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田平安 西南政法大学 教授
国家社会政治、经济、文化诸方面的发展与进步必然要求上层建筑之一的法律制度的变化与适应。1991年生效的《中华人民共和国民事诉讼法》已经整整运行十三个年头了，在这十三年之中，国家已经由计划商品经济形态步入社会主义市场经济构筑的时代。综合实力迅速提升；十六大胜利召开；加入WTO；国企改革、股票上市、民营经济法制化；公民法律意识增强；社会的主体新生、纠纷频频、……一句话，新生事物层出不穷。《民事诉讼法》原有的270个条文已经远远不能适应形势的客观要求了。
与此同时，诉讼法学队伍日益壮大，观念迅速更新，理论研究不断深入，发达国家许多先进的理念被学界吸收、消化、传播；在诉讼观念上，程序的独立性价值得到普遍认同，有学者根据马克思在第六届莱茵省议会的辩论中所说“审判程序和法二者之间的联系如此密切，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。……如果审判程序只归结为一种毫无内容的形式，那么这样空洞的形式就没有任何独立价值了”这段话，雄辩地得出结论，马克思承认和重视诉讼程序的独立性价值。除此之外，司法的被动性、公开性、透明性、亲历性、多方参与性和终结性特点，与尊重诉讼特殊性相关的直接原则、言词辩论原则、程序安定原则，以及程序自由、诉讼民主、程序保障等程序价值已受到理论界与司法界的接受。实务界自发的审判方式改革以及司法实践积累的经验也为修改现行民事诉讼法提供了感性的经验。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》和民事诉讼简易程序司法解释的出台，《强制执行法》的起草与论证。凡此，都为修改现行《民事诉讼法》提供了坚实的理论基础。
随着中国加入WTO，今后我国法院裁判的公正性将接受国际标准的检验。由此可见，修改现行民事诉讼法的条件和时机已经成熟了。本文拟从宏观的角度提出修改现行民事诉讼法的以下几点思路，冀能抛砖引玉。
一、大改、中改还是小改
种种迹象表明，理论界和实务界对应该修改现行民事诉讼法的观点是一致的或接近一致的。但如何修改？是大改或是小改？却是公说公有理婆说婆有理。前不久，本人参加一个学术研讨会，听到有人提出必须争取大改；在另一场合，我又听到另一种呼吁：民诉法应当改，但只能在现行法条的框框内作些小改，我们不应当推倒重来另砌炉灶。窃以为，在讨论本命题之先，有必要统—一个口径：何谓大何谓小？大的标准是什么，小的标准又是什么？其标准应不应该一致？我认为，衡量大改、小改的标准应该而且必须一致。这就是条文内容的变动面以及法律整体框架的拆卸面。如果条文增删十分的多，原法律框架拆卸面大，此谓大改。如果条文增删不多，原法律框架拆卸面不太大，此谓小改。介乎二者之间者可谓中改。
纵观1991年《民事诉讼法》公布实施以来情况，从总的方面评价，还是基本适应审判实践的需要的，有关民事诉讼法的立法依据、立法目的、诉讼原则、主体界定、基本程序以及相关规定大体是适应审理民事案件之需要的。因此，本次修改，似乎法律的框架不宜作过大的拆卸与改变。当然，前面谈到，十三年中国发生了天翻地覆的变化，1991年《民诉法》在程序设计、立法理念、制度规定等方面又是需要大幅度地修改的。尤其是法律条文量恐怕要作较多的增加。理由是：过去的立法理念是主张条文宜粗不宜细，越原则似乎越好。现在看来，这种理念有失偏颇。法律是要运用的，尤其是实践性很强的民事诉讼法，更需要操作性和实践性。什么都笼统、原则，当事人不便使用法官不便掌握，而且极易为执法者的专断留下空挡。法律条文应当尽可能地细一点；如是，条文自然会增多。从实务层面看，过去往往是一个法律刚刚公布，法院就紧随其后制定许多所谓的适用规则和司法解释。君不见，《中华人民共和国民事诉讼法》1991年公布，细数条文才270条；不久，最高人民法院又公布了一个《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》，条文数多达300余条。此后又有证据规定、执行规定、简易程序规定等等。细算一下，最高人民法院出台的具有强烈立法色彩的条文数，可以说，是国家立法机关公布的《民事诉讼法》的几倍。这种情况是亟需改变的。未来的《民事诉讼法》条文应该增多，执法单位不宜出台具有法律性质的司法解释。
由是观之，未来经过修改的《民事诉讼法》主要框架不会有太大的改动，但法律条文却会急剧增多，根据前述标准的定义，《民事诉讼法》的修改似乎采取中改为妙。
二、立足本土、兼顾域外
修改民事诉讼法，首先要把握好《民事诉讼法》修改的指导思想，既要学会用世界眼光来看待中国问题，也要立足本国国情，审视我们的法制环境，思考积淀了几千年的传统文化，对自己本土中的特殊问题进行细致的分析和研究，独出心裁进而提出行之有效的解决问题的思路。在修改《民事诉讼法》之际，我们应当而且必须全面认真总结《民事诉讼法》实施13年的经验，梳理13年来在贯彻《民事诉讼法》的过程中存在的问题。准确的吸收诉讼法理论界的科研成果。要立足本土。目前法学界存在一种倾向，一谈到中国的民事诉讼法似乎一无是处，一说起外国便津津乐道。“外国的月亮比中国的圆”。有人要全面引进英美法系的这个制那个制，对此笔者不敢苟同。从社会学角度来看，法律是没有国界的，英国法、美国法、法国法、日本法，都是整个社会的法，某个国家所创造的法律成果，不仅仅是这个国家的财富，也是整个人类社会的财富，理所当然地为各个国家所共同享有，法律移植不仅是应该的，也是必须的，并且也是必然的。但是，移植必须是理性的、审慎的、有针对性的，尤其是移植了外国法律之后，必须创造条件使这些法律“活起来”。然而，不幸的是有的法律移植后是根本“活不起来”的。例如，美国的对抗制程序是一种依赖律师的制度。在对抗制中，律师的作用对审判而言举足轻重，因为正是律师控制着案件及其证据的展示。大体而言，由于对抗制所固有的程序技巧，也由于实体法的繁多复杂，在美国民事诉讼中，律师代理了绝大多数的诉讼案件。尽管民事诉讼的当事人可以亲为诉讼，但这在美国民事诉讼中并不多见。在大多数情况下，仅在一些小案件，例如在州的小额请求法院中涉讼标的额很小的案件中，才没有律师介入诉讼。1997年，美国的律师数量是945500人，据估计，目前美国的律师人数已超过100万人，或者说每276名美国人中就有一名律师。按这个比例，中国的律师从业人数要达到约500万，但目前只有10多万。1992年美国的人均律师数量是日本的20倍，是联邦德国的5倍，甚至几乎是英格兰的45倍。在1992年，美国的审判庭在1992年共处理了1750万起民事案件，将近1200万起刑事案件，以及大约150万起青少年案件。这意味着在每100个人中，就有大约8．4份法院判决书。总判决数（民事刑事）在1981-1992年间上升了将近3倍。对于民事案件来说，史料表明，在20世纪中，在美国的许多管辖区内，按人口百分比计算的归档案件呈现上升的趋势。而对于美国的民事纠纷的构成来说，数据表明，合同纠纷所引发的诉讼比侵权纠纷要高出10倍，而财产纠纷则于两者之间。法律程序的社会成本在美国是一个极端。没有人知道法律纠纷消耗了多少社会财富。在美国，1983年联邦、州和地方在民事和刑事审判上的费用加在一起高达397亿美元，即人均170美元，或者说相当于该财政年度政府支出的3％，在这项人均总计中，警方保护占了88美元；改造服务（也就是说，看守所和监狱）占了44美元，并且司法服务占了37美元，警方保护方面的开支几乎全用来阻止犯罪，改造服务的开支几乎全用于惩处罪犯，而司法服务方面的开支几乎全用在解决纠纷上。我们所关心的是最后这37美元的人均数字，只不过是通过法院解决纠纷所需要成本的一小部分。大部分的费用是由当事人个人而不是由政府来承担的，例如，37美元的人均数字不包括原告和被告在民事纠纷中雇用律师、支付专家证人，宣誓作证以及其他等等事项的成本。有关全部成本的准确值是无法得出的，但对一个完整的美国式审判的劳动成本的粗略估计大约是400美元每小时。这一粗略的估计表明诉讼的总社会成本远远超过政府统计数据中的司法服务成本（人均37美元），因此，在美国，法律诉讼是一个非常昂贵的“苹果馅饼”。由此可见，美国的对抗制程序是由大量的美元堆积起来的，不管这种程序如何优越，对发展中的中国是不适应的。此外，中国是农业大国，10多亿人口中文盲兼法盲占据相当大的比例，我们有20万的法官，其专业化水平也不能与发达国家同日而语。
所以，中国《民事诉讼法》的修改与完善必须从中国的国情出发，立足本上，兼顾域外。既然不能自我封闭夜郎自大，也不能盲目崇外生搬硬套。
三、充分体现对人权的呵护
前不久，全国人大把人权保护的内容写进了《宪法》，这是国民之幸事也是法学之盛事。民事诉讼法作为部门法，理所当然地应当把根本大法的精神和要求反映在具体内容之中。国外的民事诉讼制度是十分重视对人权的保护，当事人主义本身就是基于对人权保障的价值取向而作出的诉讼模式选择。19世纪，法国的阿利塞斯·德·托克维尔指出：“在美国，几乎没有什么政治问题不是或早或晚转变为司法问题的”。具有重大的政治、社会和经济意义的争议通常都会以在美国法院提起诉讼并且通过民事诉讼程序得以最终解决。这些争议包括：美国国会是否可以通过一项法律确定在学校附近持枪构成一项联邦犯罪；一州立法机关的选举区组成是否符合宪法；宗教祈祷文是否可在公共中学公开诵读；一州能否禁止妇女堕胎；作为生产者的私人公司是否因在战争期间用于清除丛林障碍的含有剧毒的除草剂未予警示而对美国士兵所受的损害承担责任等。在英国，《英国民事诉讼规则》把人权规定写进法律条文，如该规则第33．9条规定：“人权（1）本条适用于如下情形的诉讼——（a）原告根据《1998年人权法》第七条之规定，主张有关司法行为侵犯其享有的公约第五条规定权利而提出的救济；以及（b）基于法院或审裁处关于原告的公约权利已受侵犯之事实，裁决而提起的诉讼。（2）审理有关诉讼的法院可——（a）依据其他法院或审裁处关于原告的公约权利已受侵犯之事实裁决进行审判，但审理法院并无遵守有关事实裁决之义务；以及（b）依据其他法院或审裁处的事实裁决或审理的证据，自行作出裁决。”英美法的学者在谈到当事人为什么能够提起诉讼时，总是抽象地从宪法和法理的角度谈论所谓“绝对的诉权”，实际上就是人权。《日本新民事诉讼法》第二条规定：“法院应为民事诉讼公正并迅速地进行而努力。”就也是一条当事人权利保障的宣言。
有鉴于此，建议应把保护人权的内容写进总则，在分则的条文设计中应体现对人权的维护。具体地说，可以从以下方面着手：一是应拓宽案件的受理范围，最大限度地保护当事人的诉权。目前法院对一些案件不受理，这是对人权保护不力的体现。建议对涉及计划生育案件、农村土地承包引起的外嫁女分红案件、集资案件等都纳入民事诉讼调整的范围；二是尊重当事人的程序选择权，设置多元程序供当事人诉讼时选择；三是尊重当事人的处分权，对当事人申请撤回起诉的，一律准许，法院不主动发起审判监督程序，没有当事人申诉或涉及社会公共利益的，检察院不应主动抗诉；四是法院应行使释明义务，保护当事人的诉讼权利；五是对当事人的上诉和申诉，法院应予以重视，要按法定程序及时处理；六是对因经济困难而交不起受理费或律师费的当事人实行缓交受理费或予以法律援助；七是尊重当事人的主张和辩论权，法院的裁判范围不能超出当事人的主张和辩论内容；八是在执行阶段应尊重当事人及其近亲属的人权。前段时间很多法院利用节假日在搞突击执行，虽然精神可佳，但侵害了当事人及其近亲属的休息权，这在法律上是应禁止的。
四、合理界定诉讼模式
民事诉讼模式问题是最近几年学术界涉及较多的一个问题。有人主张全面建立当事人主义模式；有人建议实行混合主义模式。其实，早在上个世纪，当我们为选择当事人主义或职权主义的模式苦苦思虑之前，国外也已经开始思考他们传统的诉讼的缺陷。在德国，著名法官瓦塞曼（Rudolf Wasserman）在1978年出版了《社会民事诉讼》一书，主张当事人主义与职权主义的结合，即诉讼由以当事人双方和法院构成的共同体来协作运作，在法院和双方当事人之间设立对话的桥梁，通过对话促进纠纷的早期解决。这种模式被称为协同主义（Kooperationsmaxime），它的特点在于各种解决力量在诉讼程序的集结，而且为了这种集结，诉讼程序应该是面向社会，求得实现社会公正和法律公正。在日本，从程序保障的观点出发，井上治典教授提出了以程序保障为民事诉讼目的的主张，强调恢复当事人自治的地位，重视纠纷解决过程中当事人的自律性。这种超越传统当事人主义和职权主义范畴的新思想，被称为新当事人主义。
笔者认为，重视当事人主义，必然导致在法律解释上限制法院的诉讼指挥权；重视职权主义，势必导致对当事人处分权和辩论权的干预。然而，在当今世界，单纯强调某一种模式已经属于闭门造车，失去了现实意义。修改《民事诉讼法》的指导思想应该是，从中国的实践出发，尽快明确当事人与法院在民事诉讼中权能划分，为两种权能的结合寻找有力的黏合剂，形成解决民事纠纷的互动机制，使之更符合中国现实的需要。有鉴于此，笔者提出，应以协同型诉讼模式作为修改《民事诉讼法》的指导思想。协同型诉讼模式是指在民事诉讼中应最大值他充分发挥法官和当事人的主观能动性及其作用，法官与当事人协同推进民事诉讼程序的一种诉讼模式。它是在充分尊重当事人辩论权和处分权的前提下，针对因诉讼程序复杂化和专业化所造成的当事人行使诉讼权利的困难和不便以及因主体滥用程序权而导致的诉讼迟延和高成本等弊端，为促进案件真实的发现，为节约有限的司法资源，而确定法官与当事人必须协同行使诉讼权利和履行诉讼义务的一种诉讼模式。
五、坚持民事诉讼法的完整性
这几年，学术界对证据的研究空前繁荣，有的学者从是否具有“可回转性”等角度来分析诉讼法与证据法的关系，认为诉讼法它本身具有程序不可回转性，即某一程序过去了，就不能重新再来；而证据法则具有回转性，法庭调查或法庭辩论结束，也可以依职权决定重新开庭。由此提出证据法可单独制定。有的学者走得更远，提出制定统一的刑事、民事和行政证据法。统一证据法的著述已公开出版，民事证据法典的专家意见稿业已发表。笔者认为，证据制度与诉讼制度有割舍不断的联系，离开诉讼程序的证据法将显得苍白。第一，民事诉讼活动中的举证、质证、举证责任的分配、证明责任转移本身就是诉讼程序和民事诉讼证据互相交织在一起的动态过程。民事诉讼证据制度是静态的，单从民事诉讼证据制度的角度是很难解释诸如原告举证——被告提出反驳证据——原告提出补充证据攻击被告的反驳证据——这种结构中应遵循的证据规则。第二，民事诉讼证据的的核心是收集、认识和判断证据。所谓证据和证明实际上是一种认定事实的基本方法，是人类在长期的社会生活中逐步积累起来的认识经验和认识手段。从诉讼法意义上说，所谓的事实认定，指的是诉讼主体根据既有的证据材料对构成诉讼命题的事实所作的考证和判断。“收集、认识和判断证据”除了依据证据法，也要依靠诉讼程序法。第三，民事诉讼的基本结构是诉权与审判权的冲突与协调。而立法中对法院收集证据的态度则影响了对诉讼的结构和诉讼模式的评价。换言之，证据制度与诉讼结构关系十分密切，证据制度体现着诉讼法的特点。第四，有些证据法的范畴（或称概念）本身就隐含了程序法的判断。如“自认”制度、“证明标准”、“举证妨碍”等本身就发生在诉讼过程中或依托诉讼程序才能形成判断。与其说属于证据制度范畴，不如说其是诉讼程序法的内容。因此，建议民事证据制度仍置于民事诉讼法中，这样更具科学性，可操作性更强。
有关强制执行法的草案，最高人民法院已有班子几易其稿。虽然强制执行工作中的部分职权具有行政权的特点。执行工作，大部分是非裁决的操作性工作，例如，调查被执行人财产、送达有关法律文书，指令协助执行单位进行协助执行、公告、督促被执行人履行义务等等，这些工作中所体现的职权不是司法权，而是行政权。但我们也应看到，强制执行工作中的部分职权具有司法权的特点。从强制执行申请开始到强制执行终结，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，或者是我们国家，综合起来看，有执行法官的行为，有执行机构的行为，有执行工作人员（执行员、执达员、执行吏、治安官）的行为，这一系列行为的总和构成了一个完整的执行工作。这其中，法官（法院）发布命令、下达裁定的职权应该是司法权。例如，在英国发布执行令状，在我国由法院审查立案，发出强制执行通知。这一环节包含着解决了当事人间是否超过申请执行时效的争议。又如包括我国在内的一些国家，执行机构要作出裁决，解决许多诸如执行异议、执行分配中的争议。在执行程序中解决这类争议运用的强制执行具有司法权的性质，体现了依申请进行的，具有最终性的，符合强制管辖性质的裁判权。由此可见，执行中不可避免地要行使司法权，而司法权的行使则属于民事诉讼调整的范畴。有的国家设立执行程序中的异议之诉，这本身就是诉权的种类。因此，笔者认为强制执行制度也是民事诉讼法的组成部分，执行机构应设置在法院。作为一个民事诉讼法学者，我很担心，万一民事诉讼证据、强制执行、小额诉讼、人事诉讼等内容从民诉法学中分解出去，我们民诉法学将如何生存与发展？
六、体现诉讼程序的多样性、可供选择性和科学性
修改后的《民事诉讼法》对于诉讼程序的设计，应体现程序的多元性，对诉讼程序与非诉讼程序、简易程序与普通程序都应作出具体规定，使其具有确定性和可操作性。由于婚姻家庭案件在民事案件中占了很大的比例，其诉讼程序又有别于其他类型诉讼，如对已发生法律效力的离婚判决不能再审，在诉讼中强调要进行调解，这都是其特殊性，因此，建议用单独篇章对“人事诉讼”的程序予以详细的规定。
有关简易程序，现行法律规定的适用范围太窄，而各地司法改革实践中对简易程序的适用范围又过宽。确定简易程序的适用范围不应是权宜之计，程序设计的前提是保证案件的质量，是否适用简易程序要以案件的繁简程度来定。简易程序是一种快速的程序，诉讼推进得快，对当事人在程序上的要求降低，它是程序价值整合的结果。简易程序在显示其优点的同时也不可避免地显示其固有的弱点，这就是对当事人的权利保障不够，案件质量不如普通程序。针对我国的实际情况，现行《民事诉讼法》中的简易程序的适用范围应予拓宽。为避免操作的任意性，程序的运作规范必须细化。
为了实现诉讼民主，应赋予当事人的程序选择权。程序选择权的前提在于对程序的细化，即应建立多元化的程序供当事人选择。笔者认为，可按案件的不同特点把民事诉讼程序划分为四种不同的程序：一是合议制普通程序，加入庭前交换证据或称证据开示等程序内容；二是独任制普通程序；三是独任制简易程序；四是ADR机制。程序选择应与程序的安定性、约束性结合起来考虑，当事人的程序选择会导致不同的诉讼利益和风险，一旦选择了简易程序，则意味着案件将由独任法官审理，法律文书的送达和对当事人的传唤方式比较简便，裁判文书可只写结果而不写争点，而法官也不得任意变更适用的程序。此外，还可以把程序选择权和程序处分权结合起来，如允许当事人约定一审终审、约定缩短答辩期等。
有关审前准备程序，学界对其价值已经基本达成共识，即通过收集、提供证据，明确案件争点，防止诉讼拖延、诉讼突袭，保障程序公正，提高诉讼效率，降低诉讼成本。而现行《民事诉讼法》在审前准备程序规定上不明确、不具体；内容既包括程序性准备也包括实体性准备；操作程序无章可循。而有的地方法院推行“一步到庭”又使该程序虚化。由于民事审前准备程序是民事诉讼过程中一个重要的程序，其程序选择与我国民事诉讼价值取向、模式的选择息息相关，因而，在民事诉讼法修改之时也应予明确规定。
关于再审程序，学界达成的共识偏向于取消了法院内部的再审启动权，笔者对此也赞同。对再审程序的存废、再审程序的管辖法院、检察院抗诉的问题，学界争议十分激烈，有的观点甚至针锋相对。笔者认为，民事再审程序也应列入修改和完善之列。建议按世界通行做法把审判监督程序改称为再审程序，申诉制度改为再审之诉，规范检察院抗诉的范围，实行同级抗诉，取消基层法院的案件再审权。
七、关于《民诉法》修改机构的构建
《民诉法》的修改是一项庞大的系统工程，他与国家的政治、经济和人文环境的发展直接相关，更与诉讼体制、司法制度密不可分，且涉及诸多问题。因此，《民诉法》的修改应当有一个统一的机构。为此，笔者建议国家权力机关建立全国统一的《民诉法》修改机构。这个机构的组成人员不能仅限于司法部门的同志和专家学者，还应当吸纳律师等其他相关人员，从而使这一机构不仅具有广泛的代表性，而且，也有利于防止部门偏见或把部门利益带入《民诉法》的修改中。
注释:
马克思．第六届莱茵省议会的辩论，马克思恩格斯全集[M]．北京；人民出版社，1956．178．
常怡．比较民事诉讼法[M]．北京：中国政法大学出版社，2002．30－31；陈瑞华．问题与主义之间[M]．北京：中国人民大学出版社，2003．17－25．
杨荣新，肖建华．WTO与我国民事诉讼法改革[J]．政法论坛，20．16．
何勤华．法的移植与法的本主化[M]．北京：法律出版社，2001．538-539．
[美]史蒂文，苏本美国民事诉讼的真谛[M]．蔡彦敏译．北京：法律出版社，2002．32－33．
罗伯特?D?考特，托马斯?S?尤伦．法和经济学[M]．施少华译．上海：上海财经大学出版社，2002．364．
徐昕译．英国民事诉讼规则[M]．北京：中国法制出版社，2001．169．
江伟，刘荣军．民事诉讼中当事人与法院的作用分担——兼论民事诉讼模式[J]．法学家，1999，（3）．
田平安．程序正义初论[M]．北京：法律出版社，2003．158．
王福华．民事诉讼基本结构[M]．北京：中国检察
出处:《现代法学》2004年第4期 |
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田平安 西南政法大学 教授
国家社会政治、经济、文化诸方面的发展与进步必然要求上层建筑之一的法律制度的变化与适应。1991年生效的《中华人民共和国民事诉讼法》已经整整运行十三个年头了，在这十三年之中，国家已经由计划商品经济形态步入社会主义市场经济构筑的时代。综合实力迅速提升；十六大胜利召开；加入WTO；国企改革、股票上市、民营经济法制化；公民法律意识增强；社会的主体新生、纠纷频频、……一句话，新生事物层出不穷。《民事诉讼法》原有的270个条文已经远远不能适应形势的客观要求了。
与此同时，诉讼法学队伍日益壮大，观念迅速更新，理论研究不断深入，发达国家许多先进的理念被学界吸收、消化、传播；在诉讼观念上，程序的独立性价值得到普遍认同，有学者根据马克思在第六届莱茵省议会的辩论中所说“审判程序和法二者之间的联系如此密切，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。……如果审判程序只归结为一种毫无内容的形式，那么这样空洞的形式就没有任何独立价值了”这段话，雄辩地得出结论，马克思承认和重视诉讼程序的独立性价值。除此之外，司法的被动性、公开性、透明性、亲历性、多方参与性和终结性特点，与尊重诉讼特殊性相关的直接原则、言词辩论原则、程序安定原则，以及程序自由、诉讼民主、程序保障等程序价值已受到理论界与司法界的接受。实务界自发的审判方式改革以及司法实践积累的经验也为修改现行民事诉讼法提供了感性的经验。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》和民事诉讼简易程序司法解释的出台，《强制执行法》的起草与论证。凡此，都为修改现行《民事诉讼法》提供了坚实的理论基础。
随着中国加入WTO，今后我国法院裁判的公正性将接受国际标准的检验。由此可见，修改现行民事诉讼法的条件和时机已经成熟了。本文拟从宏观的角度提出修改现行民事诉讼法的以下几点思路，冀能抛砖引玉。
一、大改、中改还是小改
种种迹象表明，理论界和实务界对应该修改现行民事诉讼法的观点是一致的或接近一致的。但如何修改？是大改或是小改？却是公说公有理婆说婆有理。前不久，本人参加一个学术研讨会，听到有人提出必须争取大改；在另一场合，我又听到另一种呼吁：民诉法应当改，但只能在现行法条的框框内作些小改，我们不应当推倒重来另砌炉灶。窃以为，在讨论本命题之先，有必要统—一个口径：何谓大何谓小？大的标准是什么，小的标准又是什么？其标准应不应该一致？我认为，衡量大改、小改的标准应该而且必须一致。这就是条文内容的变动面以及法律整体框架的拆卸面。如果条文增删十分的多，原法律框架拆卸面大，此谓大改。如果条文增删不多，原法律框架拆卸面不太大，此谓小改。介乎二者之间者可谓中改。
纵观1991年《民事诉讼法》公布实施以来情况，从总的方面评价，还是基本适应审判实践的需要的，有关民事诉讼法的立法依据、立法目的、诉讼原则、主体界定、基本程序以及相关规定大体是适应审理民事案件之需要的。因此，本次修改，似乎法律的框架不宜作过大的拆卸与改变。当然，前面谈到，十三年中国发生了天翻地覆的变化，1991年《民诉法》在程序设计、立法理念、制度规定等方面又是需要大幅度地修改的。尤其是法律条文量恐怕要作较多的增加。理由是：过去的立法理念是主张条文宜粗不宜细，越原则似乎越好。现在看来，这种理念有失偏颇。法律是要运用的，尤其是实践性很强的民事诉讼法，更需要操作性和实践性。什么都笼统、原则，当事人不便使用法官不便掌握，而且极易为执法者的专断留下空挡。法律条文应当尽可能地细一点；如是，条文自然会增多。从实务层面看，过去往往是一个法律刚刚公布，法院就紧随其后制定许多所谓的适用规则和司法解释。君不见，《中华人民共和国民事诉讼法》1991年公布，细数条文才270条；不久，最高人民法院又公布了一个《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》，条文数多达300余条。此后又有证据规定、执行规定、简易程序规定等等。细算一下，最高人民法院出台的具有强烈立法色彩的条文数，可以说，是国家立法机关公布的《民事诉讼法》的几倍。这种情况是亟需改变的。未来的《民事诉讼法》条文应该增多，执法单位不宜出台具有法律性质的司法解释。
由是观之，未来经过修改的《民事诉讼法》主要框架不会有太大的改动，但法律条文却会急剧增多，根据前述标准的定义，《民事诉讼法》的修改似乎采取中改为妙。
二、立足本土、兼顾域外
修改民事诉讼法，首先要把握好《民事诉讼法》修改的指导思想，既要学会用世界眼光来看待中国问题，也要立足本国国情，审视我们的法制环境，思考积淀了几千年的传统文化，对自己本土中的特殊问题进行细致的分析和研究，独出心裁进而提出行之有效的解决问题的思路。在修改《民事诉讼法》之际，我们应当而且必须全面认真总结《民事诉讼法》实施13年的经验，梳理13年来在贯彻《民事诉讼法》的过程中存在的问题。准确的吸收诉讼法理论界的科研成果。要立足本土。目前法学界存在一种倾向，一谈到中国的民事诉讼法似乎一无是处，一说起外国便津津乐道。“外国的月亮比中国的圆”。有人要全面引进英美法系的这个制那个制，对此笔者不敢苟同。从社会学角度来看，法律是没有国界的，英国法、美国法、法国法、日本法，都是整个社会的法，某个国家所创造的法律成果，不仅仅是这个国家的财富，也是整个人类社会的财富，理所当然地为各个国家所共同享有，法律移植不仅是应该的，也是必须的，并且也是必然的。但是，移植必须是理性的、审慎的、有针对性的，尤其是移植了外国法律之后，必须创造条件使这些法律“活起来”。然而，不幸的是有的法律移植后是根本“活不起来”的。例如，美国的对抗制程序是一种依赖律师的制度。在对抗制中，律师的作用对审判而言举足轻重，因为正是律师控制着案件及其证据的展示。大体而言，由于对抗制所固有的程序技巧，也由于实体法的繁多复杂，在美国民事诉讼中，律师代理了绝大多数的诉讼案件。尽管民事诉讼的当事人可以亲为诉讼，但这在美国民事诉讼中并不多见。在大多数情况下，仅在一些小案件，例如在州的小额请求法院中涉讼标的额很小的案件中，才没有律师介入诉讼。1997年，美国的律师数量是945500人，据估计，目前美国的律师人数已超过100万人，或者说每276名美国人中就有一名律师。按这个比例，中国的律师从业人数要达到约500万，但目前只有10多万。1992年美国的人均律师数量是日本的20倍，是联邦德国的5倍，甚至几乎是英格兰的45倍。在1992年，美国的审判庭在1992年共处理了1750万起民事案件，将近1200万起刑事案件，以及大约150万起青少年案件。这意味着在每100个人中，就有大约8．4份法院判决书。总判决数（民事刑事）在1981-1992年间上升了将近3倍。对于民事案件来说，史料表明，在20世纪中，在美国的许多管辖区内，按人口百分比计算的归档案件呈现上升的趋势。而对于美国的民事纠纷的构成来说，数据表明，合同纠纷所引发的诉讼比侵权纠纷要高出10倍，而财产纠纷则于两者之间。法律程序的社会成本在美国是一个极端。没有人知道法律纠纷消耗了多少社会财富。在美国，1983年联邦、州和地方在民事和刑事审判上的费用加在一起高达397亿美元，即人均170美元，或者说相当于该财政年度政府支出的3％，在这项人均总计中，警方保护占了88美元；改造服务（也就是说，看守所和监狱）占了44美元，并且司法服务占了37美元，警方保护方面的开支几乎全用来阻止犯罪，改造服务的开支几乎全用于惩处罪犯，而司法服务方面的开支几乎全用在解决纠纷上。我们所关心的是最后这37美元的人均数字，只不过是通过法院解决纠纷所需要成本的一小部分。大部分的费用是由当事人个人而不是由政府来承担的，例如，37美元的人均数字不包括原告和被告在民事纠纷中雇用律师、支付专家证人，宣誓作证以及其他等等事项的成本。有关全部成本的准确值是无法得出的，但对一个完整的美国式审判的劳动成本的粗略估计大约是400美元每小时。这一粗略的估计表明诉讼的总社会成本远远超过政府统计数据中的司法服务成本（人均37美元），因此，在美国，法律诉讼是一个非常昂贵的“苹果馅饼”。由此可见，美国的对抗制程序是由大量的美元堆积起来的，不管这种程序如何优越，对发展中的中国是不适应的。此外，中国是农业大国，10多亿人口中文盲兼法盲占据相当大的比例，我们有20万的法官，其专业化水平也不能与发达国家同日而语。
所以，中国《民事诉讼法》的修改与完善必须从中国的国情出发，立足本上，兼顾域外。既然不能自我封闭夜郎自大，也不能盲目崇外生搬硬套。
三、充分体现对人权的呵护
前不久，全国人大把人权保护的内容写进了《宪法》，这是国民之幸事也是法学之盛事。民事诉讼法作为部门法，理所当然地应当把根本大法的精神和要求反映在具体内容之中。国外的民事诉讼制度是十分重视对人权的保护，当事人主义本身就是基于对人权保障的价值取向而作出的诉讼模式选择。19世纪，法国的阿利塞斯·德·托克维尔指出：“在美国，几乎没有什么政治问题不是或早或晚转变为司法问题的”。具有重大的政治、社会和经济意义的争议通常都会以在美国法院提起诉讼并且通过民事诉讼程序得以最终解决。这些争议包括：美国国会是否可以通过一项法律确定在学校附近持枪构成一项联邦犯罪；一州立法机关的选举区组成是否符合宪法；宗教祈祷文是否可在公共中学公开诵读；一州能否禁止妇女堕胎；作为生产者的私人公司是否因在战争期间用于清除丛林障碍的含有剧毒的除草剂未予警示而对美国士兵所受的损害承担责任等。在英国，《英国民事诉讼规则》把人权规定写进法律条文，如该规则第33．9条规定：“人权（1）本条适用于如下情形的诉讼——（a）原告根据《1998年人权法》第七条之规定，主张有关司法行为侵犯其享有的公约第五条规定权利而提出的救济；以及（b）基于法院或审裁处关于原告的公约权利已受侵犯之事实，裁决而提起的诉讼。（2）审理有关诉讼的法院可——（a）依据其他法院或审裁处关于原告的公约权利已受侵犯之事实裁决进行审判，但审理法院并无遵守有关事实裁决之义务；以及（b）依据其他法院或审裁处的事实裁决或审理的证据，自行作出裁决。”英美法的学者在谈到当事人为什么能够提起诉讼时，总是抽象地从宪法和法理的角度谈论所谓“绝对的诉权”，实际上就是人权。《日本新民事诉讼法》第二条规定：“法院应为民事诉讼公正并迅速地进行而努力。”就也是一条当事人权利保障的宣言。
有鉴于此，建议应把保护人权的内容写进总则，在分则的条文设计中应体现对人权的维护。具体地说，可以从以下方面着手：一是应拓宽案件的受理范围，最大限度地保护当事人的诉权。目前法院对一些案件不受理，这是对人权保护不力的体现。建议对涉及计划生育案件、农村土地承包引起的外嫁女分红案件、集资案件等都纳入民事诉讼调整的范围；二是尊重当事人的程序选择权，设置多元程序供当事人诉讼时选择；三是尊重当事人的处分权，对当事人申请撤回起诉的，一律准许，法院不主动发起审判监督程序，没有当事人申诉或涉及社会公共利益的，检察院不应主动抗诉；四是法院应行使释明义务，保护当事人的诉讼权利；五是对当事人的上诉和申诉，法院应予以重视，要按法定程序及时处理；六是对因经济困难而交不起受理费或律师费的当事人实行缓交受理费或予以法律援助；七是尊重当事人的主张和辩论权，法院的裁判范围不能超出当事人的主张和辩论内容；八是在执行阶段应尊重当事人及其近亲属的人权。前段时间很多法院利用节假日在搞突击执行，虽然精神可佳，但侵害了当事人及其近亲属的休息权，这在法律上是应禁止的。
四、合理界定诉讼模式
民事诉讼模式问题是最近几年学术界涉及较多的一个问题。有人主张全面建立当事人主义模式；有人建议实行混合主义模式。其实，早在上个世纪，当我们为选择当事人主义或职权主义的模式苦苦思虑之前，国外也已经开始思考他们传统的诉讼的缺陷。在德国，著名法官瓦塞曼（Rudolf Wasserman）在1978年出版了《社会民事诉讼》一书，主张当事人主义与职权主义的结合，即诉讼由以当事人双方和法院构成的共同体来协作运作，在法院和双方当事人之间设立对话的桥梁，通过对话促进纠纷的早期解决。这种模式被称为协同主义（Kooperationsmaxime），它的特点在于各种解决力量在诉讼程序的集结，而且为了这种集结，诉讼程序应该是面向社会，求得实现社会公正和法律公正。在日本，从程序保障的观点出发，井上治典教授提出了以程序保障为民事诉讼目的的主张，强调恢复当事人自治的地位，重视纠纷解决过程中当事人的自律性。这种超越传统当事人主义和职权主义范畴的新思想，被称为新当事人主义。
笔者认为，重视当事人主义，必然导致在法律解释上限制法院的诉讼指挥权；重视职权主义，势必导致对当事人处分权和辩论权的干预。然而，在当今世界，单纯强调某一种模式已经属于闭门造车，失去了现实意义。修改《民事诉讼法》的指导思想应该是，从中国的实践出发，尽快明确当事人与法院在民事诉讼中权能划分，为两种权能的结合寻找有力的黏合剂，形成解决民事纠纷的互动机制，使之更符合中国现实的需要。有鉴于此，笔者提出，应以协同型诉讼模式作为修改《民事诉讼法》的指导思想。协同型诉讼模式是指在民事诉讼中应最大值他充分发挥法官和当事人的主观能动性及其作用，法官与当事人协同推进民事诉讼程序的一种诉讼模式。它是在充分尊重当事人辩论权和处分权的前提下，针对因诉讼程序复杂化和专业化所造成的当事人行使诉讼权利的困难和不便以及因主体滥用程序权而导致的诉讼迟延和高成本等弊端，为促进案件真实的发现，为节约有限的司法资源，而确定法官与当事人必须协同行使诉讼权利和履行诉讼义务的一种诉讼模式。
五、坚持民事诉讼法的完整性
这几年，学术界对证据的研究空前繁荣，有的学者从是否具有“可回转性”等角度来分析诉讼法与证据法的关系，认为诉讼法它本身具有程序不可回转性，即某一程序过去了，就不能重新再来；而证据法则具有回转性，法庭调查或法庭辩论结束，也可以依职权决定重新开庭。由此提出证据法可单独制定。有的学者走得更远，提出制定统一的刑事、民事和行政证据法。统一证据法的著述已公开出版，民事证据法典的专家意见稿业已发表。笔者认为，证据制度与诉讼制度有割舍不断的联系，离开诉讼程序的证据法将显得苍白。第一，民事诉讼活动中的举证、质证、举证责任的分配、证明责任转移本身就是诉讼程序和民事诉讼证据互相交织在一起的动态过程。民事诉讼证据制度是静态的，单从民事诉讼证据制度的角度是很难解释诸如原告举证——被告提出反驳证据——原告提出补充证据攻击被告的反驳证据——这种结构中应遵循的证据规则。第二，民事诉讼证据的的核心是收集、认识和判断证据。所谓证据和证明实际上是一种认定事实的基本方法，是人类在长期的社会生活中逐步积累起来的认识经验和认识手段。从诉讼法意义上说，所谓的事实认定，指的是诉讼主体根据既有的证据材料对构成诉讼命题的事实所作的考证和判断。“收集、认识和判断证据”除了依据证据法，也要依靠诉讼程序法。第三，民事诉讼的基本结构是诉权与审判权的冲突与协调。而立法中对法院收集证据的态度则影响了对诉讼的结构和诉讼模式的评价。换言之，证据制度与诉讼结构关系十分密切，证据制度体现着诉讼法的特点。第四，有些证据法的范畴（或称概念）本身就隐含了程序法的判断。如“自认”制度、“证明标准”、“举证妨碍”等本身就发生在诉讼过程中或依托诉讼程序才能形成判断。与其说属于证据制度范畴，不如说其是诉讼程序法的内容。因此，建议民事证据制度仍置于民事诉讼法中，这样更具科学性，可操作性更强。
有关强制执行法的草案，最高人民法院已有班子几易其稿。虽然强制执行工作中的部分职权具有行政权的特点。执行工作，大部分是非裁决的操作性工作，例如，调查被执行人财产、送达有关法律文书，指令协助执行单位进行协助执行、公告、督促被执行人履行义务等等，这些工作中所体现的职权不是司法权，而是行政权。但我们也应看到，强制执行工作中的部分职权具有司法权的特点。从强制执行申请开始到强制执行终结，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，或者是我们国家，综合起来看，有执行法官的行为，有执行机构的行为，有执行工作人员（执行员、执达员、执行吏、治安官）的行为，这一系列行为的总和构成了一个完整的执行工作。这其中，法官（法院）发布命令、下达裁定的职权应该是司法权。例如，在英国发布执行令状，在我国由法院审查立案，发出强制执行通知。这一环节包含着解决了当事人间是否超过申请执行时效的争议。又如包括我国在内的一些国家，执行机构要作出裁决，解决许多诸如执行异议、执行分配中的争议。在执行程序中解决这类争议运用的强制执行具有司法权的性质，体现了依申请进行的，具有最终性的，符合强制管辖性质的裁判权。由此可见，执行中不可避免地要行使司法权，而司法权的行使则属于民事诉讼调整的范畴。有的国家设立执行程序中的异议之诉，这本身就是诉权的种类。因此，笔者认为强制执行制度也是民事诉讼法的组成部分，执行机构应设置在法院。作为一个民事诉讼法学者，我很担心，万一民事诉讼证据、强制执行、小额诉讼、人事诉讼等内容从民诉法学中分解出去，我们民诉法学将如何生存与发展？
六、体现诉讼程序的多样性、可供选择性和科学性
修改后的《民事诉讼法》对于诉讼程序的设计，应体现程序的多元性，对诉讼程序与非诉讼程序、简易程序与普通程序都应作出具体规定，使其具有确定性和可操作性。由于婚姻家庭案件在民事案件中占了很大的比例，其诉讼程序又有别于其他类型诉讼，如对已发生法律效力的离婚判决不能再审，在诉讼中强调要进行调解，这都是其特殊性，因此，建议用单独篇章对“人事诉讼”的程序予以详细的规定。
有关简易程序，现行法律规定的适用范围太窄，而各地司法改革实践中对简易程序的适用范围又过宽。确定简易程序的适用范围不应是权宜之计，程序设计的前提是保证案件的质量，是否适用简易程序要以案件的繁简程度来定。简易程序是一种快速的程序，诉讼推进得快，对当事人在程序上的要求降低，它是程序价值整合的结果。简易程序在显示其优点的同时也不可避免地显示其固有的弱点，这就是对当事人的权利保障不够，案件质量不如普通程序。针对我国的实际情况，现行《民事诉讼法》中的简易程序的适用范围应予拓宽。为避免操作的任意性，程序的运作规范必须细化。
为了实现诉讼民主，应赋予当事人的程序选择权。程序选择权的前提在于对程序的细化，即应建立多元化的程序供当事人选择。笔者认为，可按案件的不同特点把民事诉讼程序划分为四种不同的程序：一是合议制普通程序，加入庭前交换证据或称证据开示等程序内容；二是独任制普通程序；三是独任制简易程序；四是ADR机制。程序选择应与程序的安定性、约束性结合起来考虑，当事人的程序选择会导致不同的诉讼利益和风险，一旦选择了简易程序，则意味着案件将由独任法官审理，法律文书的送达和对当事人的传唤方式比较简便，裁判文书可只写结果而不写争点，而法官也不得任意变更适用的程序。此外，还可以把程序选择权和程序处分权结合起来，如允许当事人约定一审终审、约定缩短答辩期等。
有关审前准备程序，学界对其价值已经基本达成共识，即通过收集、提供证据，明确案件争点，防止诉讼拖延、诉讼突袭，保障程序公正，提高诉讼效率，降低诉讼成本。而现行《民事诉讼法》在审前准备程序规定上不明确、不具体；内容既包括程序性准备也包括实体性准备；操作程序无章可循。而有的地方法院推行“一步到庭”又使该程序虚化。由于民事审前准备程序是民事诉讼过程中一个重要的程序，其程序选择与我国民事诉讼价值取向、模式的选择息息相关，因而，在民事诉讼法修改之时也应予明确规定。
关于再审程序，学界达成的共识偏向于取消了法院内部的再审启动权，笔者对此也赞同。对再审程序的存废、再审程序的管辖法院、检察院抗诉的问题，学界争议十分激烈，有的观点甚至针锋相对。笔者认为，民事再审程序也应列入修改和完善之列。建议按世界通行做法把审判监督程序改称为再审程序，申诉制度改为再审之诉，规范检察院抗诉的范围，实行同级抗诉，取消基层法院的案件再审权。
七、关于《民诉法》修改机构的构建
《民诉法》的修改是一项庞大的系统工程，他与国家的政治、经济和人文环境的发展直接相关，更与诉讼体制、司法制度密不可分，且涉及诸多问题。因此，《民诉法》的修改应当有一个统一的机构。为此，笔者建议国家权力机关建立全国统一的《民诉法》修改机构。这个机构的组成人员不能仅限于司法部门的同志和专家学者，还应当吸纳律师等其他相关人员，从而使这一机构不仅具有广泛的代表性，而且，也有利于防止部门偏见或把部门利益带入《民诉法》的修改中。
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出处:《现代法学》2004年第4期
