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吴泽勇 河南大学 教授
德国2004年的《反不正当竞争法》改革中，最引人瞩目、同时也引发了最多争议的是新法第10条的引入。根据该条规定，就故意从事违反《反不正当竞争法》第3条、第7条的商业行为，并且基于大量消费者的负担而获益的行为人，经该法第8条第3款第2-4项授权行使不作为请求权的主体可以行使请求权，要求其将不法收益上交联邦财政。由此，德国竞争法上的团体在不作为请求权之外进一步获得“撇去不法收益请求权（Abschopfungsanspruch）”，所谓“团体诉讼”的内容，也由传统的不作为之诉拓宽到金钱给付之诉。由团体提起的撇去不法收益之诉在德国法上没有先例，在比较法上也被看作独一无二的创举。但这一制度遭遇的批评之多，批评观点的跨度之大，也几乎可以用“前所未有”来形容。广受批评并不足以证明一项改革是失败的，它也许只表明这项改革涉及了一些“敏感问题”，这些问题可能是理论的，可能是实践的，也可能是利益的。比较法学者关心的是：首先，有什么问题是必须解决而现有制度无法解决的，以至于德国立法者不得不引入一种新的诉讼形式？其次，新制度的构造如何，针对它的批评观点又主要指向了哪些方面？最后，在这一制度运行5年之后，我们可以对其效果作出怎样的评价？这类追问一方面带领我们理解撇去不法收益之诉，进而完整理解整个德国团体诉讼制度；另一方面，也因其涉及群体性法律救济领域的诸多基本问题，而有可能带来一些一般性的启示。
一、《反不正当竞争法》第10条的诞生
（一）一个法律实施的漏洞
在立法理由书中，立法者明确指出，引入撇去不法收益之诉是为了“让不正当竞争不再合算”。{1}(P13)这源于德国市场竞争领域流行的一个说法：“不正当竞争总是合算的(unlaut-erer Wettbewerb lohnt sich immer)”不正当竞争之所以“总是合算的”，是因为德国法对于分散性侵害（Streuschaden）的法律救济存在漏洞。
所谓分散性侵害，是指那种同时侵害众多受害人，但是每个个别受害人的损失数额却都很小的侵害行为。{1}(P23)在学术著作中，这类侵害常常又被称为小额分散性侵害（Bagatell-und Streuschaden）。作为例子，可以想到的比如网络商店没有任何法律依据的扣除小额价款、色情电话热线就没有发生的电话收取费用、厂家提供的商品分量稍微低于包装上的标示，以及调换医学、药物和生活用品的有效成分，等等。正是在这些案件中，德国《反不正当竞争法》的实施存在明显缺陷。
在德国《反不正当竞争法》上，针对不正当竞争行为的追诉机制主要有竞争者与相关团体提起的不作为之诉和撤销之诉、竞争者提起的损害赔偿之诉，以及针对严重违法行为的刑事处罚。但对于小额分散性侵害，这三种追诉机制几乎都无能为力。不作为之诉与撤销之诉指向未来，它最多只能让不法厂商停止其不正当竞争行为，而不能剥夺其通过不法行为已经获得的收益。{2}(P559)而在实践中，企业通过虚假宣传—比如引用虚假的或者过期的质量鉴定证明，常常能在短期内诱使大量消费者作出购买决定，并因此获得巨额收益。{3}(P623)竞争者损害赔偿请求权可能也会涉及侵害大量消费者利益的违法行为，但二者并不必然重合。并且，由于侵害要由所有同行企业分摊，每个企业实际遭受的损害常常并不能高到足以让其提起诉讼。{4}(P1949)尽管德国竞争法上一直存在通过刑事处罚制裁严重不正当竞争行为的机制，但这类机制在《反不正当竞争法》的实施中的作用相当小。只有对那种被认为特别危险的案件，刑事条款才作为补充机制发挥作用；{3}(P623)在德国《反不正当竞争法》的传统中，“刑法的大棒”是陌生的。
就此类侵害行为，消费者多数时候享有民法上的请求权。这可能是根据民法第280产生的基于合同的损害请求权，也可能是根据民法第823条或者第826条产生的基于不当得利或者侵权行为的损害赔偿请求权。{5}(P1130)但这里的问题不是能否找到一种请求权基础，而是权利如何才能真正被实现。由于单个损害数额与追诉成本及风险的不成比例，不行使权利是受害者的通常选择。{6}(P67)这种“理性的漠不关心”{7}(P46)被认为是小额分散性侵害救济面临的最大难题。正如学者指出的，以个人损害作为基本关注点的民法救济方式，对于因一起不正当竞争行为而以相同方式受损的大量消费者的利益救济，并不适合。{8}(P1949)其结果，对于已经发生的小额分散性侵害，行为人几乎不用担心受到制裁；{9}(P113)行为人经由此类侵害获得的收益，也几乎没有被剥夺的可能。{2}(P559)一句话：“不正当竞争总是合算的”。
（二）一种自成一体的制度
在德国，引入消费者损害赔偿之诉的讨论在1970年代即已开始。{10}1978至1986年间，社会民主党（SPD）先后三次提出修改《反不正当竞争法》的议案。{6}(P15)提案不仅赋予了消费者在《反不正当竞争法》上的损害赔偿请求权，而且规定，消费者可以以书面形式将其请求权让渡给有资格的团体，以便其权利能够集中行使。{11}但是，由于当时普遍存在的对于团体滥用诉权的担心，社会民主党的提案最终无功而返。
2003年前后的《反不正当竞争法》修订从一开始就走上了一条完全不同的道路。正式公布的第一份草案—即2002年6月7日的“教授草案”—规定：如果消费者因为“有计划的误导”而接受了企业供应的产品或者服务，则第8条第2款第3项上“具有合法资格的机构”可以请求撇去企业以消费者的代价而获得的收益。{12}(P1317)这被称作团体的“额外收入请求权（Mehrerloseanspruch）”。与上世纪七、八十年代的几个草案相比，新规定至少在两个方面特别引人瞩目。首先，它放弃了引入消费者个人损害赔偿请求权的努力。尽管司法部工作小组中也有人提出这类动议，但最终遭到否决。立法者就此提出的理由是：引入消费者个人请求权将给企业带来极大的负担，而这种负担只有通过降低实体法保护水准、进而降低企业风险的方式，才能被经济界所接受。因此，引入消费者个人请求权在结果上对消费者保护未必有利。{1}(P22)其二，新规定旨在惩戒违法者，而非补偿受害人。“不同于损害赔偿请求权，撇去不法收益请求权的目的不在于个人损害的补偿。因不法行为遭受损害的消费者恰恰不享有这一请求权。该请求权提供的并非一种利益补偿机制，而是一种有效的威慑机制。”{1}(P25)因此我们看到，团体提起撇去不法收益之诉的资格不是来自消费者个人请求权的让渡，而是基于法律赋予团体自身的请求权；团体提起撇去不法收益之诉的胜诉所得，不是返还受害者个人，而是直接上交国库。这些不同让新的规定得以避开（比如让渡模式之类的）各种群体性损害赔偿机制的操作难题，但同时也让该制度的法律性质变得模糊不清。
如何确定撇去不法收益请求权的法律性质，或者换句话说，如何对这种新型请求权加以归类的问题，不能简单地看作是一种理论操作游戏。在法解释学传统根深蒂固的德国，每个法律领域都发展出了专属于本领域的法律原则，这些法律原则建立在过去的规则、学说和判例之上，又作为未来法律解释活动的指南发挥作用。这种背景下，一种新制度被归入哪个法律领域，就意味着它要适用这个领域的法律原则，纳入相应的法律解释框架。就撇去不法收益请求权，人们最容易想到，但也最容易排除的归类是民法上的损害赔偿请求权。因为，不法行为的实际受害人恰恰并不享有这一请求权。{9}(P16)相对接近的是民法上的不当得利请求权(BGB812ff)。与撇去不法收益请求权一样，不当得利请求权同样指向某种获益的返还，而不考虑获益人是否有过错。但撇去不法收益请求权不能归入不当得利请求权，因为撇去不法收益之诉的胜诉所得并不属于因不法行为遭受经济损失的消费者，而是直接上交国库。{3}(P615)出于大致相同的理由，撇去不法收益请求权同样无法归入德国民法上的交还不法收益请求权（BGB 852){13}(P1142)或者欧洲知识产权法（2004/48/EC）上的交还违法所得请求权{4}(P1951)。除了上述民事实体法上的可能归类，由于撇去不法受益之诉中诉讼资格主体与诉讼所得受益人的分离，人们还会想到民事诉讼法上的诉讼担当。但是这种联想却不符合法律条文的明文规定：按照《反不正当竞争法》第10条，起诉主体提起撇去不法收益请求权的依据是其自身请求权，而不是作为国家的诉讼担当人。{3}(P593)撇去不法收益之诉的胜诉所得流向国库，这只是团体撇去不法收益请求权在内容上的一个特征，并不能从诉讼担当的意义上来理解。{4}(P1952)
由于上述请求权类型看上去都无法涵盖撇去不法收益请求权，多数学者宁愿将其看作一种“自成一体的请求权类型”(Anspruch sui generis) 。这种请求权的目的不在于补偿权利主体所受侵害，而在于撇去违法者因不法行为所获财产增益，进而对不法行为产生威慑效应。{3}(P593)立法者固然有权通过引入新制度来解决新问题，但上述结论对德国法律家来说却是无可奈何。这意味着，各个传统法律领域中的法解释资源在撇去不法收益之诉的实践中都不能适用，这一制度“应根据其自身的目的和保证其操作性的需要来加以解释”。{3}(P593)
二、《反不正当竞争法》第10条的内容
（一）法律关系主体
与一般民事法律关系不同，在撇去不法收益请求权涉及的法律关系中，同时存在三方主体。
1．责任人
撇去不法收益请求权的责任人，是故意从事《反不正当竞争法》第3条或第7条禁止的商业活动，并且基于大量购买者的负担而获益的企业。如果违法活动先后涉及多家企业，权利人可以针对其中任何一人主张撇去不法收益请求权。每个违法企业就其所获不法收益，单独承担交付责任。多个违法企业之间不存在共同责任关系。{5}(P1159)
2．权利人
撇去不法收益请求权的权利人，是《反不正当竞争法》第8条第3款第2-4项规定的团体，即工商业团体、消费者团体、工商业协会和手工业者协会。考虑到撇去不法收益请求权的惩罚性特征，请求权主体不包括《反不正当竞争法》第8条第3款第1项上的竞争者。{1}(P24)
3．受益人
请求权人与请求权的受益人分离，是撇去不法收益请求权的一个重要特点。不管主张该请求权的是哪一个团体，最终受益人都是联邦财政。{5}(P1160)而追诉团体只能请求权联邦政府就其追诉活动所生必要成本加以补偿。
（二）事实要件
根据《反不正当竞争法》第10条第1款，就“故意从事违反《反不正当竞争法》第3条或第7条的商业活动，并且基于大量购买者的负担而获益”的行为人，可以主张撇去不法收益请求权。根据这一规定，撇去不法收益请求权的构成要件包括以下三个方面。
1．违反《反不正当竞争法》第3条或第7条的商业活动
与《反不正当竞争法》第8条和第9条一样，第10条上的撇去不法收益请求权也以违反该法第3条或第7条的商业活动的存在作为基本事实要件。根据《反不正当竞争法》第3条，不正当商业行为只有“有可能对竞争者、消费者和其他市场参与者造成并非微不足道的损害”时，才会被禁止。这意味着，“有可能对竞争者、消费者和其他市场参与者造成并非微不足道的损害”本身就是判断不正当竞争行为的要素之一。{4}(P1954)根据学者的归纳，属于撇去不法收益请求权适用范围的商业活动主要有直接损害消费者、通过广告进行误导以及不正当和骚扰性的直销三类。{6}(P25)其中，第一类违法商业活动包括无端收取小额款项、欺骗性包装、假冒商品、虚假标示、不适合交易的产品、使用非法一般商业条款、博彩引诱等；第二类违法商业活动包括滥收额外电话费、虚假中奖通知、关于产品特征的误导、违反电子交易中的信息义务等；第三类违法商业活动包括传真广告、手机短信广告等。
2．故意
《反不正当竞争法》第10条仅仅适用于“故意”违反有关条款的不正当竞争行为。在2003年1月23日的专家草案中，关于违法行为主观要件的要求是“故意或者重大过失”。{14}(P299)起草者就此给出的理由是：首先，如果将撇去不法收益请求权同时适用于所有类型的过失违法，那么将会给那些在合法与违法的边界活动的企业带来巨大风险。这种风险对于竞争者个人损害赔偿请求权是正当的，对于撇去不法收益请求权却是不恰当的。因为，后者的适用范围，毋宁是受害者不会起诉的那些案件；这一请求权的目的也不在于补偿受害人，而在于实现一种有效的威慑。其次，将撇去不法收益请求权的适用范围限定在“故意”行为，则过于狭窄。因为，这一要件证明起来非常困难。只有同时适用“故意”和“重大过失”两种主观要件，才能让所有显而易见的违法活动都受到撇去不法收益的惩戒。{14}(P309)在2003年5月7日的政府草案中，“重大过失”要件被删除，撇去不法收益请求权的适用范围仅限于“故意”违反《反不正当竞争法》的行为。{1}(P7)在立法理由书中，立法者重复了专家草案理由书的前半部分—只是把“所有类型的过失”改成了“过失”，同时未加说明地删除了涉及“重大过失”的后半部分。换句话说，立法者完全没有回答，为什么撇去不法收益请求权的适用范围被仅仅限定于“故意”违法活动，而不是象专家草案中规定的那样，同时适用于“重大过失”的违法活动。{3}(P639)就这一限定是否合适，学术界存在完全不同的评价。
“故意”要件满足，有两种可能情形。一是行为人明知其行为违反《反不正当竞争法》第3条或第7条，并且希望这种后果发生；二是行为人至少知道其行为有可能违法，但却接受这种后果发生。前者被称为“知道且希望违法后果”(Wissen und Wollen des rechtswidrig Erfolgs)，后者则被称为“间接故意(Bedingter Vorsatz) ”。{5}(P1163)就“故意”的程度标准，不要求行为人对其行为的违法性有清晰的法律知识，一种“外行人的一般评价（Parallelwertung inLaiensphare）”就够了。具体的说，如果根据行为人的事实知识，他必须认识到其行为违法，或者根据他所了解的事实情况，他不能排除这种判断，那么就构成了“故意”。{13}(P1142)
3．基于大量购买者的负担而获益
撇去不法收益的金额仅限于行为人基于大量购买者的负担所获收益。就这一要件，有一系列的概念需要澄清。
(1)负担（zu Lasten)
在2003年1月23日的专家草案和5月7日的政府草案中，关于撇去不法收益金额计算方法，都使用了“基于……的损失”(auf Kosten)的表达。按照政府草案理由书的说明，“只有行为人的收益与购买者的财产损失直接对应时，该要件才成立。这种损失，包括任何经济上的不利状况。在确定这种不利状况时，需要考虑由不法行为人引起的对待给付。如果不法行为人得到的对价完全合理，而且购买者也没有遭受特殊损失—比如某种没有该不正当竞争行为就不会发生的支出，则原则上不构成财产损失。”{1}(P24)在2003年6月20日的声明中，联邦参议院要求废除该规定，因为这要求原告一方必须就购买者的财产损失进行主张和证明，而这在多数案件中成本高昂，并会给法院带来巨大负担。{1}(P34)政府没有接受这一批评，因为在其看来，撇去不法收益请求权只应适用于那些“购买者被欺诈的案件”。{1}(P43)在联邦议院法律委员会2004年3月24日的修改决议中，“基于……的损失(auf Kosten)”被改成“基于……的负担(zu Lasten) ”。这意味着，“撇去不法收益请求权的成立不以个别损害的查明为条件。不法行为让大量购买者遭受经济上的不利，是必要条件，也是充分条件。{15}(P21)
但是，就“基于大量购买者的负担”要件的解释，仍然存在分歧。立法文本对此助益甚微：无论政府草案理由书，还是联邦议院法律委员会修改决议的理由说明，都没有解释清楚，到底在何种情况下，购买者才算是遭受了经济上的不利。{5}(P1168) Kohler认为，“基于大量购买者的负担”产生的收益，仅指那种与购买者的财产损失直接对应的收益。这意味着，一方面，只有那些直接作为合同相对人的购买者才能被考虑；另一方面，只有财产损失才能被考虑。举例言之，在因为不正当电话广告而达成合同的情况下，如果价格合理，那么不法行为人因此获得的收益就不属于《反不正当竞争法》第10条规制之列。{13}(P1143) Alexander则对“基于……的损失(auf Kosten)”作宽泛的解释。在他看来，应当从“侵犯购买者竞争法保护的利益”的角度上理解“基于购买者的损失”要件，而不必以财产损失的存在为前提。按照他的观点，Kohler作为例子举出的因为不正当广告而达成合同的情况，恰恰属于《反不正当竞争法》第10条适用范围。{16}(P418)在Von Braunmuhl他看来，立法者用“基于……的负担”代替“基于……的损失”，就意味着他不再要求不法收益与购买者经济状况恶化之间存在直接关联。因此，不涉及直接财产损失的其他损害同样符合该要件的要求。{3}(P646)Micklitz{5}(P1171)、Gold-mann{4}(P1961)也都试图对该要件作尽量宽泛的解释。
(2)购买者(Abnehmer)
根据政府草案立法理由书，这里“购买者”不只是指消费者(Verbraucher)，而是指所有市场参与人(Marktteilnehmer)。{1}(P24)《反不正当竞争法》意义上的市场参与人，除竞争者和消费者以外，还包括所有其他作为商品或者服务的提供方和需求方活动的人。联邦参议院认为“购买者”概念太不清晰，建议将其进一步限定于作为商品或者服务的“合同相对人”出现的市场参与者。{1}(P34)这一建议没有为立法者采纳，却受到个别学者的支持。比如，Kohler就将“购买者”限定为违法行为人的“直接合同相对人”(unmittelbaren Vertragspartner){13}(P1145)其他一些学者不赞成这样的限定，主张对“购买者”概念作更宽泛的理解。
(3)大量(Vielzahl)
按照《反不正当竞争法》第10条，不法行为必须涉及“大量购买者”。这意味着，撇去不法收益请求权的惩戒效应仅仅指向特别危险的不正当竞争行为，亦即那种影响广泛、可能涉及众多购买者的行为；那种仅仅针对一名购买者发生的不法行为，不在其列。 (P24)但就“大量”要件的具体界定，法律没有给出一个最低数字。在学术著作中，学者就此给出了从“至少3人”、{13}(P1145)“至少3-5人”、{3}(P650)至少“15-30人”{6}(P36)到“至少50人”{4}(P1963)等不同的解释。
(4)收益(Gewinn)
违法、但是却没有获得任何经济收益的行为，不属于《反不正当竞争法》第10条规制之列。{16}(P418）这类行为对于不法企业“并不合算”，因此也就没有通过撇去不法收益之诉予以惩戒的必要。{4}(P1967）只要违法行为人的财产状况因为违法行为而有所改善，即产生此处的“收益”。除了实际收入项目之外，通过不法行为减少支出也属于这里的“收益”范畴。{13}(P1142)
按照法律条文的明文规定，被撇去的收益必须是“经由(hierdurch)”不法行为获得的收益。这一用语意味着，不法收益与不法行为之间必须存在因果关系。就此因果关系的理解，学者之间存在重大分歧。按照Kohler的理解，不法收益必须恰好是基于不法行为产生的收益。重要的不是“哪些收益是企业经由违法行为获得的”，而是“哪一部分收益正好是以违法行为为基础的”。{13}(P1143)这意味着，法官要从“不法企业因不法行为获得的全部收益”中分出“无需违法即可获得的收益”和“经由违法行为获得的额外收益”，而应予撇去的仅限于后者。这种理解方式遭到Goldmann、{4}(P1967) von Braunmuhl{3}(P653)和Micklitz{5}（P1175）的批评。因为，一方面，额外收益（Mehrerlos）的确认缺乏可操作性；另一方面，这种方案只要求违法企业交出额外收益，极大降低了企业从事违法活动的风险，限制了撇去不法收益请求权的预防功能。这些学者主张将违法活动所获收益作为一个整体，在此基础上确认其与违法活动之间的因果关系。而一个竞争行为只要包含了违法要素，就将在整体上被视作违法。
不法收益数额，由基于不法活动的销售收入扣除其生产成本以及可能的经营性支出得出。遵循Goldmann、von Braunmuhl和Micklitz关于“收益”概念的理解，销售收入就是指不法行为人通过其宣传或者提供的产品和服务所获得的全部收入。就不法广告而言，这只涉及广告发布之后发生的收入。{4}(P1971）如果就不法收益数额存在争议，适用《民事诉讼法》第287条。
（三）法律后果
1．不法收益上交联邦财政
按照《反不正当竞争法》第10条第1款，撇去不法收益所得直接流向联邦财政，而不是象之前的专家草案{14}(P299)和政府草案{1}(P7)建议的那样，先由起诉团体扣除有关费用，再将剩余部分上交联邦财政。这一修改来自联邦议院法律委员会的建议，目的在于缩短支付和返还过程，简化程序。{15}(P21)
2．扣除已经执行的给付
根据《反不正当竞争法》第10条第2款，在被撇去的不法收益中，应当扣除责任人因为违法行为已经向第三人或者国家执行的给付；如果该给付发生在责任人履行撇去不法收益请求权之后，则联邦主管部门（即联邦司法部）返还责任人该部分支付。撇去不法收益请求权的目的在于避免违法者保留其因不法行为所获得的收益，假如这种收益已经因为满足第三人请求权或者缴纳罚金而被剥夺，撇去不法收益请求权所要填补的法律真空已经不复存在。因此，责任人因不法行为向第三人或者国家支付的金额，应当从被撇去的不法收益中扣除。如果这类支付发生在不法收益被撇去之后，则责任人可以请求国家财政返还该部分支付。{15}(P24)
3．原告费用补偿
由于被撇去的不法收益直接上交联邦财政，起诉团体因此获得针对联邦主管部门的费用补偿请求权。但是，该请求权的数额以向联邦财政上交的收益为限。如果追诉失败，则该请求权自始不存在。{15}(P21)费用补偿该请求权首先适用于本应由被告补偿，但被告实际上并没有支付的诉讼费用；此外，还适用于不应该由被告补偿，但是的确为诉讼进行所必要的费用。比如，在原告部分胜诉的案件中，原告通常需要支付部分诉讼费用。就这部分费用，原告也享有费用补偿请求权。此外，为提起撇去不法收益之诉所必要的诉前准备费用、与撇去不法收益之诉直接相关的管理费用，也在费用补偿之列。{5}(P1191)
注释:
《反不正当竞争法》第3条是对不正当竞争行为的概括性禁止，第7条主要涉及骚扰性广告的禁止。
即符合条件的工商业团体、消费者团体、工商业协会和手工业者协会。
在稍后颁行的《反限制竞争法》中，立法者借鉴《反不正当竞争法》第10条，也规定了类似的请求权（即第34、第34a条上的“获益剥夺请求权(Vorteilabschopfungsanspruch) ”）。但与《反不正当竞争法》不同，在《反限制竞争法》中，这一请求权首先被赋予了卡特尔办公室，团体的请求权只是前者的补充。参见Rolf Hempel, Privater Rechtschutz im deutschen Kartell-recht nach der 7. GWB-Novelle, WuW 2004．S 362 ff.
比如Hans-Wolfgang Micklitz/ Astrid Stadler, Unrechtsgewinnabschopfung-Moglichkeiten und Perspektiven eines kollektiven Schadensersatzanspruches im UWG, Baden-Baden 2003, S 2．尽管“分散性侵害”与“小额分散性侵害（Bagatell-und Streuschaden）”在概念上存在细微区别，但学者对这两个概念的使用一般不作区分。
参见Hans-Wolfgang Micklitz, In： Peter W. Heermann/Gunter Hirsch, Munchener Kommentar zur Lauterkeitsrehct, Munchen2006, S 1129
Bornkamm在联邦议会法律委员会2004年1月14日听证会上的发言，转引自Patrik Von Braunmuhl, In: Karl - Heinz Fezer,Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Munchen 2005，S 623.
比如：Astrid Stadler/ Hans-Wolfgang Micklitz, Unrechtsgewinnabschopfung-Moglichkeiten und Perspektiven eines kollektiven Schadensersatzanspruches im UWG, Baden-Baden 2003，S 120 ff; Patrik Von Braunmuhl, In: Karl-Heinz Fezer, Kommentar zum Ge-setz gegen den unlauteren Wettbewerb, Munchen 2005，S 620; Gunther Porkrant, Zum Verhaltnis von Gewinnabschopfung gemaβ§10 und Schadensersetz nach § 9 UWG, FS Ullmann, Saarbrticken 2006, S 817；Helmut Kohler, In: Wolfgang Hefermehl/Helmut Kohler/Joachim Bomkamm, Wettbewerbsrecht, Aufl. 27, Mtinchcen 2009, S 1142; Micheal Goldmann, In: Henning Harte-Bavendamm/ Frauke Hen-ping-Bodewig, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2 Aufl. Munchen 2009, S 1951.
关于这些团体获得诉讼资格的要件，见吴泽勇：《德国法上的团体不作为之诉：规则、理论与实践》，待刊。
每类违法活动的具体形态，参见Micheal Goldmann, In: Henning Harte-Bavendamm/ Franke Henning-Bodewig, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2 Auf. Munchen 2009, S 1955 ff.
比较BT-Drucks 15/ 1487, S 23f与Referentenentwur, GRUR 2003，S 309.
参见Referentenentwurf, GRUR 2003, S 299; BT-Drucks 15/1487,S7.
《反不正当竞争法》第2条第1款第2项。
参见Patrik Von Braunmuhl, In: Karl-Heinz Fezer, Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wetthewerb, Munchen 2005，S649; Micheal Goldmann, In: Henning Harte-Bavendamm/ Franke Henning-Bodewig, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2 Aufl.Munchen 2009，S 1965；Hans-Wolfgang Micklitz, In: Peter W. Heermann/Gunter Hirsch, Munchener Kommentar zur Lauterkeitsrehct,Munchen 2006. S 1174.
BT-Drucks 15/1487, S 24．按照德国《民事诉讼法》第287条，法官可以就损害的数额进行自由裁量。
Hans-Wolfgang Micklitz, In: Peter W. Heermann/Gunter Hirsch, Munchener Kommentar zur Lauterkeitsrehct, Munchen 2006，S1191 。Monch认为，就此类案件，原告仅就胜诉部分享有费用补偿请求权。Harald Monch, Der Gewinnabschopfungsanspruch nach §UWG, ZIP 2004，S 2036 |
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吴泽勇 河南大学 教授
德国2004年的《反不正当竞争法》改革中，最引人瞩目、同时也引发了最多争议的是新法第10条的引入。根据该条规定，就故意从事违反《反不正当竞争法》第3条、第7条的商业行为，并且基于大量消费者的负担而获益的行为人，经该法第8条第3款第2-4项授权行使不作为请求权的主体可以行使请求权，要求其将不法收益上交联邦财政。由此，德国竞争法上的团体在不作为请求权之外进一步获得“撇去不法收益请求权（Abschopfungsanspruch）”，所谓“团体诉讼”的内容，也由传统的不作为之诉拓宽到金钱给付之诉。由团体提起的撇去不法收益之诉在德国法上没有先例，在比较法上也被看作独一无二的创举。但这一制度遭遇的批评之多，批评观点的跨度之大，也几乎可以用“前所未有”来形容。广受批评并不足以证明一项改革是失败的，它也许只表明这项改革涉及了一些“敏感问题”，这些问题可能是理论的，可能是实践的，也可能是利益的。比较法学者关心的是：首先，有什么问题是必须解决而现有制度无法解决的，以至于德国立法者不得不引入一种新的诉讼形式？其次，新制度的构造如何，针对它的批评观点又主要指向了哪些方面？最后，在这一制度运行5年之后，我们可以对其效果作出怎样的评价？这类追问一方面带领我们理解撇去不法收益之诉，进而完整理解整个德国团体诉讼制度；另一方面，也因其涉及群体性法律救济领域的诸多基本问题，而有可能带来一些一般性的启示。
一、《反不正当竞争法》第10条的诞生
（一）一个法律实施的漏洞
在立法理由书中，立法者明确指出，引入撇去不法收益之诉是为了“让不正当竞争不再合算”。{1}(P13)这源于德国市场竞争领域流行的一个说法：“不正当竞争总是合算的(unlaut-erer Wettbewerb lohnt sich immer)”不正当竞争之所以“总是合算的”，是因为德国法对于分散性侵害（Streuschaden）的法律救济存在漏洞。
所谓分散性侵害，是指那种同时侵害众多受害人，但是每个个别受害人的损失数额却都很小的侵害行为。{1}(P23)在学术著作中，这类侵害常常又被称为小额分散性侵害（Bagatell-und Streuschaden）。作为例子，可以想到的比如网络商店没有任何法律依据的扣除小额价款、色情电话热线就没有发生的电话收取费用、厂家提供的商品分量稍微低于包装上的标示，以及调换医学、药物和生活用品的有效成分，等等。正是在这些案件中，德国《反不正当竞争法》的实施存在明显缺陷。
在德国《反不正当竞争法》上，针对不正当竞争行为的追诉机制主要有竞争者与相关团体提起的不作为之诉和撤销之诉、竞争者提起的损害赔偿之诉，以及针对严重违法行为的刑事处罚。但对于小额分散性侵害，这三种追诉机制几乎都无能为力。不作为之诉与撤销之诉指向未来，它最多只能让不法厂商停止其不正当竞争行为，而不能剥夺其通过不法行为已经获得的收益。{2}(P559)而在实践中，企业通过虚假宣传—比如引用虚假的或者过期的质量鉴定证明，常常能在短期内诱使大量消费者作出购买决定，并因此获得巨额收益。{3}(P623)竞争者损害赔偿请求权可能也会涉及侵害大量消费者利益的违法行为，但二者并不必然重合。并且，由于侵害要由所有同行企业分摊，每个企业实际遭受的损害常常并不能高到足以让其提起诉讼。{4}(P1949)尽管德国竞争法上一直存在通过刑事处罚制裁严重不正当竞争行为的机制，但这类机制在《反不正当竞争法》的实施中的作用相当小。只有对那种被认为特别危险的案件，刑事条款才作为补充机制发挥作用；{3}(P623)在德国《反不正当竞争法》的传统中，“刑法的大棒”是陌生的。
就此类侵害行为，消费者多数时候享有民法上的请求权。这可能是根据民法第280产生的基于合同的损害请求权，也可能是根据民法第823条或者第826条产生的基于不当得利或者侵权行为的损害赔偿请求权。{5}(P1130)但这里的问题不是能否找到一种请求权基础，而是权利如何才能真正被实现。由于单个损害数额与追诉成本及风险的不成比例，不行使权利是受害者的通常选择。{6}(P67)这种“理性的漠不关心”{7}(P46)被认为是小额分散性侵害救济面临的最大难题。正如学者指出的，以个人损害作为基本关注点的民法救济方式，对于因一起不正当竞争行为而以相同方式受损的大量消费者的利益救济，并不适合。{8}(P1949)其结果，对于已经发生的小额分散性侵害，行为人几乎不用担心受到制裁；{9}(P113)行为人经由此类侵害获得的收益，也几乎没有被剥夺的可能。{2}(P559)一句话：“不正当竞争总是合算的”。
（二）一种自成一体的制度
在德国，引入消费者损害赔偿之诉的讨论在1970年代即已开始。{10}1978至1986年间，社会民主党（SPD）先后三次提出修改《反不正当竞争法》的议案。{6}(P15)提案不仅赋予了消费者在《反不正当竞争法》上的损害赔偿请求权，而且规定，消费者可以以书面形式将其请求权让渡给有资格的团体，以便其权利能够集中行使。{11}但是，由于当时普遍存在的对于团体滥用诉权的担心，社会民主党的提案最终无功而返。
2003年前后的《反不正当竞争法》修订从一开始就走上了一条完全不同的道路。正式公布的第一份草案—即2002年6月7日的“教授草案”—规定：如果消费者因为“有计划的误导”而接受了企业供应的产品或者服务，则第8条第2款第3项上“具有合法资格的机构”可以请求撇去企业以消费者的代价而获得的收益。{12}(P1317)这被称作团体的“额外收入请求权（Mehrerloseanspruch）”。与上世纪七、八十年代的几个草案相比，新规定至少在两个方面特别引人瞩目。首先，它放弃了引入消费者个人损害赔偿请求权的努力。尽管司法部工作小组中也有人提出这类动议，但最终遭到否决。立法者就此提出的理由是：引入消费者个人请求权将给企业带来极大的负担，而这种负担只有通过降低实体法保护水准、进而降低企业风险的方式，才能被经济界所接受。因此，引入消费者个人请求权在结果上对消费者保护未必有利。{1}(P22)其二，新规定旨在惩戒违法者，而非补偿受害人。“不同于损害赔偿请求权，撇去不法收益请求权的目的不在于个人损害的补偿。因不法行为遭受损害的消费者恰恰不享有这一请求权。该请求权提供的并非一种利益补偿机制，而是一种有效的威慑机制。”{1}(P25)因此我们看到，团体提起撇去不法收益之诉的资格不是来自消费者个人请求权的让渡，而是基于法律赋予团体自身的请求权；团体提起撇去不法收益之诉的胜诉所得，不是返还受害者个人，而是直接上交国库。这些不同让新的规定得以避开（比如让渡模式之类的）各种群体性损害赔偿机制的操作难题，但同时也让该制度的法律性质变得模糊不清。
如何确定撇去不法收益请求权的法律性质，或者换句话说，如何对这种新型请求权加以归类的问题，不能简单地看作是一种理论操作游戏。在法解释学传统根深蒂固的德国，每个法律领域都发展出了专属于本领域的法律原则，这些法律原则建立在过去的规则、学说和判例之上，又作为未来法律解释活动的指南发挥作用。这种背景下，一种新制度被归入哪个法律领域，就意味着它要适用这个领域的法律原则，纳入相应的法律解释框架。就撇去不法收益请求权，人们最容易想到，但也最容易排除的归类是民法上的损害赔偿请求权。因为，不法行为的实际受害人恰恰并不享有这一请求权。{9}(P16)相对接近的是民法上的不当得利请求权(BGB812ff)。与撇去不法收益请求权一样，不当得利请求权同样指向某种获益的返还，而不考虑获益人是否有过错。但撇去不法收益请求权不能归入不当得利请求权，因为撇去不法收益之诉的胜诉所得并不属于因不法行为遭受经济损失的消费者，而是直接上交国库。{3}(P615)出于大致相同的理由，撇去不法收益请求权同样无法归入德国民法上的交还不法收益请求权（BGB 852){13}(P1142)或者欧洲知识产权法（2004/48/EC）上的交还违法所得请求权{4}(P1951)。除了上述民事实体法上的可能归类，由于撇去不法受益之诉中诉讼资格主体与诉讼所得受益人的分离，人们还会想到民事诉讼法上的诉讼担当。但是这种联想却不符合法律条文的明文规定：按照《反不正当竞争法》第10条，起诉主体提起撇去不法收益请求权的依据是其自身请求权，而不是作为国家的诉讼担当人。{3}(P593)撇去不法收益之诉的胜诉所得流向国库，这只是团体撇去不法收益请求权在内容上的一个特征，并不能从诉讼担当的意义上来理解。{4}(P1952)
由于上述请求权类型看上去都无法涵盖撇去不法收益请求权，多数学者宁愿将其看作一种“自成一体的请求权类型”(Anspruch sui generis) 。这种请求权的目的不在于补偿权利主体所受侵害，而在于撇去违法者因不法行为所获财产增益，进而对不法行为产生威慑效应。{3}(P593)立法者固然有权通过引入新制度来解决新问题，但上述结论对德国法律家来说却是无可奈何。这意味着，各个传统法律领域中的法解释资源在撇去不法收益之诉的实践中都不能适用，这一制度“应根据其自身的目的和保证其操作性的需要来加以解释”。{3}(P593)
二、《反不正当竞争法》第10条的内容
（一）法律关系主体
与一般民事法律关系不同，在撇去不法收益请求权涉及的法律关系中，同时存在三方主体。
1．责任人
撇去不法收益请求权的责任人，是故意从事《反不正当竞争法》第3条或第7条禁止的商业活动，并且基于大量购买者的负担而获益的企业。如果违法活动先后涉及多家企业，权利人可以针对其中任何一人主张撇去不法收益请求权。每个违法企业就其所获不法收益，单独承担交付责任。多个违法企业之间不存在共同责任关系。{5}(P1159)
2．权利人
撇去不法收益请求权的权利人，是《反不正当竞争法》第8条第3款第2-4项规定的团体，即工商业团体、消费者团体、工商业协会和手工业者协会。考虑到撇去不法收益请求权的惩罚性特征，请求权主体不包括《反不正当竞争法》第8条第3款第1项上的竞争者。{1}(P24)
3．受益人
请求权人与请求权的受益人分离，是撇去不法收益请求权的一个重要特点。不管主张该请求权的是哪一个团体，最终受益人都是联邦财政。{5}(P1160)而追诉团体只能请求权联邦政府就其追诉活动所生必要成本加以补偿。
（二）事实要件
根据《反不正当竞争法》第10条第1款，就“故意从事违反《反不正当竞争法》第3条或第7条的商业活动，并且基于大量购买者的负担而获益”的行为人，可以主张撇去不法收益请求权。根据这一规定，撇去不法收益请求权的构成要件包括以下三个方面。
1．违反《反不正当竞争法》第3条或第7条的商业活动
与《反不正当竞争法》第8条和第9条一样，第10条上的撇去不法收益请求权也以违反该法第3条或第7条的商业活动的存在作为基本事实要件。根据《反不正当竞争法》第3条，不正当商业行为只有“有可能对竞争者、消费者和其他市场参与者造成并非微不足道的损害”时，才会被禁止。这意味着，“有可能对竞争者、消费者和其他市场参与者造成并非微不足道的损害”本身就是判断不正当竞争行为的要素之一。{4}(P1954)根据学者的归纳，属于撇去不法收益请求权适用范围的商业活动主要有直接损害消费者、通过广告进行误导以及不正当和骚扰性的直销三类。{6}(P25)其中，第一类违法商业活动包括无端收取小额款项、欺骗性包装、假冒商品、虚假标示、不适合交易的产品、使用非法一般商业条款、博彩引诱等；第二类违法商业活动包括滥收额外电话费、虚假中奖通知、关于产品特征的误导、违反电子交易中的信息义务等；第三类违法商业活动包括传真广告、手机短信广告等。
2．故意
《反不正当竞争法》第10条仅仅适用于“故意”违反有关条款的不正当竞争行为。在2003年1月23日的专家草案中，关于违法行为主观要件的要求是“故意或者重大过失”。{14}(P299)起草者就此给出的理由是：首先，如果将撇去不法收益请求权同时适用于所有类型的过失违法，那么将会给那些在合法与违法的边界活动的企业带来巨大风险。这种风险对于竞争者个人损害赔偿请求权是正当的，对于撇去不法收益请求权却是不恰当的。因为，后者的适用范围，毋宁是受害者不会起诉的那些案件；这一请求权的目的也不在于补偿受害人，而在于实现一种有效的威慑。其次，将撇去不法收益请求权的适用范围限定在“故意”行为，则过于狭窄。因为，这一要件证明起来非常困难。只有同时适用“故意”和“重大过失”两种主观要件，才能让所有显而易见的违法活动都受到撇去不法收益的惩戒。{14}(P309)在2003年5月7日的政府草案中，“重大过失”要件被删除，撇去不法收益请求权的适用范围仅限于“故意”违反《反不正当竞争法》的行为。{1}(P7)在立法理由书中，立法者重复了专家草案理由书的前半部分—只是把“所有类型的过失”改成了“过失”，同时未加说明地删除了涉及“重大过失”的后半部分。换句话说，立法者完全没有回答，为什么撇去不法收益请求权的适用范围被仅仅限定于“故意”违法活动，而不是象专家草案中规定的那样，同时适用于“重大过失”的违法活动。{3}(P639)就这一限定是否合适，学术界存在完全不同的评价。
“故意”要件满足，有两种可能情形。一是行为人明知其行为违反《反不正当竞争法》第3条或第7条，并且希望这种后果发生；二是行为人至少知道其行为有可能违法，但却接受这种后果发生。前者被称为“知道且希望违法后果”(Wissen und Wollen des rechtswidrig Erfolgs)，后者则被称为“间接故意(Bedingter Vorsatz) ”。{5}(P1163)就“故意”的程度标准，不要求行为人对其行为的违法性有清晰的法律知识，一种“外行人的一般评价（Parallelwertung inLaiensphare）”就够了。具体的说，如果根据行为人的事实知识，他必须认识到其行为违法，或者根据他所了解的事实情况，他不能排除这种判断，那么就构成了“故意”。{13}(P1142)
3．基于大量购买者的负担而获益
撇去不法收益的金额仅限于行为人基于大量购买者的负担所获收益。就这一要件，有一系列的概念需要澄清。
(1)负担（zu Lasten)
在2003年1月23日的专家草案和5月7日的政府草案中，关于撇去不法收益金额计算方法，都使用了“基于……的损失”(auf Kosten)的表达。按照政府草案理由书的说明，“只有行为人的收益与购买者的财产损失直接对应时，该要件才成立。这种损失，包括任何经济上的不利状况。在确定这种不利状况时，需要考虑由不法行为人引起的对待给付。如果不法行为人得到的对价完全合理，而且购买者也没有遭受特殊损失—比如某种没有该不正当竞争行为就不会发生的支出，则原则上不构成财产损失。”{1}(P24)在2003年6月20日的声明中，联邦参议院要求废除该规定，因为这要求原告一方必须就购买者的财产损失进行主张和证明，而这在多数案件中成本高昂，并会给法院带来巨大负担。{1}(P34)政府没有接受这一批评，因为在其看来，撇去不法收益请求权只应适用于那些“购买者被欺诈的案件”。{1}(P43)在联邦议院法律委员会2004年3月24日的修改决议中，“基于……的损失(auf Kosten)”被改成“基于……的负担(zu Lasten) ”。这意味着，“撇去不法收益请求权的成立不以个别损害的查明为条件。不法行为让大量购买者遭受经济上的不利，是必要条件，也是充分条件。{15}(P21)
但是，就“基于大量购买者的负担”要件的解释，仍然存在分歧。立法文本对此助益甚微：无论政府草案理由书，还是联邦议院法律委员会修改决议的理由说明，都没有解释清楚，到底在何种情况下，购买者才算是遭受了经济上的不利。{5}(P1168) Kohler认为，“基于大量购买者的负担”产生的收益，仅指那种与购买者的财产损失直接对应的收益。这意味着，一方面，只有那些直接作为合同相对人的购买者才能被考虑；另一方面，只有财产损失才能被考虑。举例言之，在因为不正当电话广告而达成合同的情况下，如果价格合理，那么不法行为人因此获得的收益就不属于《反不正当竞争法》第10条规制之列。{13}(P1143) Alexander则对“基于……的损失(auf Kosten)”作宽泛的解释。在他看来，应当从“侵犯购买者竞争法保护的利益”的角度上理解“基于购买者的损失”要件，而不必以财产损失的存在为前提。按照他的观点，Kohler作为例子举出的因为不正当广告而达成合同的情况，恰恰属于《反不正当竞争法》第10条适用范围。{16}(P418)在Von Braunmuhl他看来，立法者用“基于……的负担”代替“基于……的损失”，就意味着他不再要求不法收益与购买者经济状况恶化之间存在直接关联。因此，不涉及直接财产损失的其他损害同样符合该要件的要求。{3}(P646)Micklitz{5}(P1171)、Gold-mann{4}(P1961)也都试图对该要件作尽量宽泛的解释。
(2)购买者(Abnehmer)
根据政府草案立法理由书，这里“购买者”不只是指消费者(Verbraucher)，而是指所有市场参与人(Marktteilnehmer)。{1}(P24)《反不正当竞争法》意义上的市场参与人，除竞争者和消费者以外，还包括所有其他作为商品或者服务的提供方和需求方活动的人。联邦参议院认为“购买者”概念太不清晰，建议将其进一步限定于作为商品或者服务的“合同相对人”出现的市场参与者。{1}(P34)这一建议没有为立法者采纳，却受到个别学者的支持。比如，Kohler就将“购买者”限定为违法行为人的“直接合同相对人”(unmittelbaren Vertragspartner){13}(P1145)其他一些学者不赞成这样的限定，主张对“购买者”概念作更宽泛的理解。
(3)大量(Vielzahl)
按照《反不正当竞争法》第10条，不法行为必须涉及“大量购买者”。这意味着，撇去不法收益请求权的惩戒效应仅仅指向特别危险的不正当竞争行为，亦即那种影响广泛、可能涉及众多购买者的行为；那种仅仅针对一名购买者发生的不法行为，不在其列。 (P24)但就“大量”要件的具体界定，法律没有给出一个最低数字。在学术著作中，学者就此给出了从“至少3人”、{13}(P1145)“至少3-5人”、{3}(P650)至少“15-30人”{6}(P36)到“至少50人”{4}(P1963)等不同的解释。
(4)收益(Gewinn)
违法、但是却没有获得任何经济收益的行为，不属于《反不正当竞争法》第10条规制之列。{16}(P418）这类行为对于不法企业“并不合算”，因此也就没有通过撇去不法收益之诉予以惩戒的必要。{4}(P1967）只要违法行为人的财产状况因为违法行为而有所改善，即产生此处的“收益”。除了实际收入项目之外，通过不法行为减少支出也属于这里的“收益”范畴。{13}(P1142)
按照法律条文的明文规定，被撇去的收益必须是“经由(hierdurch)”不法行为获得的收益。这一用语意味着，不法收益与不法行为之间必须存在因果关系。就此因果关系的理解，学者之间存在重大分歧。按照Kohler的理解，不法收益必须恰好是基于不法行为产生的收益。重要的不是“哪些收益是企业经由违法行为获得的”，而是“哪一部分收益正好是以违法行为为基础的”。{13}(P1143)这意味着，法官要从“不法企业因不法行为获得的全部收益”中分出“无需违法即可获得的收益”和“经由违法行为获得的额外收益”，而应予撇去的仅限于后者。这种理解方式遭到Goldmann、{4}(P1967) von Braunmuhl{3}(P653)和Micklitz{5}（P1175）的批评。因为，一方面，额外收益（Mehrerlos）的确认缺乏可操作性；另一方面，这种方案只要求违法企业交出额外收益，极大降低了企业从事违法活动的风险，限制了撇去不法收益请求权的预防功能。这些学者主张将违法活动所获收益作为一个整体，在此基础上确认其与违法活动之间的因果关系。而一个竞争行为只要包含了违法要素，就将在整体上被视作违法。
不法收益数额，由基于不法活动的销售收入扣除其生产成本以及可能的经营性支出得出。遵循Goldmann、von Braunmuhl和Micklitz关于“收益”概念的理解，销售收入就是指不法行为人通过其宣传或者提供的产品和服务所获得的全部收入。就不法广告而言，这只涉及广告发布之后发生的收入。{4}(P1971）如果就不法收益数额存在争议，适用《民事诉讼法》第287条。
（三）法律后果
1．不法收益上交联邦财政
按照《反不正当竞争法》第10条第1款，撇去不法收益所得直接流向联邦财政，而不是象之前的专家草案{14}(P299)和政府草案{1}(P7)建议的那样，先由起诉团体扣除有关费用，再将剩余部分上交联邦财政。这一修改来自联邦议院法律委员会的建议，目的在于缩短支付和返还过程，简化程序。{15}(P21)
2．扣除已经执行的给付
根据《反不正当竞争法》第10条第2款，在被撇去的不法收益中，应当扣除责任人因为违法行为已经向第三人或者国家执行的给付；如果该给付发生在责任人履行撇去不法收益请求权之后，则联邦主管部门（即联邦司法部）返还责任人该部分支付。撇去不法收益请求权的目的在于避免违法者保留其因不法行为所获得的收益，假如这种收益已经因为满足第三人请求权或者缴纳罚金而被剥夺，撇去不法收益请求权所要填补的法律真空已经不复存在。因此，责任人因不法行为向第三人或者国家支付的金额，应当从被撇去的不法收益中扣除。如果这类支付发生在不法收益被撇去之后，则责任人可以请求国家财政返还该部分支付。{15}(P24)
3．原告费用补偿
由于被撇去的不法收益直接上交联邦财政，起诉团体因此获得针对联邦主管部门的费用补偿请求权。但是，该请求权的数额以向联邦财政上交的收益为限。如果追诉失败，则该请求权自始不存在。{15}(P21)费用补偿该请求权首先适用于本应由被告补偿，但被告实际上并没有支付的诉讼费用；此外，还适用于不应该由被告补偿，但是的确为诉讼进行所必要的费用。比如，在原告部分胜诉的案件中，原告通常需要支付部分诉讼费用。就这部分费用，原告也享有费用补偿请求权。此外，为提起撇去不法收益之诉所必要的诉前准备费用、与撇去不法收益之诉直接相关的管理费用，也在费用补偿之列。{5}(P1191)
注释:
《反不正当竞争法》第3条是对不正当竞争行为的概括性禁止，第7条主要涉及骚扰性广告的禁止。
即符合条件的工商业团体、消费者团体、工商业协会和手工业者协会。
在稍后颁行的《反限制竞争法》中，立法者借鉴《反不正当竞争法》第10条，也规定了类似的请求权（即第34、第34a条上的“获益剥夺请求权(Vorteilabschopfungsanspruch) ”）。但与《反不正当竞争法》不同，在《反限制竞争法》中，这一请求权首先被赋予了卡特尔办公室，团体的请求权只是前者的补充。参见Rolf Hempel, Privater Rechtschutz im deutschen Kartell-recht nach der 7. GWB-Novelle, WuW 2004．S 362 ff.
比如Hans-Wolfgang Micklitz/ Astrid Stadler, Unrechtsgewinnabschopfung-Moglichkeiten und Perspektiven eines kollektiven Schadensersatzanspruches im UWG, Baden-Baden 2003, S 2．尽管“分散性侵害”与“小额分散性侵害（Bagatell-und Streuschaden）”在概念上存在细微区别，但学者对这两个概念的使用一般不作区分。
参见Hans-Wolfgang Micklitz, In： Peter W. Heermann/Gunter Hirsch, Munchener Kommentar zur Lauterkeitsrehct, Munchen2006, S 1129
Bornkamm在联邦议会法律委员会2004年1月14日听证会上的发言，转引自Patrik Von Braunmuhl, In: Karl - Heinz Fezer,Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Munchen 2005，S 623.
比如：Astrid Stadler/ Hans-Wolfgang Micklitz, Unrechtsgewinnabschopfung-Moglichkeiten und Perspektiven eines kollektiven Schadensersatzanspruches im UWG, Baden-Baden 2003，S 120 ff; Patrik Von Braunmuhl, In: Karl-Heinz Fezer, Kommentar zum Ge-setz gegen den unlauteren Wettbewerb, Munchen 2005，S 620; Gunther Porkrant, Zum Verhaltnis von Gewinnabschopfung gemaβ§10 und Schadensersetz nach § 9 UWG, FS Ullmann, Saarbrticken 2006, S 817；Helmut Kohler, In: Wolfgang Hefermehl/Helmut Kohler/Joachim Bomkamm, Wettbewerbsrecht, Aufl. 27, Mtinchcen 2009, S 1142; Micheal Goldmann, In: Henning Harte-Bavendamm/ Frauke Hen-ping-Bodewig, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2 Aufl. Munchen 2009, S 1951.
关于这些团体获得诉讼资格的要件，见吴泽勇：《德国法上的团体不作为之诉：规则、理论与实践》，待刊。
每类违法活动的具体形态，参见Micheal Goldmann, In: Henning Harte-Bavendamm/ Franke Henning-Bodewig, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2 Auf. Munchen 2009, S 1955 ff.
比较BT-Drucks 15/ 1487, S 23f与Referentenentwur, GRUR 2003，S 309.
参见Referentenentwurf, GRUR 2003, S 299; BT-Drucks 15/1487,S7.
《反不正当竞争法》第2条第1款第2项。
参见Patrik Von Braunmuhl, In: Karl-Heinz Fezer, Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wetthewerb, Munchen 2005，S649; Micheal Goldmann, In: Henning Harte-Bavendamm/ Franke Henning-Bodewig, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2 Aufl.Munchen 2009，S 1965；Hans-Wolfgang Micklitz, In: Peter W. Heermann/Gunter Hirsch, Munchener Kommentar zur Lauterkeitsrehct,Munchen 2006. S 1174.
BT-Drucks 15/1487, S 24．按照德国《民事诉讼法》第287条，法官可以就损害的数额进行自由裁量。
Hans-Wolfgang Micklitz, In: Peter W. Heermann/Gunter Hirsch, Munchener Kommentar zur Lauterkeitsrehct, Munchen 2006，S1191 。Monch认为，就此类案件，原告仅就胜诉部分享有费用补偿请求权。Harald Monch, Der Gewinnabschopfungsanspruch nach §UWG, ZIP 2004，S 2036
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