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张泽涛 中南财经政法大学 副教授
二、各个国家和地区分案与合并审理程序之比较研究
概览当今世界其它国家和地区的关于分案与合并审理的立法规定，均是以刑事案件在实体上是否存在“关联性”作为判断依据。从本质上而言，对“关联性”的理解体现了不同国家和地区在被告人的公正审判权与诉讼效率之间的取舍；从总体上来看，每个国家和地区对“关联性”的立法规定与宽严尺度的把握却又存在较大差异，同时，何为“关联性”本身也很难设计出一个明确具体的操作标准，因为“关联性一词更多是一个描述性概念而非分析性概念，因此难以从抽象的理论层面精确地界定关联性的具体含义。”下文以“关联性”为主线，比较当今代表性国家和地区关于合并与分案审理的立法与司法判例，以此作为建构我国分案与合并审理程序的立法借鉴。
美国作为典型的英美法系国家的代表，立法和判例中均对刑事分案与合并审理作了较为明确的规定。《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》第8条（a）和第8条（b）分别规定：如果数项被指控罪行“属于同一性质或类似性质，或者是基于同一行为或同一交易，或者虽是两个或两个以上交易，但相互联系或构成一共同计划中的组成部分，那么在一份陪审团起诉书或检察官起诉书中，可以对两个或两个以上的罪行逐项分别提出指控；”对于数名被告人“如果他们被指控参加同一行为或者同一交易，或者参加构成一项犯罪或数项犯罪的一系列行为或交易。这样的被告人可以在一条或数条罪状中共同或分别被指控，不需要在每份罪状中对所有被告人都提出指控。”同时，该规则第14条指出：“如果显示在一份大陪审团起诉书或检察官起诉书中对数种罪行或数名被告人一并指控或合并审理可能对被告人或政府方产生不公正影响，法庭可以命令从数种罪行中进行选择或者分开进行审理，同意将共同被告人分开或者提供其他救济性的司法命令。”以上即是《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》对合并审理与分案审理的原则性规定。从总体上而言，无论是单一被告人被指控触犯数项关联性的犯罪（数项犯罪是属于同一性质或者类似性质并由此可能推论被告人具备犯罪品质的例外），还是数名存在关联性的共同被告人，联邦法院和各州法院大多还是倾向于合并审理，被告人获得单独审理的机会是较为少见的。分述如下：
首先，笔者解释一下美国司法实践中是如何判断数个案件之间是否具备“关联性”。如果被告人触犯了数项罪名，其中数项犯罪具有同一或者相似性质，如多次实施相同手段和方法进行抢劫，虽然上述多次抢劫行为并不是整个犯罪计划中的组成部分；如果数项犯罪是属于同一行为或者交易，例如，醉酒以后导致交通肇事（英美的犯罪构成理论中上述行为构成两个独立的罪名）；如果数项犯罪是属于整个犯罪计划中的组成部分，如为了抢劫而偷盗汽车。在上述情形下，均属于被告人的数项指控犯罪具备“关联性”的情形，公诉人是可以合并指控上述数项犯罪的。判断数名被告人之间是否具备关联性，一般是以他们的罪行是否属于共同犯罪作为衡量标准。不过，如果数名被告人的犯罪行为虽然不属于共同犯罪，但是若他们各自实施的犯罪是整个系列犯罪活动中的组成部分，那么，也认为他们的犯罪活动具备“关联性”。如某甲虽然不知道某乙企图实施抢劫，但为某乙非法提供了武器。此时，某甲和某乙的罪行具备关联性，法院可以合并审理。需要特别指出的是，在美国的审判实践中，对“参加构成一项犯罪或数项犯罪的一系列行为或交易”的理解比较宽泛。如住同一栋公寓的两个互不来往的人恰巧对对同一个人兜售毒品、一名公共汽车司机与一名小车司机都被指控对另一辆被撞车的司机实施过失杀人时，都是属于可以合并审理的情形。
其次，从美国联邦法院和各州法院的审判实践来看，通常情况下，符合“关联性”的数项指控罪名和数名被告人都是合并审理的。对此，美国联邦第二巡回区法院的经典表述是：“国会已经明确进行了合并审判的授权，因为公众对效率和速度价值的考虑超过了对合并审判所可能造成的对被告人的不公正。”因此，“共同犯罪意味着合并审理……授予独立审判权仅仅只是裁量的事情。”笔者援引美国联邦最高法院与哥伦比亚州法院的代表性判例予以说明。联邦被告人能否依据《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》第14条的规定享有分离诉讼的权利，联邦最高法院在杰菲罗诉合众国（Zafiro v.United States）案中明确指出：“仅仅因为被告人在分离审判中可能获得无罪判决的机会更大，是不能赋予被告人分离审判权利的……无论何时共同被告人之间都可能存在矛盾辩护。”在该判例中，联邦最高法院同时指出，法院授予被告人的分离审判权的前提条件是：“当合并审判会对其中之一的被告人的公正审判权造成重大侵害或者妨碍陪审团作出令人信赖的有罪判决时。”法院在该判例中还补充说：即使合并审判存在如被告人所指出的产生偏见的风险时，只要在遵照法官发布的指示时能够避免该风险，那么，就无须进行分案审理。在哥伦比亚州，1979年上诉法院在cunningham v.United States一案中指出：即使一个证据对指控某个被告人有用但是却可能侵害其他被告人的辩护权时，也无须分离审判。在1981年，针对互有利益冲突的共同被告人，哥伦比亚法院也作出了应该合并审判的判决。总体而言，从美国目前的审判实践来看，无论是数项指控罪名的单一被告人还是共同被告人，只要指控的犯罪之间存在关联性，获得单独审理的机会是较小的，也正是基于这一原因，美国的一些下级法院在合并审理案件时经常重复的一句话就是：“被告人之所以不被分离审判，其原因就是因为分离审判时被告人被定无罪的几率更大一些。”
再次，单一被告人数项犯罪和共同被告人分案审理的条件及其情形。虽然，从美国联邦和州法院的审判实践来看，被告人获得分案审理的机会并不多，但是，既然《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》赋予了一定条件下被告人获得分案审理的权利，实践中还是不乏分案审理的判例的。一般而言，如果被告人提出证据证明合并审理会导致以下三种情形之一时，法院就会赋予被告人分案审理的权利：“（1）在提出独立辩护时可能感到窘迫不安或惊慌失措；（2）陪审团可能使用被指控犯罪中的某个犯罪的证据推论被告人有罪……；或者（3）陪审团可能累积了各种被控犯罪的证据，裁决其有罪。”在美国诉克劳斯案件中就属于上述第一种情形，在该案中克劳斯被指控犯了两项抢劫罪，在第一项指控中，被告人提供了不在现场的证言，法庭判其无罪；他在第二项指控中承认犯罪，如果合并审理，法庭就会对其第一项不在现场的证言产生怀疑，并进而对其定罪，此时，克劳斯属于处于窘迫不安和惊慌失措的情形，应该对其进行分案审理；至于上述第三种情形，哥伦比亚上诉法院在一起针对共同被告人之一提出要求分案审理的上诉指出：一审法院滥用了自由裁量权，在该案中，数名共同犯罪的被告人被控持有武器和谋杀，下级法院合并审理此案是不当的，其理由是共同被告人之一的控诉证据不足，合并审理时陪审团采纳了不应采纳的证据。最终，哥伦比亚上诉法院根据《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》第14条规定作出了分案审理的裁定。同时，从具体的审判实践来看，被告人如果提出分案审理的主张，必须证明合并审判的所产生的偏见性危险已经达到了“严重的或者使人非相信不可的”（severe or compelling）的程度。鉴于司法实践中绝大多数被告人难以获得分案审理的权利，故学者主张，目前由被告人承担合并审判所造成的偏见性危险达到了“严重的或者使人非相信不可”的举证责任是不妥当的，应该代之以由公诉人承担合并审理不会对被告人的公正审判权造成侵害的证明责任。[154]同时，近年来在美国的司法改革中，一些州已经开始将分案审理视作被告人的一项基本权利，从而试图使更多的被告人能够通过分案审理程序获得救济。
英国作为另一普通法系代表的国家之一，立法上也明确规定了合并与分案审理的条款。如《英国1971起诉书规则》第九条规定：“犯罪是基于同一事实的情况下以及是同一性质或者类似性质的连续的犯罪的一部分的时候，可以合并审理。”显然，与《美国联邦刑事诉讼规则与证据规则》相比，英国对于合并与分案审理的规定就显得比较简单和原则。不过，英国通过判例对该条规定进行了细化。具体体现在两个方面：第一，法律规定的合并审判的条件既适用于单一被告人也适用于多个被告人情形，只要符合该条件，允许将数个被告人合并审判，从而就澄清了该条规定是否适用于多个被告人的争论；第二，对于“同一行为”以及“同一性质或者类似性质”的含义，判例也作了扩大化的解释，认为“同一行为”不仅指事实完全相同，且还包括是否起源同一事实。即不仅包括了一个行为的情形，也包括没有前一行为则后一行为不可能发生的情形。比如甲因打伤了乙而被指控，甲又试图贿赂乙作伪证，因为如果没有甲打伤乙的行为，就不会有后来的审判，也就不会有贿赂乙作伪证的行为，因此可以将这两个行为合并指控；对于“同一性质或者类似性质”的含义，判例认为应该同时从事实与法律两方面考虑，只有事实与法律都相似时，才具有“同一性质或者类似性质。”从英国的审判实践来看，与美国大体相似，只要属于符合情形的单一被告人的数项指控犯罪以及数个被告人的犯罪，法院通常都会合并审理。同时，立法上还是赋予了被告人获得分离审判的权利，如《英国1915年起诉书法》第五条第三项规定：“当法官发现合并审判将对被告人的辩护产生不公或混乱时，可以作出分开审判的命令。”即使控辩双方未申请分开审判，法官也可以自行作出分开审判的决定，但是在作出分案审判决定之前，应当听取控辩双方尤其是被告方的意见。
不过，对于“同一性质或者类似性质”的犯罪事实是否应该进行分案审理，英国和美国的作法还是存在一些差异的。“同一性质或者类似性质”的犯罪事实往往属于一种品格证据，如被告人被指控实施了系列性犯罪或者猥亵儿童案件即属于此种情形。虽然在传统意义上的英美法系国家，“法律倾向于禁止采纳证明被告人以特定方式行为的气质或倾向的证据。经常用于表达该规则的说法是，‘被告人必须因为他做了什么，而不是因为他是谁而受到审判’”。但是，美国联邦议会1994年通过了三条新的证据规则，分别作为第413条、414条和415条予以颁布实施。第413条（a）规定：“在被告人被指控性侵犯的刑事案件中，关于被告人曾经实施另一犯罪或性侵犯之犯罪的证据具有可采性，并且可以用来当作与这些犯罪有关的任何事项来考虑。”第414条（a）规定：“在被告人被指控实施猥亵儿童犯罪的刑事案件中，关于被告人曾经实施其他犯罪或者猥亵儿童犯罪的证据具有可采性，且可用来当作与该指控犯罪相关的任何事项来考虑。”由此可见，在美国，只要被告人实施了数起性犯罪或者猥亵儿童的犯罪，不管是否曾经被指控和定罪，均可以作为认定被告人具备实施此类犯罪品格的证据予以采信。如果被告人被控实施了数起此类犯罪，按修订后的美国联邦证据规则的规定，必须合并进行审理，而忽略由此可能给被告人带来的偏见性影响。但是，与美国相比，英国对于合并指控被告人的数项“相似事实”还是持保守态度，因为长期以来，英国的学者和立法界坚持认为，“相似事实证据威胁到刑事司法中的两项核心原则。第一个原则是，在任何刑事审判中，被告人只能就其被指控的罪行接受审判、被宣告无罪或是被认定有罪。第二个原则是只有当陪审团被说服，超过合理怀疑地相信被告人有罪时，才能作出有罪认定。”具体体现在两个方面：第一，判例中对于“相似事实”作了非常狭义的定义。此前，在英国，对于数个系列的指控事实必须达到“惊人相似”程度，才具有通往可采性的通行证。虽然，英国最近的“惊人相似”的程度已经有所改变了，变成了“基本性质”相似。但是很显然，即使是按照“基本性质”相似的要求，通常意义上被告人实施的数项性犯罪或者猥亵儿童的行为，往往还是达不到“基本性质”相似的程度。此时，被告人所实施的系列犯罪事实彼此不具有相互证明力，更不能进行合并审理。对于“相似事实”的理解，在Boardman v. DPP案中黑尔什姆法官作了非常形象和经典的描述。在该案中，一名中学校长被指控猥亵两名男学生，两名学生都声称被告人晚上去了他们的寝室，要求他们做性伙伴并承担主动的角色。被告人上诉至上议院，认为他们的指控不具有相似性，不符合合并审理的条件，且陪审团在同时听到两个人的陈述后对他产生了偏见，导致了错误的有罪判决。上议院主审法官对于“相似事实”的理解作出了非常精辟的论述：“从一楼的窗户爬进去当然不足以认定他就是系列盗窃案的嫌疑人，但是将同一首打油诗留在客厅的墙上，或者用口红将一个神秘的符号写在镜子上，就足以认定了。在一起性犯罪案件中……尽管重复发生同性恋行为本身不足以采纳为证据……但是在发生同性恋行为时，戴着印第安人举行仪式时用的红色头饰，或者穿着其他怪异的服装就足以证明了。”第二，为了避免因偏见所可能给被告人带来的无辜定罪，即使是“基本事实相似”的系列案件，有时也会分案审理。虽然在刑事审判实践中，对于“基本性质相似”的事实，法院有时基于查明案件事实和追求诉讼效率的考虑，往往也会合并审理。但是，实践中却也不乏分案审理的案例。如在迈克尔?马洛尼系列强奸案中，五名女子分别指控迈克尔强奸了自己，每个人都声称他是在社交场合结识她们，自愿开车送她们回家。实际上他开车将她们带到了很偏僻的地方并强奸了她们。尽管被告人针对每一个指控都是以同意为理由进行抗辩。但是巴瑟斯特?诺曼法官拒绝了控方的要求，不同意由同一个陪审团同时审理所有指控。害怕产生偏见意味着指控要分开，必须有五个强奸罪的审判，且每个陪审团都不知道另外还有四个指控。控方要求每名原告单独说服陪审团，相信她没有同意发生性关系。五名原告中只有一个排除合理怀疑地劝说陪审团相信她没有同意，其她四个对马洛尼强奸罪的指控都被宣告无罪。如果将上述五起强奸罪合并进行审理，则根本不可能出现这样的结果。从上述案例中可以看出，对于相似事实，与美国相比，英国似乎更希望避免因合并审判所可能给被告人带来的偏见，而将诉讼效率置于其次的位置。
作为大陆法系典型代表之一的法国，其刑事诉讼法典第203条明确规定：“凡是多人联合犯罪，或者多人事先协议、然后分别在不同时间和不同地点犯罪，或者犯罪为了便利犯其他罪行、为了保证其他罪行的既遂或者为了掩盖其他罪行而犯所控罪行，或者为了通过部分或全部隐瞒所控罪行而窝藏或取得赃物，所控罪行均属共犯。”从法国的立法以及判例对“共犯”的理解来看，其本质含义就是一种判断犯罪事实或者犯罪主体之间关联性的具体标准。不过，在法国，“共犯”的含义与我国学界和司法实践中通常的含义不尽一致，因为法国的“共犯”既包括数人之间实施的共同犯罪，也包括单个被告人实施的数项存在紧密联系的犯罪，如伪造文书罪与使用伪造文书罪、杀害监狱看守人员罪和越狱逃跑罪、盗窃罪与窝藏赃物罪，等等。对于数个被告人所实施的犯罪是否具有“共犯”性质或者说是否具有关联性，在司法实践中是比较好把握的。如在暴乱过程中实施的重罪，在骚乱中实施的抢掠罪，数人之间进行打架斗殴或者由数人采取一致行动，同时在不同地点实施犯罪，等等，均属于“共犯”情形。
不过，与英美国家甚至是大多大陆法系国家的立法与司法实践不同，法国的判例和刑事诉讼理论对“关联性”或者是“共犯”采取了广义的理解，将并案处理的案件分为犯罪的狭义上关联性和不可分性两种。具体来说，犯罪的不可分性是指犯罪事实之间存在比关联性犯罪更加紧密关系，如共同正犯或共犯，只要这些犯罪之间存在这种紧密的关联性就必须合并审理。由此可知，不可分性实质上是一种更加紧密的关联关系。之所以说这种不可分性是一种更加紧密的关联性，其原因是某一犯罪的目的是为了方便实施另一些犯罪，或者是为了保护另一些犯罪不受追究等。凡是存在法律有专门规定的相类似紧密关系的犯罪，都扩张适用有关联的犯罪的规定。
对于上述存在关联性的犯罪，《法国刑事诉讼法典》第387条明确规定：“如果受理的多项案件相互牵连，法庭可以依职权，或者根据检察院或一方当事人的要求，合并进行审理。”如果预审法官在审查数项不存在关联的犯罪之后，作出了一并审理的多项移送裁定，在这种情形下，《法国刑事诉讼法典》第286条规定：“……审判长可以依照职权或者根据检察官的要求，命令立即只就其中一项或若干项罪行进行审理。”也就是说，对于不存在关联性的单一被告人的数项犯罪或者数名被告人的犯罪，只能进行分案审理，合并审理则是违反立法规定的。对于只具有一般意义上“关联性”的犯罪，是否合并审理属于法官自由裁量权的范畴。换言之，如果审判长认为合并审理会导致合议庭对被告人造成有罪倾向的偏见，或者影响被告人辩护权的行使，可以裁量进行分案审理。另外，需要特别指出的是，对于属于“不可分性”罪行，鉴于“不可分性”的罪行存在比“关联性”犯罪更加紧密的联系，基于查明案件事实的需要，法国的判例中明确规定只能进行合并审理，法官对此没有进行裁量分案审理的权力。即“在犯罪具有关联性的案件中，程序合并仅具有任意性质；而在犯罪具有不可分的案件中，程序合并则具有强制性。”
作为大陆法系另一典型代表国家之一的德国，其刑事诉讼法典第三条通过列举方式对“关联”的含义进行了限定：“[关联的含义]某人被指控犯有数个犯罪行为，或者在一犯罪行为中数人被指控是主犯、共犯或者犯有庇护、藏匿犯人或者赃物罪时，即为互有关联。”该法典第二条对于合并审理关联案件所可能发生的管辖权冲突问题进行了规定：“[互为关联案件之合并与分离]（一）对单独时分别系属不同级别的法院管辖的刑事案件，互有关联时可以予以合并向拥有更高的管辖权力的法院提起诉讼……（二）出于更为适宜审判的理由，该法院可以以裁定将已经合并的案件分离。”由该条的立法原意可以得出如下结论：互有“关联”的案件如果系属同一法院管辖，可以由同一法院合并审理。由此可知，与英美国家甚至是法国相比，德国对具有“关联性”规定得更加明确和具体，也更便于操作。另外，与法国相似，对于刑事诉讼法第三条“关联”的理解，德国也通过判例予以了扩大解释。判例指出，除了第三条规定的情形之外，对于具有同一性的犯罪（例如在同一村镇中对不同制酒厂牌的假酒伪造）或有相对性的犯罪（例如斗殴），或者有其它共通关系数刑事案件（例如刑法第138条所规定对犯罪知情不举的），均应该同时进行审理。这类犯罪的合并审理关系只以该数起案件中共有一松散的共同关系为要件即可（刑诉法第237条）；如果刑诉法第三条中所规定的较为严格的要件并不成立时，则该合并审理只有当该合并审理之法院对各个刑事案件在事务上及地域上均有管辖权时，方属合法。换言之，与刑诉法第三条规定可以合并审理的规定相比，判例中所扩充适用的合并审理以同一法院对数起案件均拥有管辖权为前提条件。
对于具备“关联”的数罪或者数被告人之间是否合并审理，《德国刑事诉讼法》规定法官拥有自由裁量权，由法官在被告人的公正审判权与诉讼效率之间进行取舍。从德国的判例以及实践来看，法官在裁量时更应该关注被告人的权利。如实践中通过追加起诉而扩张审判范围时常常是为了从被告人利益的角度考虑，也即当数项犯罪事实都很清楚的情况下，为了避免被告人所可能面临的多次涉讼。另外，在德国并不禁止共同被告人互相指控彼此之间的犯罪，但是鉴于立法上赋予了被告人的沉默权，因此，被告人也可以拒绝陈述。这样一来，为了避免有些法官通过分案审理将其中之一的被告人转换为证人，从而指控本应合并审理的其他被告人的罪行，德国联邦上诉法院曾经警告，不能出于迫使共同犯罪嫌疑人相互作证的目的而滥用分案处理的程序。
日本作为以当事人主义为主职权主义为辅的代表国家，其立法上对“关联性”的规定与德国有相似之处。《日本刑事诉讼法典》第九条（关联性）规定：“（一）几个案件在下列场合视为相关联：一人犯有数罪；数人共犯同一罪行或共犯不同的罪；数人合谋分别犯罪；（二）藏匿犯人罪、销毁证据罪、伪造证据罪、作虚假鉴定翻译罪及有关赃物罪，与各该本罪视为共犯的罪。”由该条的规定可知，在日本，具备“关联性”的犯罪包括一人犯数罪、刑法上的共同犯罪以及其他在犯罪事实上存在相互关联的情形。对于存在上述“关联性”情形的犯罪，《日本刑事诉讼法》也是通过对法院的管辖权作出规定而体现出来，该法第六条（关联案件的合并管辖）规定：地区管辖不同的几个案件相关联时，对一个有管辖权的裁判所，可合并管辖其他案件，但是，依据其他法律规定属于特别裁判所的案件，则不能管辖。对于存在“关联性”的案件是否合并审理，《日本刑事诉讼法》第313条[辩论的分开、合并和再开]规定：“法院认为适当时，可以依据检察官、被告人和辩护人的请求，或者依职权，以裁定将辩论分开或合并，或者再开已经终结的辩论。法院为保护被告人的权利而有必要时，应当依照法院规则的规定，以裁定将辩论分开进行。”可见，日本不仅有裁定分案审判的规定，而且有必要分案的规定，在出于保护被告人的权利而有必要时，法官有分案审理的义务。虽然《日本刑事诉讼法典》上没有对“为保护被告人的权利而有必要时”作更为明确的规定，但《日本刑事诉讼规则》第210条还是简明地提及：“因被告人等之防御方法有互为相反等事情，为保护被告之权利，认为有必要时，得依检察官、被告人或辩护人之申请，或依职权，以裁定命分别辩论。”
我国台湾地区在2003年2月6日至2009年7月8日四次修订了其刑事诉讼法，2003年之前的台湾“刑事诉讼法”中只有关于合并审理的规定，而对分案审理则丝毫没有涉及。鉴于在立法中不规定分案审理，显然极易侵害被告人的公正审判权，也与当今世界绝大多数国家先进的立法经验背道而驰。因此，我国台湾地区的学者也对此进行了抨击，主张立法上应该对何种情况下进行分案审理作出规定，“而非窠臼似的只能合并不能分开”。有鉴于此，2003年2月6日第一次修订“刑事诉讼法”时（此次关于合并与分案审理的修订条款在2007年11月21日修订“刑事诉讼法”时均予保留）作了一定条件下可进行分案审理的规定。总体而言，我国台湾地区“刑事诉讼法”对于合并与分案审理的规定，与《日本刑事诉讼法》有大体相似之处：如“台湾刑事诉讼法”第七条对于“关联性”（抑或“相牵连”）的规定是：“有下列情形之一者，为相牵连之案件：一、一人犯数罪者。二、数人共犯一罪或数罪者。三、数人同时在同一处所各别犯罪者。四、犯与本罪有关系之藏匿人犯、泯灭证据、伪证、赃物各罪者。”对于上述存在“相牵连”的案件，“台湾刑事诉讼法”第六条规定：“数同级法院管辖之相牵连者，得合并由其中一法院管辖。……但第七条第三款之情形，不在此限。”对于具有“相牵连”的案件，是否合并起诉或者审理，检察官与法官在一定情况下即可酌定，但在共同被告人的利害关系相反时，则法官就无裁量的权力，只能进行分案审理。我国台湾地区的学者陈运财先生称前者为“裁量分离”，后者为“义务分离或必要分离”。具体而言，“台湾刑事诉讼法”第287条之一规定：“（共同被告人之调查证据、辩论程式之分离或合并）法院认为适当时，得依职权或当事人或辩论人之申请，以裁定将共同被告人之调查证据或辩论程式或分离或合并。前项情形，因共同被告人之利害相反，而有保护被告人权利之必要者，得分离调查或辩论。”另外，“台湾刑事诉讼法”第15条赋予了检察官对于“相牵连”的案件是否进行并案侦查或者合并起诉的裁量权。
通过比较日本与我国台湾地区关于合并与分案审理的规定，可以看出，对于“关联性”（或者“相牵连”）的范围限定上，二者是大体相同的。同时，立法上也都赋予了法官和检察官自由裁量是否合并与分离审理的权限。与《日本刑事诉讼法》相比，“台湾刑事诉讼法”的差异主要体现在应当分案审理的范围界定上。对此，“台湾刑事诉讼法”第287条第一款的规定上即可看出。因为该条规定，只有当数名被告人之间的利害关系处于相反情形时，出于保护被告人权利的需要才必须进行分案审理，其他情形则均属于法院自由裁量是否应该分案审理的情形。而日本对此则采用归纳的方法，只要属于“保护被告人权利必要时”，均属于法定必须分案审理的情形。
注释:
谢佑平、万毅：《刑事诉讼牵连管辖制度探讨》，《政法学刊》2001年第1期。
《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社1996年版，第40页。不过，译者将上述数项罪行的合并（joinder of offenses）译为“共同犯罪”，从《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》的立法原意以及实务上的理解来看，该款主要是指的数项罪行合并，与我国刑法上所指称的“共同犯罪”还是存在根本上差异的，因此，笔者认为，此处中的“共同犯罪”译为“数罪合并”似乎更为确切。
《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社1996年版，第40页。
《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社1996年版，第52页。
United States v.Smith,112 F.2d 83,85（2d）Cir.1940.
Turner v.United States,241 A.2d 736（D.C.1968）.
506 U.S.534,113 S.Ct.993,122 L.Ed.2d 317（1993）.
Cunningham, v.United States 408 A.2d 1240（1979）
Sweet v.United States,438 A.2d 451（D.C.1981）.
The phrase is most prominently featured in Zafiro,506 U.S.at 540,and has been repeated by numberous lower courts.See,e.g.,United States v.Rodriguez-Marrero,390 F.3d1,2d（1st Cir.2004）；United States v.Flores,362 F.3d 1030,1040（8th Cir.2004）.
[美]约书亚?德雷斯勒、艾伦?C?.迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》（第二卷?刑事审判）（第四版），魏晓娜译，北京大学出版社2009年版，第133页。
335 F.2d 987（D.C.Cir.1964）.
Sousa,400 A.2d at 1041.
United States v.Pherigo,327 F.3d 690,693（8 th Cir.2003）.
Dawson ,supra note 2,at 1453-54.
参见[美]约书亚?德雷斯勒、艾伦?C?.迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》（第二卷?刑事审判）（第四版），魏晓娜译，北京大学出版社2009年版，第135页。
Peter Muphy,Criminal practice（2003）,Oxford University Press,p.1278.
Peter Muphy,Criminal practice（2003）,Oxford University Press,p.1279.
John Sprack,Emmins on criminal procedure（8th）,Blackstone press Limited,p224-213-214.
[英]詹妮?麦克埃文：《现代证据法与对抗式程序》，蔡巍译，法律出版社2004年版，第66页。
F.R.Evid.,Rule 413.
F.R.Evid.,Rule 414.
A.Zuckerman,“Similar Fact Evidence:The unobservable Rule”（1987）103 LQR 187.
Rex v.Sims,1946bK.B.531,539-40（Crim.App）.
[1991]2 App.Cas.460.
[1975]AC 421 at 454.
[1975]AC 421 at 454.
Dispatches,“getting away with rape”,channel 4,16 Feb.1994:S.Lees,Carnal Knowledge getting away with Rape（Hamish Hamilton,London,1996）.
[英]詹妮?麦克埃文：《现代证据法与对抗式程序》，蔡巍译，法律出版社2004年版，第86页。
Dispatches, “getting away with rape”,channel 4,16 Feb.1994:S.Lees,Carnal Knowledge getting away with Rape（Hamish Hamilton,London,1996）.
《法国刑事诉讼法典》，余叔通、谢朝华译，中国政法大学出版社1996年版，第97页。
参见[法]卡斯东?斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第480页。
[法]卡斯东?斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第479-481页。
《法国刑事诉讼法典》，余叔通、谢朝华译，中国政法大学出版社1996年版，第140页。
《法国刑事诉讼法典》，余叔通、谢朝华译，中国政法大学出版社1996年版，第223页。
[法]卡斯东?斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》（上册），罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第481页。
《德国刑事诉讼法》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第2页。
参见[德]克劳思?罗科信：《刑事诉讼法》，吴琪丽译，法律出版社2003年版，第180—184页。
[德]克劳思?罗科信：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，台湾三民书局1998年版，第131页。
参见[德]托马斯?魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第169页。
《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版，第5页。
《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版，第71—72页。
参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（上卷），丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第336-341页。
参见陈运财：《共同被告之调查》，《律师杂志》2003年286期。
蔡佩芬：《论刑事诉讼法第六条及合并审判之立法缺失与建议（一）》，载《法务通讯》第2031期，2001年5月3日。
参见陈运财：《共同被告之调查》，《律师杂志》2003年286期。
http:www.edviencescience.com/uploadfiles/200803/xingsu.2007.pdf. 出处:《中国法学》2010年第5期 |
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张泽涛 中南财经政法大学 副教授
二、各个国家和地区分案与合并审理程序之比较研究
概览当今世界其它国家和地区的关于分案与合并审理的立法规定，均是以刑事案件在实体上是否存在“关联性”作为判断依据。从本质上而言，对“关联性”的理解体现了不同国家和地区在被告人的公正审判权与诉讼效率之间的取舍；从总体上来看，每个国家和地区对“关联性”的立法规定与宽严尺度的把握却又存在较大差异，同时，何为“关联性”本身也很难设计出一个明确具体的操作标准，因为“关联性一词更多是一个描述性概念而非分析性概念，因此难以从抽象的理论层面精确地界定关联性的具体含义。”下文以“关联性”为主线，比较当今代表性国家和地区关于合并与分案审理的立法与司法判例，以此作为建构我国分案与合并审理程序的立法借鉴。
美国作为典型的英美法系国家的代表，立法和判例中均对刑事分案与合并审理作了较为明确的规定。《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》第8条（a）和第8条（b）分别规定：如果数项被指控罪行“属于同一性质或类似性质，或者是基于同一行为或同一交易，或者虽是两个或两个以上交易，但相互联系或构成一共同计划中的组成部分，那么在一份陪审团起诉书或检察官起诉书中，可以对两个或两个以上的罪行逐项分别提出指控；”对于数名被告人“如果他们被指控参加同一行为或者同一交易，或者参加构成一项犯罪或数项犯罪的一系列行为或交易。这样的被告人可以在一条或数条罪状中共同或分别被指控，不需要在每份罪状中对所有被告人都提出指控。”同时，该规则第14条指出：“如果显示在一份大陪审团起诉书或检察官起诉书中对数种罪行或数名被告人一并指控或合并审理可能对被告人或政府方产生不公正影响，法庭可以命令从数种罪行中进行选择或者分开进行审理，同意将共同被告人分开或者提供其他救济性的司法命令。”以上即是《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》对合并审理与分案审理的原则性规定。从总体上而言，无论是单一被告人被指控触犯数项关联性的犯罪（数项犯罪是属于同一性质或者类似性质并由此可能推论被告人具备犯罪品质的例外），还是数名存在关联性的共同被告人，联邦法院和各州法院大多还是倾向于合并审理，被告人获得单独审理的机会是较为少见的。分述如下：
首先，笔者解释一下美国司法实践中是如何判断数个案件之间是否具备“关联性”。如果被告人触犯了数项罪名，其中数项犯罪具有同一或者相似性质，如多次实施相同手段和方法进行抢劫，虽然上述多次抢劫行为并不是整个犯罪计划中的组成部分；如果数项犯罪是属于同一行为或者交易，例如，醉酒以后导致交通肇事（英美的犯罪构成理论中上述行为构成两个独立的罪名）；如果数项犯罪是属于整个犯罪计划中的组成部分，如为了抢劫而偷盗汽车。在上述情形下，均属于被告人的数项指控犯罪具备“关联性”的情形，公诉人是可以合并指控上述数项犯罪的。判断数名被告人之间是否具备关联性，一般是以他们的罪行是否属于共同犯罪作为衡量标准。不过，如果数名被告人的犯罪行为虽然不属于共同犯罪，但是若他们各自实施的犯罪是整个系列犯罪活动中的组成部分，那么，也认为他们的犯罪活动具备“关联性”。如某甲虽然不知道某乙企图实施抢劫，但为某乙非法提供了武器。此时，某甲和某乙的罪行具备关联性，法院可以合并审理。需要特别指出的是，在美国的审判实践中，对“参加构成一项犯罪或数项犯罪的一系列行为或交易”的理解比较宽泛。如住同一栋公寓的两个互不来往的人恰巧对对同一个人兜售毒品、一名公共汽车司机与一名小车司机都被指控对另一辆被撞车的司机实施过失杀人时，都是属于可以合并审理的情形。
其次，从美国联邦法院和各州法院的审判实践来看，通常情况下，符合“关联性”的数项指控罪名和数名被告人都是合并审理的。对此，美国联邦第二巡回区法院的经典表述是：“国会已经明确进行了合并审判的授权，因为公众对效率和速度价值的考虑超过了对合并审判所可能造成的对被告人的不公正。”因此，“共同犯罪意味着合并审理……授予独立审判权仅仅只是裁量的事情。”笔者援引美国联邦最高法院与哥伦比亚州法院的代表性判例予以说明。联邦被告人能否依据《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》第14条的规定享有分离诉讼的权利，联邦最高法院在杰菲罗诉合众国（Zafiro v.United States）案中明确指出：“仅仅因为被告人在分离审判中可能获得无罪判决的机会更大，是不能赋予被告人分离审判权利的……无论何时共同被告人之间都可能存在矛盾辩护。”在该判例中，联邦最高法院同时指出，法院授予被告人的分离审判权的前提条件是：“当合并审判会对其中之一的被告人的公正审判权造成重大侵害或者妨碍陪审团作出令人信赖的有罪判决时。”法院在该判例中还补充说：即使合并审判存在如被告人所指出的产生偏见的风险时，只要在遵照法官发布的指示时能够避免该风险，那么，就无须进行分案审理。在哥伦比亚州，1979年上诉法院在cunningham v.United States一案中指出：即使一个证据对指控某个被告人有用但是却可能侵害其他被告人的辩护权时，也无须分离审判。在1981年，针对互有利益冲突的共同被告人，哥伦比亚法院也作出了应该合并审判的判决。总体而言，从美国目前的审判实践来看，无论是数项指控罪名的单一被告人还是共同被告人，只要指控的犯罪之间存在关联性，获得单独审理的机会是较小的，也正是基于这一原因，美国的一些下级法院在合并审理案件时经常重复的一句话就是：“被告人之所以不被分离审判，其原因就是因为分离审判时被告人被定无罪的几率更大一些。”
再次，单一被告人数项犯罪和共同被告人分案审理的条件及其情形。虽然，从美国联邦和州法院的审判实践来看，被告人获得分案审理的机会并不多，但是，既然《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》赋予了一定条件下被告人获得分案审理的权利，实践中还是不乏分案审理的判例的。一般而言，如果被告人提出证据证明合并审理会导致以下三种情形之一时，法院就会赋予被告人分案审理的权利：“（1）在提出独立辩护时可能感到窘迫不安或惊慌失措；（2）陪审团可能使用被指控犯罪中的某个犯罪的证据推论被告人有罪……；或者（3）陪审团可能累积了各种被控犯罪的证据，裁决其有罪。”在美国诉克劳斯案件中就属于上述第一种情形，在该案中克劳斯被指控犯了两项抢劫罪，在第一项指控中，被告人提供了不在现场的证言，法庭判其无罪；他在第二项指控中承认犯罪，如果合并审理，法庭就会对其第一项不在现场的证言产生怀疑，并进而对其定罪，此时，克劳斯属于处于窘迫不安和惊慌失措的情形，应该对其进行分案审理；至于上述第三种情形，哥伦比亚上诉法院在一起针对共同被告人之一提出要求分案审理的上诉指出：一审法院滥用了自由裁量权，在该案中，数名共同犯罪的被告人被控持有武器和谋杀，下级法院合并审理此案是不当的，其理由是共同被告人之一的控诉证据不足，合并审理时陪审团采纳了不应采纳的证据。最终，哥伦比亚上诉法院根据《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》第14条规定作出了分案审理的裁定。同时，从具体的审判实践来看，被告人如果提出分案审理的主张，必须证明合并审判的所产生的偏见性危险已经达到了“严重的或者使人非相信不可的”（severe or compelling）的程度。鉴于司法实践中绝大多数被告人难以获得分案审理的权利，故学者主张，目前由被告人承担合并审判所造成的偏见性危险达到了“严重的或者使人非相信不可”的举证责任是不妥当的，应该代之以由公诉人承担合并审理不会对被告人的公正审判权造成侵害的证明责任。[154]同时，近年来在美国的司法改革中，一些州已经开始将分案审理视作被告人的一项基本权利，从而试图使更多的被告人能够通过分案审理程序获得救济。
英国作为另一普通法系代表的国家之一，立法上也明确规定了合并与分案审理的条款。如《英国1971起诉书规则》第九条规定：“犯罪是基于同一事实的情况下以及是同一性质或者类似性质的连续的犯罪的一部分的时候，可以合并审理。”显然，与《美国联邦刑事诉讼规则与证据规则》相比，英国对于合并与分案审理的规定就显得比较简单和原则。不过，英国通过判例对该条规定进行了细化。具体体现在两个方面：第一，法律规定的合并审判的条件既适用于单一被告人也适用于多个被告人情形，只要符合该条件，允许将数个被告人合并审判，从而就澄清了该条规定是否适用于多个被告人的争论；第二，对于“同一行为”以及“同一性质或者类似性质”的含义，判例也作了扩大化的解释，认为“同一行为”不仅指事实完全相同，且还包括是否起源同一事实。即不仅包括了一个行为的情形，也包括没有前一行为则后一行为不可能发生的情形。比如甲因打伤了乙而被指控，甲又试图贿赂乙作伪证，因为如果没有甲打伤乙的行为，就不会有后来的审判，也就不会有贿赂乙作伪证的行为，因此可以将这两个行为合并指控；对于“同一性质或者类似性质”的含义，判例认为应该同时从事实与法律两方面考虑，只有事实与法律都相似时，才具有“同一性质或者类似性质。”从英国的审判实践来看，与美国大体相似，只要属于符合情形的单一被告人的数项指控犯罪以及数个被告人的犯罪，法院通常都会合并审理。同时，立法上还是赋予了被告人获得分离审判的权利，如《英国1915年起诉书法》第五条第三项规定：“当法官发现合并审判将对被告人的辩护产生不公或混乱时，可以作出分开审判的命令。”即使控辩双方未申请分开审判，法官也可以自行作出分开审判的决定，但是在作出分案审判决定之前，应当听取控辩双方尤其是被告方的意见。
不过，对于“同一性质或者类似性质”的犯罪事实是否应该进行分案审理，英国和美国的作法还是存在一些差异的。“同一性质或者类似性质”的犯罪事实往往属于一种品格证据，如被告人被指控实施了系列性犯罪或者猥亵儿童案件即属于此种情形。虽然在传统意义上的英美法系国家，“法律倾向于禁止采纳证明被告人以特定方式行为的气质或倾向的证据。经常用于表达该规则的说法是，‘被告人必须因为他做了什么，而不是因为他是谁而受到审判’”。但是，美国联邦议会1994年通过了三条新的证据规则，分别作为第413条、414条和415条予以颁布实施。第413条（a）规定：“在被告人被指控性侵犯的刑事案件中，关于被告人曾经实施另一犯罪或性侵犯之犯罪的证据具有可采性，并且可以用来当作与这些犯罪有关的任何事项来考虑。”第414条（a）规定：“在被告人被指控实施猥亵儿童犯罪的刑事案件中，关于被告人曾经实施其他犯罪或者猥亵儿童犯罪的证据具有可采性，且可用来当作与该指控犯罪相关的任何事项来考虑。”由此可见，在美国，只要被告人实施了数起性犯罪或者猥亵儿童的犯罪，不管是否曾经被指控和定罪，均可以作为认定被告人具备实施此类犯罪品格的证据予以采信。如果被告人被控实施了数起此类犯罪，按修订后的美国联邦证据规则的规定，必须合并进行审理，而忽略由此可能给被告人带来的偏见性影响。但是，与美国相比，英国对于合并指控被告人的数项“相似事实”还是持保守态度，因为长期以来，英国的学者和立法界坚持认为，“相似事实证据威胁到刑事司法中的两项核心原则。第一个原则是，在任何刑事审判中，被告人只能就其被指控的罪行接受审判、被宣告无罪或是被认定有罪。第二个原则是只有当陪审团被说服，超过合理怀疑地相信被告人有罪时，才能作出有罪认定。”具体体现在两个方面：第一，判例中对于“相似事实”作了非常狭义的定义。此前，在英国，对于数个系列的指控事实必须达到“惊人相似”程度，才具有通往可采性的通行证。虽然，英国最近的“惊人相似”的程度已经有所改变了，变成了“基本性质”相似。但是很显然，即使是按照“基本性质”相似的要求，通常意义上被告人实施的数项性犯罪或者猥亵儿童的行为，往往还是达不到“基本性质”相似的程度。此时，被告人所实施的系列犯罪事实彼此不具有相互证明力，更不能进行合并审理。对于“相似事实”的理解，在Boardman v. DPP案中黑尔什姆法官作了非常形象和经典的描述。在该案中，一名中学校长被指控猥亵两名男学生，两名学生都声称被告人晚上去了他们的寝室，要求他们做性伙伴并承担主动的角色。被告人上诉至上议院，认为他们的指控不具有相似性，不符合合并审理的条件，且陪审团在同时听到两个人的陈述后对他产生了偏见，导致了错误的有罪判决。上议院主审法官对于“相似事实”的理解作出了非常精辟的论述：“从一楼的窗户爬进去当然不足以认定他就是系列盗窃案的嫌疑人，但是将同一首打油诗留在客厅的墙上，或者用口红将一个神秘的符号写在镜子上，就足以认定了。在一起性犯罪案件中……尽管重复发生同性恋行为本身不足以采纳为证据……但是在发生同性恋行为时，戴着印第安人举行仪式时用的红色头饰，或者穿着其他怪异的服装就足以证明了。”第二，为了避免因偏见所可能给被告人带来的无辜定罪，即使是“基本事实相似”的系列案件，有时也会分案审理。虽然在刑事审判实践中，对于“基本性质相似”的事实，法院有时基于查明案件事实和追求诉讼效率的考虑，往往也会合并审理。但是，实践中却也不乏分案审理的案例。如在迈克尔?马洛尼系列强奸案中，五名女子分别指控迈克尔强奸了自己，每个人都声称他是在社交场合结识她们，自愿开车送她们回家。实际上他开车将她们带到了很偏僻的地方并强奸了她们。尽管被告人针对每一个指控都是以同意为理由进行抗辩。但是巴瑟斯特?诺曼法官拒绝了控方的要求，不同意由同一个陪审团同时审理所有指控。害怕产生偏见意味着指控要分开，必须有五个强奸罪的审判，且每个陪审团都不知道另外还有四个指控。控方要求每名原告单独说服陪审团，相信她没有同意发生性关系。五名原告中只有一个排除合理怀疑地劝说陪审团相信她没有同意，其她四个对马洛尼强奸罪的指控都被宣告无罪。如果将上述五起强奸罪合并进行审理，则根本不可能出现这样的结果。从上述案例中可以看出，对于相似事实，与美国相比，英国似乎更希望避免因合并审判所可能给被告人带来的偏见，而将诉讼效率置于其次的位置。
作为大陆法系典型代表之一的法国，其刑事诉讼法典第203条明确规定：“凡是多人联合犯罪，或者多人事先协议、然后分别在不同时间和不同地点犯罪，或者犯罪为了便利犯其他罪行、为了保证其他罪行的既遂或者为了掩盖其他罪行而犯所控罪行，或者为了通过部分或全部隐瞒所控罪行而窝藏或取得赃物，所控罪行均属共犯。”从法国的立法以及判例对“共犯”的理解来看，其本质含义就是一种判断犯罪事实或者犯罪主体之间关联性的具体标准。不过，在法国，“共犯”的含义与我国学界和司法实践中通常的含义不尽一致，因为法国的“共犯”既包括数人之间实施的共同犯罪，也包括单个被告人实施的数项存在紧密联系的犯罪，如伪造文书罪与使用伪造文书罪、杀害监狱看守人员罪和越狱逃跑罪、盗窃罪与窝藏赃物罪，等等。对于数个被告人所实施的犯罪是否具有“共犯”性质或者说是否具有关联性，在司法实践中是比较好把握的。如在暴乱过程中实施的重罪，在骚乱中实施的抢掠罪，数人之间进行打架斗殴或者由数人采取一致行动，同时在不同地点实施犯罪，等等，均属于“共犯”情形。
不过，与英美国家甚至是大多大陆法系国家的立法与司法实践不同，法国的判例和刑事诉讼理论对“关联性”或者是“共犯”采取了广义的理解，将并案处理的案件分为犯罪的狭义上关联性和不可分性两种。具体来说，犯罪的不可分性是指犯罪事实之间存在比关联性犯罪更加紧密关系，如共同正犯或共犯，只要这些犯罪之间存在这种紧密的关联性就必须合并审理。由此可知，不可分性实质上是一种更加紧密的关联关系。之所以说这种不可分性是一种更加紧密的关联性，其原因是某一犯罪的目的是为了方便实施另一些犯罪，或者是为了保护另一些犯罪不受追究等。凡是存在法律有专门规定的相类似紧密关系的犯罪，都扩张适用有关联的犯罪的规定。
对于上述存在关联性的犯罪，《法国刑事诉讼法典》第387条明确规定：“如果受理的多项案件相互牵连，法庭可以依职权，或者根据检察院或一方当事人的要求，合并进行审理。”如果预审法官在审查数项不存在关联的犯罪之后，作出了一并审理的多项移送裁定，在这种情形下，《法国刑事诉讼法典》第286条规定：“……审判长可以依照职权或者根据检察官的要求，命令立即只就其中一项或若干项罪行进行审理。”也就是说，对于不存在关联性的单一被告人的数项犯罪或者数名被告人的犯罪，只能进行分案审理，合并审理则是违反立法规定的。对于只具有一般意义上“关联性”的犯罪，是否合并审理属于法官自由裁量权的范畴。换言之，如果审判长认为合并审理会导致合议庭对被告人造成有罪倾向的偏见，或者影响被告人辩护权的行使，可以裁量进行分案审理。另外，需要特别指出的是，对于属于“不可分性”罪行，鉴于“不可分性”的罪行存在比“关联性”犯罪更加紧密的联系，基于查明案件事实的需要，法国的判例中明确规定只能进行合并审理，法官对此没有进行裁量分案审理的权力。即“在犯罪具有关联性的案件中，程序合并仅具有任意性质；而在犯罪具有不可分的案件中，程序合并则具有强制性。”
作为大陆法系另一典型代表国家之一的德国，其刑事诉讼法典第三条通过列举方式对“关联”的含义进行了限定：“[关联的含义]某人被指控犯有数个犯罪行为，或者在一犯罪行为中数人被指控是主犯、共犯或者犯有庇护、藏匿犯人或者赃物罪时，即为互有关联。”该法典第二条对于合并审理关联案件所可能发生的管辖权冲突问题进行了规定：“[互为关联案件之合并与分离]（一）对单独时分别系属不同级别的法院管辖的刑事案件，互有关联时可以予以合并向拥有更高的管辖权力的法院提起诉讼……（二）出于更为适宜审判的理由，该法院可以以裁定将已经合并的案件分离。”由该条的立法原意可以得出如下结论：互有“关联”的案件如果系属同一法院管辖，可以由同一法院合并审理。由此可知，与英美国家甚至是法国相比，德国对具有“关联性”规定得更加明确和具体，也更便于操作。另外，与法国相似，对于刑事诉讼法第三条“关联”的理解，德国也通过判例予以了扩大解释。判例指出，除了第三条规定的情形之外，对于具有同一性的犯罪（例如在同一村镇中对不同制酒厂牌的假酒伪造）或有相对性的犯罪（例如斗殴），或者有其它共通关系数刑事案件（例如刑法第138条所规定对犯罪知情不举的），均应该同时进行审理。这类犯罪的合并审理关系只以该数起案件中共有一松散的共同关系为要件即可（刑诉法第237条）；如果刑诉法第三条中所规定的较为严格的要件并不成立时，则该合并审理只有当该合并审理之法院对各个刑事案件在事务上及地域上均有管辖权时，方属合法。换言之，与刑诉法第三条规定可以合并审理的规定相比，判例中所扩充适用的合并审理以同一法院对数起案件均拥有管辖权为前提条件。
对于具备“关联”的数罪或者数被告人之间是否合并审理，《德国刑事诉讼法》规定法官拥有自由裁量权，由法官在被告人的公正审判权与诉讼效率之间进行取舍。从德国的判例以及实践来看，法官在裁量时更应该关注被告人的权利。如实践中通过追加起诉而扩张审判范围时常常是为了从被告人利益的角度考虑，也即当数项犯罪事实都很清楚的情况下，为了避免被告人所可能面临的多次涉讼。另外，在德国并不禁止共同被告人互相指控彼此之间的犯罪，但是鉴于立法上赋予了被告人的沉默权，因此，被告人也可以拒绝陈述。这样一来，为了避免有些法官通过分案审理将其中之一的被告人转换为证人，从而指控本应合并审理的其他被告人的罪行，德国联邦上诉法院曾经警告，不能出于迫使共同犯罪嫌疑人相互作证的目的而滥用分案处理的程序。
日本作为以当事人主义为主职权主义为辅的代表国家，其立法上对“关联性”的规定与德国有相似之处。《日本刑事诉讼法典》第九条（关联性）规定：“（一）几个案件在下列场合视为相关联：一人犯有数罪；数人共犯同一罪行或共犯不同的罪；数人合谋分别犯罪；（二）藏匿犯人罪、销毁证据罪、伪造证据罪、作虚假鉴定翻译罪及有关赃物罪，与各该本罪视为共犯的罪。”由该条的规定可知，在日本，具备“关联性”的犯罪包括一人犯数罪、刑法上的共同犯罪以及其他在犯罪事实上存在相互关联的情形。对于存在上述“关联性”情形的犯罪，《日本刑事诉讼法》也是通过对法院的管辖权作出规定而体现出来，该法第六条（关联案件的合并管辖）规定：地区管辖不同的几个案件相关联时，对一个有管辖权的裁判所，可合并管辖其他案件，但是，依据其他法律规定属于特别裁判所的案件，则不能管辖。对于存在“关联性”的案件是否合并审理，《日本刑事诉讼法》第313条[辩论的分开、合并和再开]规定：“法院认为适当时，可以依据检察官、被告人和辩护人的请求，或者依职权，以裁定将辩论分开或合并，或者再开已经终结的辩论。法院为保护被告人的权利而有必要时，应当依照法院规则的规定，以裁定将辩论分开进行。”可见，日本不仅有裁定分案审判的规定，而且有必要分案的规定，在出于保护被告人的权利而有必要时，法官有分案审理的义务。虽然《日本刑事诉讼法典》上没有对“为保护被告人的权利而有必要时”作更为明确的规定，但《日本刑事诉讼规则》第210条还是简明地提及：“因被告人等之防御方法有互为相反等事情，为保护被告之权利，认为有必要时，得依检察官、被告人或辩护人之申请，或依职权，以裁定命分别辩论。”
我国台湾地区在2003年2月6日至2009年7月8日四次修订了其刑事诉讼法，2003年之前的台湾“刑事诉讼法”中只有关于合并审理的规定，而对分案审理则丝毫没有涉及。鉴于在立法中不规定分案审理，显然极易侵害被告人的公正审判权，也与当今世界绝大多数国家先进的立法经验背道而驰。因此，我国台湾地区的学者也对此进行了抨击，主张立法上应该对何种情况下进行分案审理作出规定，“而非窠臼似的只能合并不能分开”。有鉴于此，2003年2月6日第一次修订“刑事诉讼法”时（此次关于合并与分案审理的修订条款在2007年11月21日修订“刑事诉讼法”时均予保留）作了一定条件下可进行分案审理的规定。总体而言，我国台湾地区“刑事诉讼法”对于合并与分案审理的规定，与《日本刑事诉讼法》有大体相似之处：如“台湾刑事诉讼法”第七条对于“关联性”（抑或“相牵连”）的规定是：“有下列情形之一者，为相牵连之案件：一、一人犯数罪者。二、数人共犯一罪或数罪者。三、数人同时在同一处所各别犯罪者。四、犯与本罪有关系之藏匿人犯、泯灭证据、伪证、赃物各罪者。”对于上述存在“相牵连”的案件，“台湾刑事诉讼法”第六条规定：“数同级法院管辖之相牵连者，得合并由其中一法院管辖。……但第七条第三款之情形，不在此限。”对于具有“相牵连”的案件，是否合并起诉或者审理，检察官与法官在一定情况下即可酌定，但在共同被告人的利害关系相反时，则法官就无裁量的权力，只能进行分案审理。我国台湾地区的学者陈运财先生称前者为“裁量分离”，后者为“义务分离或必要分离”。具体而言，“台湾刑事诉讼法”第287条之一规定：“（共同被告人之调查证据、辩论程式之分离或合并）法院认为适当时，得依职权或当事人或辩论人之申请，以裁定将共同被告人之调查证据或辩论程式或分离或合并。前项情形，因共同被告人之利害相反，而有保护被告人权利之必要者，得分离调查或辩论。”另外，“台湾刑事诉讼法”第15条赋予了检察官对于“相牵连”的案件是否进行并案侦查或者合并起诉的裁量权。
通过比较日本与我国台湾地区关于合并与分案审理的规定，可以看出，对于“关联性”（或者“相牵连”）的范围限定上，二者是大体相同的。同时，立法上也都赋予了法官和检察官自由裁量是否合并与分离审理的权限。与《日本刑事诉讼法》相比，“台湾刑事诉讼法”的差异主要体现在应当分案审理的范围界定上。对此，“台湾刑事诉讼法”第287条第一款的规定上即可看出。因为该条规定，只有当数名被告人之间的利害关系处于相反情形时，出于保护被告人权利的需要才必须进行分案审理，其他情形则均属于法院自由裁量是否应该分案审理的情形。而日本对此则采用归纳的方法，只要属于“保护被告人权利必要时”，均属于法定必须分案审理的情形。
注释:
谢佑平、万毅：《刑事诉讼牵连管辖制度探讨》，《政法学刊》2001年第1期。
《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社1996年版，第40页。不过，译者将上述数项罪行的合并（joinder of offenses）译为“共同犯罪”，从《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》的立法原意以及实务上的理解来看，该款主要是指的数项罪行合并，与我国刑法上所指称的“共同犯罪”还是存在根本上差异的，因此，笔者认为，此处中的“共同犯罪”译为“数罪合并”似乎更为确切。
《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社1996年版，第40页。
《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社1996年版，第52页。
United States v.Smith,112 F.2d 83,85（2d）Cir.1940.
Turner v.United States,241 A.2d 736（D.C.1968）.
506 U.S.534,113 S.Ct.993,122 L.Ed.2d 317（1993）.
Cunningham, v.United States 408 A.2d 1240（1979）
Sweet v.United States,438 A.2d 451（D.C.1981）.
The phrase is most prominently featured in Zafiro,506 U.S.at 540,and has been repeated by numberous lower courts.See,e.g.,United States v.Rodriguez-Marrero,390 F.3d1,2d（1st Cir.2004）；United States v.Flores,362 F.3d 1030,1040（8th Cir.2004）.
[美]约书亚?德雷斯勒、艾伦?C?.迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》（第二卷?刑事审判）（第四版），魏晓娜译，北京大学出版社2009年版，第133页。
335 F.2d 987（D.C.Cir.1964）.
Sousa,400 A.2d at 1041.
United States v.Pherigo,327 F.3d 690,693（8 th Cir.2003）.
Dawson ,supra note 2,at 1453-54.
参见[美]约书亚?德雷斯勒、艾伦?C?.迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》（第二卷?刑事审判）（第四版），魏晓娜译，北京大学出版社2009年版，第135页。
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[英]詹妮?麦克埃文：《现代证据法与对抗式程序》，蔡巍译，法律出版社2004年版，第66页。
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[英]詹妮?麦克埃文：《现代证据法与对抗式程序》，蔡巍译，法律出版社2004年版，第86页。
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《法国刑事诉讼法典》，余叔通、谢朝华译，中国政法大学出版社1996年版，第97页。
参见[法]卡斯东?斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第480页。
[法]卡斯东?斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第479-481页。
《法国刑事诉讼法典》，余叔通、谢朝华译，中国政法大学出版社1996年版，第140页。
《法国刑事诉讼法典》，余叔通、谢朝华译，中国政法大学出版社1996年版，第223页。
[法]卡斯东?斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》（上册），罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第481页。
《德国刑事诉讼法》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第2页。
参见[德]克劳思?罗科信：《刑事诉讼法》，吴琪丽译，法律出版社2003年版，第180—184页。
[德]克劳思?罗科信：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，台湾三民书局1998年版，第131页。
参见[德]托马斯?魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第169页。
《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版，第5页。
《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版，第71—72页。
参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（上卷），丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第336-341页。
参见陈运财：《共同被告之调查》，《律师杂志》2003年286期。
蔡佩芬：《论刑事诉讼法第六条及合并审判之立法缺失与建议（一）》，载《法务通讯》第2031期，2001年5月3日。
参见陈运财：《共同被告之调查》，《律师杂志》2003年286期。
http:www.edviencescience.com/uploadfiles/200803/xingsu.2007.pdf. 出处:《中国法学》2010年第5期
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