来改革的康庄之路。
　 最后，制度建设考量应该包含综合性与平衡性。如果从立法内容观之，30年建设与改革的成就自然是突出的，但一个必须承认的事实是，部分条文的实践生命力微弱甚或完全沦为具文。究其原因，笔者以为，这在很大程度上与规范拟制的具体考量相关。一般而言，中国法律规范拟制除了会考虑历史经验教训与域外制度样本这两大因素之外，还包括决策者对当下战略任务与未来理想图景的认知。考量多种因素，可以避免制度建设的单面相性、绝对性，实现相对的平衡性，这使刑事诉讼法在相当程度上既具有现实的适应性与可操作性，又具有理想性、发展性以及一定的认同性。但问题是这种多元考虑并未贯彻始终，也未始终平衡，要么过于关注现实，尤其是司法者的能力、资源、利益取向，要么考虑过于理想，特别是理想性域外因素过重，而后者正是部分刑事诉讼法条文沦为形式化条文的重要原因。一旦这种多元化的考量失衡，必然会导致立法的保守与停滞同激进与理想相伴而生，以致形成冲突的面相。这尤以1996年立法及此后的一些改革举措为甚。有鉴于此，未来如何更为充分、全面地考量多种因素，恰如其分地融合不同成分，如何兼顾现实与理想，实在是一个立法者、司法者乃至学者所共同面临的重大问题。循此问题，未来更为重要的命题可能是，如何坚持从本土实际与民族整体、长远利益出发来认知现状的历史延续性与相对正当性，认知中国传统的历史贡献，从而创新性地运用中国本土的司法机制；但又反对固守传统与当代模式中的糟粕，并借鉴与运用域外成功的法治观念与机制。因此，在面对难以逆转的全球化进程与西方的话语霸权及其利益格局时，保持自我的独立思考，并创造性地发展民族的本土资源，是中国刑事诉讼法学者与立法者、司法者光荣而艰巨的使命。
　 四、未来如何：中国道路与全球价值
　 近来，一个关于中国改革开放30年讨论所提出的命题——中国道路与全球价值的讨论，正日益热烈。如果说中国改革开放所取得经济与政治成就堪称于此，那么中国刑事诉讼制度建设的30年又是以何种道路走过来的呢？这种道路可否称为独特的“中国道路”呢？它的“全球价值”又在哪里？在笔者看来，这一命题在很大程度上与我们究竟应该如何评价30年中国刑事诉讼的制度建设相关。对此，人们见仁见智，不同的致思路向与改革立场，可能有截然不同的回答。对于秉持西方经典自由主义法治路线的理想主义者来说，中国30年刑事诉讼制度所发生的改变不是太“大”，而是太“小”，中国刑事诉讼制度的改革完全应该以更快的速度向西方法治国家看齐。依此而论，所谓中国之路当是朝向普适、接轨国际之路。与此相反，实务界的一些人士基于“国情论”与社会秩序的考量，并不完全赞成中国刑事诉讼制度应该朝向西方模式“大步跨越”，就此而言，中国道路就是本土的保守型现实之路。对于这两种典型的判断，笔者并不愿意直接予以评论，这不仅是因为笔者反对两分式的决断论，更是因为笔者坚决摒弃“意识形态”式的路数，尤其是在研究对象为一种“历史性事实”时。按照伊格尔斯的观点，每个个体都是最真实、最鲜活的，也是独特的；每个时代都拥有其自身的结构和特点。如果强行把它们划入统一的规则，往往就抹煞了它们最本真的东西。[22]在这一意义上，或许我们更应该回到中国刑事诉讼制度建设30年的历史本身之中来寻找它“最本真”的东西。笔者以为，中国刑事诉讼制度建设30年最本真的东西是，中国通过自己较为独特的方法，逐渐摸索出了中国刑事诉讼现代化的中国之路与中国之图景，初步地构建起了刑事诉讼法治化／现代化的初步制度框架与观念基础，为刑事诉讼的进一步改革奠定了良好的基础。
　 必须承认，如同很多后发性国家的法治化建设策略一样，中国刑事诉讼制度建设的30年，在很大程度上还是借鉴与模仿域外法治发达国家的30年。就制度变迁的成本而言，这本身并没有问题，特别是在全球化的时代中，借鉴与模仿可能就是题中应有之义。但不知我们是否已察觉，域外的观念与机制似乎已经在某种程度上“殖民”了中国学人的理论思维，驱逐了中国传统资源与本土理论，而本应发展出的自己的认知话语与理论解释的思维动力，却被自我流放了。就刑事诉讼而言，我们成功地实现了低度法治，然而在追求高度法治的目标时，我们似乎越来越多地远离本土、拥护国际、拿来甚多、创造甚少，以至于在国际交流中沦为单向度的学习者、接受者，本土制度则沦为被批评对象。因此，所谓的中国道路，似乎并未充分地显示出其独特性与全球价值，反而是在某种程度上成为了拷贝域外之路。显然，相较于中国的经济学与经济学人，中国法学与法律人在理论贡献与制度创新上，的确远远不如。在全世界都关注与讨论中国奇迹的时候——他们基本上所指的都是“经济奇迹”，什么时候我们能像法国人为世界献出《拿破仑民法典》及《拿破仑重罪审理法典》、英国人创造出“正当程序”、美国人创造“违宪审查”一样，为世界贡献出我们的法治理论与制度呢？如果说我们历史上曾创造出东方式的调解，且受到世人肯定甚至借鉴使用，那么在21世纪里我们又可以作出什么创新呢？
　 然而毋需气馁，如果愿意以一种科学与客观并兼有历史主义的视界来审视中国30年的刑事诉讼制度建设，我们还是能在这一历程中发现一些“中国道路”的端倪，中国市场经济改革的独特策略同样可以在其中觅得：30年中一直就存在，且时下越来越明显的“试点性改革”与“试错性试验”，难道不可以理解成是一种中国刑事诉讼制度改革的“摸”吗？笔者在上文辨析出来的总结式“大改”及之后伴随的适应式“小改”，这又何尝不是中国刑事诉讼改革中的“中国道路”呢？或许可能有人会认为中国刑事诉讼制度的改革并未取得如同市场经济改革那样耀眼的成绩，所以不大愿意承认抑或接受这种“中国道路”。[23]但如果肯超越某种在很大程度上已经固化的“新意识形态法学”的研究思路[24]去客观地认知中国刑事诉讼的话，我们还是不得不承认，虽然30年中国刑事诉讼的制度建设难称高度成功或相当独特，但其一直处于未有停止的摸索之中，且渐有成就。总结过去、摸索试点的现实主义取向的改革之道便是其出彩之处，并已达致低度法治。未来中国刑事诉讼建设的成功之道取决于如何在各种改革的驱动要素之间以及可能的变革之路之中互动，遵循实践理性，充分考量各种复杂因素，渐渐摸索与建设中国式的现代化的刑事诉讼制度图景，经由中度法治达致高度法治。如果能如此，则可为其他国家尤其是发展中国家提供一幅西方图景之外的成功的东方图景。鉴于此，笔者在此殷切地期望，再过30年，我们可以理直气壮地向世人就中国刑事诉讼制度变迁交出“中国道路与全球价值”的满意答卷。显然，这有待中国刑事诉讼法学人与立法界以及司法实务界的共同努力，而要努力的方向，自不待言。                                                                                                                                 注释:
            [21]英国学者戴维·皮林最近在英国的《金融时报》上撰文，将中国的市场化经济体制改革进程概括为“摸”。参见（英）戴维·皮林：《“摸”论：中国式的渐进改革》，http：／／www．ftchinese．com／story．php？storyid=001023789，2009年3月18日访问。
[22]参见（美）格奥尔格·G·伊格尔斯：《德国的历史观》，彭刚、顾杭译，译林出版社2006年版，第26～27页。
[23]除此之外，笔者以为还有以下两个方面的原因：一是中国刑事诉讼制度改革所采用路径的独特性，本身可能并不清晰，尤其是在比较借鉴的变革模式的印照之下，这一独特性更显得昏暗；二是刑事诉讼法学界并未如同经济学界那样有意识地去讨论中国刑事诉讼制度变迁的“道路”问题，一种“集体性的无意识”导致了某种程度上的“问题无意识”。
[24]关于刑事诉讼法学研究中“新意识形态”的界定与评判，可参见左卫民：《范式转型与中国刑事诉讼制度改革——基于实证研究的讨论》（待刊稿）。