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陈学权. 对外经济贸易大学 副教授
时下DNA证据被赋予了诸多美誉，如“新一代证据之王”、“21世纪的指纹识别技术”、“人类终极身份证”、“当代社会的科技福尔摩斯”、“绝对的证人”、“毋庸置疑的铁证”等。在如此“盛名之下”，DNA证据是“其实难副”还是“名不虚传”？DNA指纹的发现者——英国科学家亚历克·杰夫瑞斯（Alec Jeffreys）于2004年在发现DNA指纹20周年的纪念大会上曾警告法律界：在诉讼中鼓吹DNA证据的证明力非常危险。（注释1：See Robin McKie，Inventor Warns Over Abuse of DNA Data，The Observer，Aug．8，2004．）笔者深以为然。为此，本文拟直面DNA证据被推上神坛的刑事司法现实，揭示DNA证据的真实面目，寻找科学对待DNA证据证明力的路径。
一、直面现实：DNA证据被推上神坛
不可否认，被西方学者称之为“法庭科学有史以来最大进步”（注释2：See Rebecca Sasser Peterson，DNA Database：When Fear Does Too Far，37 Am．Crim．L．Rev．1210，2000，p1220．）的DNA鉴定，对于准确认定案件事实确实发挥了前所未有的作用。不过，司法实践表明，许多法律实务人员存在着迷信DNA证据的心理，将DNA证据推上了神坛。
（一）DNA证据的真实性很少受到质疑
笔者于2008年12月31日在北大法意数据库（http：//www．lawyee．net）之“法院案例”库中检索到判决日期为1998年1月1日至2008年12月30日的国内刑事判决书23 427份，其中涉及DNA证据的有288份。分析这288份刑事判决书后发现：被告人认罪而且辩护方对DNA证据没有异议的案件有275起；在被告人不认罪的13起案件中，12起案件的被告人委托律师辩护。但是，只有3起案件的辩护方对控方DNA证据提出了异议，其中1起案件（没有辩护人）的被告人申请重新鉴定，但被法院驳回；1起案件的辩护人提出了排除DNA证据的意见，但没有被法院采纳；另1起案件中法院采纳了辩护人意见，以取样程序违法为由排除DNA证据。因此，从总的情况来看，辩护方对控方提出的DNA证据的质证意识和能力比较欠缺，仅对1．04%的DNA证据提出了异议；即便在被告人不认罪的案件中，辩护方仅对25%的DNA证据提出异议；而作为对证据真实性把关的法院，对控方提交的DNA证据的采信率高达99．65%。
我国台湾学者对台湾台北、士林及板桥三地65名刑事法官、116名检察官、49名律师共230名刑事法律实务人员进行的问卷调查表明：55%的人在诉讼中从未对DNA证据提出质疑，40%的人很少对DNA证据提出质疑，只有5%的人经常对DNA证据提出质疑。（注释3：吕文忠：《DNA证据在刑事案件运用之实证研究》，台湾国立交通大学2007年硕士论文，第89页。）另一名学者更是指出：“实务上对于DNA证据所证明的事实，几乎是完全采取认同而不加怀疑的看法……DNA证据的证明力可以说是百分之百地强大，任何法律人都不可能对于刑事警察局一位不知名的人所作的鉴定报告加以怀疑。”（注释4：许恒达：《科学证据的后设反省》，台湾大学2003年硕士论文，第页。）
在英美国家，相当多的法律实务人员对待DNA证据的态度也是如此。如有美国学者指出：法官毫无保留地接受技术专家的证词，陪审团对提供给他们的详细数据大为折服。一位麻州高等法院法官说道：“DNA鉴识有无懈可击的光环围绕”。另一位陪审员说得更简单：“人无法与科学争辩”。一位佛罗里达州检察官对为有罪客户辩护的律师们表示同情，他说：“如果他们用DNA证据去指认你的客户，一切都完了。你完全无招架之力。”辩护律师罗勃·布劳雨认为DNA鉴识已对宪法所赋予之公平受审权造成威胁，“在强奸案件中，若被检验的精子与被告相吻合，且其发生机率为1/33 000 000 000，根本就用不着陪审团了。”（P.80）英国皇家委员会的研究报告指出：通过对一些律师的采访发现他们中的一些人对某些形式的科学证据持宿命论的态度，如认为DNA证据是结论性的、毋容置疑的，随后被告的律师可能建议被告作有罪答辩，尽管不同类型的证据，包括DNA，根本就不是毋容置疑的（P.250）。
据此，法律实务人员对DNA证据几乎不加质疑的现象具有相当大的普遍性。需要指出的是，与我国大陆和台湾的刑事诉讼制度相比，英美国家刑事诉讼中的对抗式诉讼模式、专家证人制度以及发达的刑事辩护为诉讼各方有效地质疑DNA证据提供了极为有利的条件。即便如此，但依然有相当一部分法律实务人员在DNA证据面前难以保持平常的心态。
（二）惟DNA证据定罪的案例比较普遍
惟DNA证据定罪，是指在被告人否认犯罪而又没有其他证据能够直接证明被告人实施犯罪的情况下，法院仅凭DNA证据认定被告人有罪。在上述涉及DNA证据的13起被告人不认罪的案件中，惟DNA证据定罪的案件有12起。在这12起案件中，如果DNA证据被推翻，证明被告人有罪将难以达到“证据确实、充分”的标准。然而，法院对这12起案件均作出了有罪判决，有的甚至在判决书中写明：“DNA鉴定具备了认定刑事犯罪证据的惟一性和排他性，并且属高科技证据，足以认定”。（注释5：见赣（2008）湖刑初字第01号刑事判决书。）
惟DNA证据定罪的案例在英美国家也频繁发生。如在人民诉拉什案（People v．Rush）（注释6：People v．Rush，672 N．Y．S．2d 362，1998．）中，被害人在侦查阶段辨认出了被告人，但在法庭上作出了与先前不一致的辨认。为此，纽约法院否定了法庭外被害人辨认的可采性，这样只有DNA证据能够将被告人与犯罪现场联系起来；然而，纽约法院认为，DNA证据既然能够直接证明被告人无罪，也就可以证明其有罪。最终法院对本案作出了有罪判决，而且此有罪判决被上诉法院维持。在罗伯逊诉得克萨斯州案（Roberson v．State）（注释7：Roberson v．State，16 S．W．3d 156，（Tex．App．2000）．）中，鉴于除DNA证据外没有其他证据能够将被告与强奸现场联系起来，被告人罗伯逊申请法官对陪审团发出“惟DNA证据不能定罪”的指示，但是被法官驳回；随后陪审团作出了有罪裁决。罗伯逊提出上诉，但上诉法院认为，在DNA证据表明一个与被害人完全陌生的被告人的血样与从被害人处提取的精液的基因分型一致，而且这种一致纯属巧合的可能性仅为1/5 000 000 000的前提下，支持有罪裁决在法律上是充分的。在田纳西州诉图姆斯案（Tennessee v．Toomes）（注释8：Tennessee v．Toomes，191 S．W．3d 122（Tenn．Crim．App．2006）．）中，被害人在家中遭受强奸，现场遗留精液的DNA分型与国家罪犯DNA数据库中名叫特雷尔·图姆斯（Terrel Toomes）的DNA分型一致，然而警方发现案发时特雷尔·图姆斯正被羁押，没有作案时间。随后警方获悉特雷尔·图姆斯有一个孪生兄弟达雷尔·图姆斯（DarrelToomes），因此就逮捕了他。在审判时，被害人未能辨认出达雷尔·图姆斯；上诉法院也承认：本案中能够证明被告人到过犯罪现场的证据只有专家提供的DNA意见。但是，田纳西州刑事上诉法院认为仅凭DNA证据足以证明被告有罪，因而支持一审有罪判决。面对越来越多的法院仅凭DNA证据认定被告有罪，有美国学者指出：“州法院仅凭DNA证据判决被告有罪已经成为令人不安的趋势”，并呼吁：“为了确保司法制度值得信赖，法院只有在有补强证据的前提下才能根据DNA证据作出有罪判决。”（注释9：Brooke G．Malcom，Convictions Predicated on DNA Evidence Alone：How Reliable Evidence Become Infallible，38 Cumb．L．Rev．313，2008，p338．）
在英国，皇家上诉法院刑事审判庭在英国诉沃特思案（R v．Watters）（注释10：R v．Watters[2000]EWCA Crim 89．）中提出：在没有补强证据的情况下，DNA证据不能充分地证明被告有罪。但是，皇家上诉法院刑事审判庭在英国诉亚当斯案（R v．Adams）（注释11：R v．Adams[1996]2 Cr．App．R．467．）及英国诉汉拉蒂案（R v．Hanraty）（注释12：R v．Hanraty[2002]2 Cr．App．R．30．）中，认为惟DNA证据可以定罪，并指出：现行法律没有明确规定不能仅根据DNA证据作出有罪判决；DNA证据不属于那些必须需要补强才能认定有罪的证据种类。鉴于英国法律界在惟DNA证据能否定罪问题上存在明显的分歧，有学者认为，这一争论在英国还将持续下去。（注释13：Andrei Semikhodskii，Dealing with DNA Evidence：A Legal Guide，Routledge－Cavendish，2007，p139．）这意味着惟DNA证据定罪的案例在英国还将继续发生。
综上，DNA证据已经成为很多人心目中的“新一代证据之王”，被供奉在高高的神坛上。由此轻则使DNA证据的价值得不到充分发挥，如有学者指出：“在国内司法制度下几乎毫无保留的接受，使得大家只要一提到DNA鉴定就以为真相大白，而不探讨实质内容，这实际上是陷DNA证据于不义”（P.27）；重则会导致冤假错案，因为在DNA证据面前，“如果不慎出现程序失误乃至于假性证据的情形，被告只有死路一条。”（P.322）
二、理性分析：DNA证据的真实面目
（一）DNA鉴定的理论前提存在例外
DNA鉴定可以进行人身识别的理论前提是“每个人有且仅有一组DNA基因，而且各不相同，终身不变”。然而，任何科学技术都有自身的局限性，仅适用于特定的领域。DNA鉴定技术也是如此。目前，法庭科学界已经发现DNA鉴定依据的理论前提并非绝对正确，而是存在例外。
1．“每个人的DNA基因各不相同”存在例外
每个人的DNA基因各不相同，是DNA鉴定进行人身识别的理论前提之一。然而，现代遗传学表明，同卵双胞胎或多胞胎的DNA基因几乎完全相同。这意味着通过DNA鉴定无法识别同卵兄弟或者姐妹。因此，如果同卵兄弟或者姐妹中有且仅有一人实施了犯罪，尽管DNA证据可以证明真凶就在同卵兄弟或者姐妹中，但是如果他（她）们相互推诿，则仅凭DNA证据无法认定谁是真凶。
类似这样的案例在司法实践中确实存在。发生在我国的双胞胎兄弟俩在不同地点实施的强奸案就是一例。2006年哈尔滨警方抓获了犯罪嫌疑人范业和。经过审讯，范业和承认自己在不同的地点先后强奸四名被害人，但是对另一起强奸案完全否认。在范业和否认的这起案件中，DNA证据及被害人的指认均证明范业和是作案凶手；但是，范业和提出了充分的证据证明自己无作案时间。在重重迷雾之下，警方后来调查到范业和有个同卵生的弟弟范业东。在警方拘留了范业东之后，新的DNA鉴定表明范业东、范业和都是遗留在犯罪现场的精液的提供者，而且范业东承认的多起强奸案刚好包括他的哥哥范业和否认的那起案件。（注释14：参见赵巍：《双胞胎兄弟同犯案，不同地点抢劫强奸》，2007年1月23日央视国际“法治在线”节目，见http：//news．cctv．com/law/20070123/102115．shtml，上次访问时间：2009年9月30日。）在这起案件中，如果不是范业和提供充分的证据证明自己无作案时间，则很有可能会作出错误的认定。
如此奇案并不少见。在过去两年里，美国弗吉尼亚州（Virginia）、麻萨诸塞州（Massachusetts）、得克萨斯州（Texas）共发现了六起类似的案件。（注释15：Richard Willing，Twin Suspect Spark Unique DNA Test，USA TODAY，Sep．2，2004．）类似的案件在大陆法系的德国也曾上演。2009年2月德国最大的购物商场西方百货（Kaufhaus des Westens）被盗，警方从凶手作案留下的一只手套中检测出的DNA竟是双胞胎中的一人所留；但是，警方无法根据DNA结果确定犯罪分子到底是这对同卵生兄弟中的哪一个，而兄弟俩又拒不承认犯罪。最后，法院以“尽管现有证据能够证明兄弟俩至少有一人参与了犯罪，但无法确定究竟是谁实施了犯罪”为由命令警方释放这对双胞胎兄弟。（注释16：Claudia Himmelreich，Despite DNA Evidence，Twins Charged in Heist Go Free，available at http：//www．time．com/time/world/article/0，8599，1887111，00．html，last visit 2009－9－30．）
同卵双胞胎或多胞胎在人群中占多大的比重？“按自然规律来说，双胞胎占出生人口总量的1%左右”，不过，由于辅助生殖技术的出现，“上世纪70年代至80年代，美国白人妇女多胞胎婴儿出生率，短短十年间暴增了113%”，“从2004年开始，我国各大医院接生的双胞胎，突然比两年前增加了近一倍”，“医学专家预测，在今后10年中，发达国家有三分之一新生儿将是双胞胎或三胞胎”。在同卵双胞胎或多胞胎现象客观存在而且呈快速增长的情况下，DNA证据的价值将会被削弱。在同卵双胞胎或多胞胎实施的犯罪案件中，如果对同卵生的因素考虑不足，就可能会因错误地运用DNA证据而导致冤假错案。
2．“每个人有且仅有一组DNA基因并终生不变”存在例外
每个人有且仅有一组DNA基因并终生不变，是DNA鉴定的另一理论前提。然而，现代遗传学表明，这一理论前提存在例外。例如，基因领域的“奇美拉”（Chimera）现象已经证明有的人携带一组以上的DNA基因。
“奇美拉”原本是希腊神话中狮首、羊身、蛇尾的神兽，科学家将人携带至少两组DNA的情形称为“奇美拉”现象。2003年发生在美国的莉迪亚·费尔柴尔德（Lydia Fairchild）案引起了法庭科学界对“奇美拉”现象的关注。莉迪亚·费尔柴尔德，是一个已有三个孩子而且正在妊娠第四个孩子的母亲。为了申请社会救济金，她需要提供DNA样本以证明已有的三个孩子是其亲生。然而，数次DNA检测结果均表明她不是这三个孩子的亲生母亲。因此，她不仅未能获得社会救济金，而且被指控利用别人的孩子诈骗救济金。为了证明清白，莉迪亚·费尔柴尔德拿出了孩子的出生证明，甚至邀请当时的产科医生作证孩子是其亲生。然而，这一切依然无法阻止侦查机关对她的刑事追诉。万般无奈，她只好要求在法院事先指定的证人的监督下生下第四个孩子，并当场取样进行DNA鉴定。但是，DNA鉴定显示：这个自己刚刚生下来的婴儿不是其亲生！最终，专家们经过多方努力，查找到了DNA鉴定出错的原因：莉迪亚·费尔柴尔德身上有两组DNA，她的皮肤、头发以及唾液的DNA基因与她的孩子的基因分型不一致；但是，她的卵巢细胞的DNA基因与她的孩子的基因分型一致。（注释17：Catherine Arcabascio，Chimeras：Double the DNA－Double the Fun for Crime Scene Investigation，Prosecutors，and Defense Attorneys？40Akron L．Rev．435，2007，p452．）
类似的案例在我国也曾上演。2008年5月8日，北京电视台（BTV－3）“魅力科学——拍案惊奇”节目以“真实的谎言”为题报道了国内著名的DNA鉴定专家邓亚军博士在鉴定中发现的首例中国人群中的“奇美拉”现象。在该案中，一名单身妇女因女儿重病向前夫索要医疗费，后因对亲子关系发生争议进行DNA鉴定。最初的DNA鉴定结果显示：她的女儿与前夫存在父女关系，但不是自己亲生。这样的结果让她难以相信，后经多次检测，证实这名妇女体内至少有两组DNA基因。截至目前，比利时、日本、科威特、苏格兰、瑞士、荷兰等国在司法鉴定中都发现了“奇美拉”现象。（注释18：Catherine Arcabascio，Chimeras：Double the DNA－Double the Fun for Crime Scene Investigators，Prosecutors，and Defense Attorneys？40Akron L．Rev．435，2007，p447．）
人群中“奇美拉”现象的产生，有先天和后天两方面的原因。就前者而言，主要是遗传因素，即受精卵在发育过程中，个别染色体发生基因突变；或者与另外一个受精卵融合在一起，吸收另一个受精卵的部分基因，从而形成两组DNA。目前，已有遗传学者推算，大约有10%以上的人身体内存在“奇美拉”现象。（注释19：Charles S．Boklage，Embryogenesis of Chimeras，Twins and Anterior Midline Asymmetries，21 Hum．Reproduction 579，2006，p588．）就后者而言，主要是医疗行为，即个体在治疗过程中因接受输血、骨髓或者器官移植而使身体内形成两组DNA。已有研究指出，在骨髓移植手术成功的病人中，血液里含有骨髓捐献者的DNA基因，而头发中的DNA基因不会发生变化。（注释20：Andrei Semikhodskii，Dealing with DNA Evidence：A Legal Guide，Routledge－Cavendish，2007，p92．）
“奇美拉”现象的存在，意味着个体不同组织或者器官中的DNA基因可能不同，这会给诉讼中的身份识别带来困难。例如，凶手在犯罪现场可能会留下精液，但在后来的DNA鉴定中，如果收集的样本是凶手的血液，由于“奇美拉”现象，这名凶手的血液和精液中的DNA基因本身就不相同，若处理不当就可能会放纵罪犯。再如从犯罪现场提取的血迹经DNA鉴定表明是某嫌疑人所留，但如果这名没有实施犯罪的嫌疑人作为捐献者进行了骨髓移植或者输血，而真正实施了犯罪并接受骨髓移植或者输血的人的血液中含有捐献者的DNA基因，如处理不慎很可能会冤枉无辜。
此外，由于遗传以及后天的环境污染等原因，人的基因在其生命周期内还会发生变异。对此，国内法医学专家已经指出：“DNA分析不是完美无缺的，如基因容易发生突变、删除、重组、嵌合等，常使科学家陷入解释结果困难的境地。法庭向科学家们索取的是100%准确可靠的证据，而生物遗传变异的发生不可避免。”（P.1）在基因发生变异的情况下，DNA检测将难以有效发挥人身识别的功能。
（二）DNA检测得出的只是概率而非确定性结论
每个人有数万个DNA基因。基因在染色体上的位置称为座位，每个基因都有自己特定的座位。在同一个基因座上不同系列的基因被称为等位基因。上个世纪80年代提出、1990年正式启动的人类基因组计划，就是为了检测出人的所有基因，绘制人类的全部基因图。对于这一宏伟的科学任务，美、英、法、德、日、中等六国科学家经过10多年的共同努力才得以完成。由于时间和费用的限制，司法中的DNA鉴定并非将人的数万个基因座图谱完全解码出来，而仅仅是检测出特定区域数个基因座上的基因分型，然后根据DNA本身所具有的多型现象，通过统计学和概率学原理，计算出检材与样本匹配的可能性。匹配的基因座图谱数量越多，同一认定的可能性就越大。因此，“实践中的DNA识别不可能绝对确认，最佳认定规则是随机匹配概率越小，认定几率越大”，相应地，“当案发现场检材与嫌疑人的DNA分型匹配时，所下的结论是计算出的概率而非确定。概率的表述旨在赋予‘不确定’的数值意义。”（P.20、332）
从理论上讲，鉴定时检测分析的DNA基因座数量越多，鉴定结论的准确性越高，发生偶然巧合的可能性就越低。在这方面，英国的教训值得重视。英国警方于1999年在一起盗窃案件中，将从犯罪现场收集的检材之DNA分型检测数据与DNA数据库进行比对，确认了犯罪嫌疑人；但犯罪嫌疑人提出了自己不在犯罪现场的有力证据。随后，警方放弃了先前采用6个基因座的分析方法，采用10个基因座进行DNA分析，结果是检材与样本的DNA分型检测数据无法匹配，因此将犯罪嫌疑人释放。在本案中，当时英国DNA数据库中人体DNA分型检测数据为66万个，采用6个基因点的分析方法耦合率仅为三点七亿分之一，而全英国人口总数远少于3．7亿。此案发生后，英国警方决定对以前收集的样本采用10个基因点的方法重新检测，并根据新的检测结果对数据库进行升级（P．9）。目前，在基因座数量的选择上，各国实验室的标准并不一致。对此，邓亚军博士指出：“由于中国有13亿人口，在这样大的一个人口基数上进行DNA鉴定……至少要选择16个位点的试剂盒进行鉴定。一些只有9个、11个位点的试剂盒，主要是针对欧美一些人口比较少的国家推出的，并不适用于中国这样的人口大国。”（P.28）
DNA鉴定得出的不仅是概率性结论，而且不同类型的DNA鉴定结论的含义各不相同。根据分析对象的不同，DNA鉴定分为常染色体、Y染色体和线粒体DNA鉴定三种类型。在遗传规律上，常染色体DNA是部分遗传，个体的遗传标记一半来自于父亲，另一半来自于母亲，因此每个个体的常染色体DNA原则上各不相同，这为人身识别的同一认定提供了可能。但是，Y染色体和线粒体DNA是全部遗传，代表的是“家系遗传标记”，除非发生突变，它们毫无保留地分别在父系和母系中世代相传。这意味着：“Y染色体DNA分析排除的结果有助于法医鉴定，而当嫌疑人与现场物证匹配时意味着现场检材可能是嫌疑人所留，也可能为嫌疑人的兄弟、父亲、儿子、叔叔、堂兄弟甚至是同一父系的远亲！”“在没有突变的情况下，母亲将她的线粒体DNA传给其子女，兄弟姐妹就与母系亲属拥有了相同的线粒体DNA。由此可知，每个个体的线粒体DNA并不是独一无二的。”（P.184）据此，Y染色体和线粒体DNA鉴定并不能得出同一认定的结论。
尽管在证明价值上，Y染色体和线粒体DNA鉴定不如常染色体DNA鉴定，但Y染色体和线粒体DNA鉴定有自身的优势。一些应用常染色体分析受限的物证，例如当混合检材中女性DNA比例较大、男性DNA较少时，用Y染色体分析往往可以得到结果；在轮奸案件中，用Y染色体比常染色体分析能更清楚地确定参与人数。至于线粒体DNA鉴定，有专家已经指出：“高度降解DNA样本用核DNA分型系统检测往往无法得到结果。但是，用线粒体DNA则可能从环境破坏的DNA获得信息……从线粒体DNA获得分型结果比从核DNA得到多态性遗传标记结果的可能性更大，尤其对于那些DNA提取量非常少的案例，如骨骼、牙齿和毛发等。”（P.179）基于此，在司法实践中，Y染色体和线粒体DNA鉴定经常被作为常染色体DNA鉴定的重要补充形式。
如果办案人员不能正确理解DNA鉴定结论的概率性含义，尤其是不能正确区分三种不同类型的DNA鉴定结论，就可能会对案件事实作出错误的认定。对此，法医学学者指出：“关于线粒体DNA鉴定结论，不同的实验室可能会有不同的表述……这些结论的理解对侦查和判案有重要的影响，理解偏颇会将案件向错误方向引导，在我国司法实践中不乏这样的例子。”（P.46）
注释:
本文系作者主持的教育部人文社会科学青年基金项目（编号：07JC820013）和对外经贸大学“211工程”三期重点学科建设项目的阶段性成果。
[美]霍华德?科曼、艾利克?史威森：《法庭上的DNA》，何美莹译，台湾商业周刊出版股份有限公司1999年版。
[英]麦高伟等主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版。
林钰雄：《刑事法理论与实践》，中国人民大学出版社2008年版。
吴洣麓：“人造多胞胎之灾”，载《北京科技报》2009年10月12日。
吴梅筠：《法庭生物学》，四川大学出版社2006年版。
[美]John M．Butler：《法医DNA分型》，侯一平等译，科学出版社2007年版。
陈学权：“程序法视野中的法庭科学DNA数据库”，载《中国刑事法杂志》2007年第6期。
邓亚军：《DNA亲子鉴定实用指南》，群众出版社2008年版。
袁丽：“论DNA鉴定结论的证据效力研究”，载《中国司法鉴定》2008年第3期。 出处:《政法论坛》2010年9月第28卷第5期 |
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陈学权. 对外经济贸易大学 副教授
时下DNA证据被赋予了诸多美誉，如“新一代证据之王”、“21世纪的指纹识别技术”、“人类终极身份证”、“当代社会的科技福尔摩斯”、“绝对的证人”、“毋庸置疑的铁证”等。在如此“盛名之下”，DNA证据是“其实难副”还是“名不虚传”？DNA指纹的发现者——英国科学家亚历克·杰夫瑞斯（Alec Jeffreys）于2004年在发现DNA指纹20周年的纪念大会上曾警告法律界：在诉讼中鼓吹DNA证据的证明力非常危险。（注释1：See Robin McKie，Inventor Warns Over Abuse of DNA Data，The Observer，Aug．8，2004．）笔者深以为然。为此，本文拟直面DNA证据被推上神坛的刑事司法现实，揭示DNA证据的真实面目，寻找科学对待DNA证据证明力的路径。
一、直面现实：DNA证据被推上神坛
不可否认，被西方学者称之为“法庭科学有史以来最大进步”（注释2：See Rebecca Sasser Peterson，DNA Database：When Fear Does Too Far，37 Am．Crim．L．Rev．1210，2000，p1220．）的DNA鉴定，对于准确认定案件事实确实发挥了前所未有的作用。不过，司法实践表明，许多法律实务人员存在着迷信DNA证据的心理，将DNA证据推上了神坛。
（一）DNA证据的真实性很少受到质疑
笔者于2008年12月31日在北大法意数据库（http：//www．lawyee．net）之“法院案例”库中检索到判决日期为1998年1月1日至2008年12月30日的国内刑事判决书23 427份，其中涉及DNA证据的有288份。分析这288份刑事判决书后发现：被告人认罪而且辩护方对DNA证据没有异议的案件有275起；在被告人不认罪的13起案件中，12起案件的被告人委托律师辩护。但是，只有3起案件的辩护方对控方DNA证据提出了异议，其中1起案件（没有辩护人）的被告人申请重新鉴定，但被法院驳回；1起案件的辩护人提出了排除DNA证据的意见，但没有被法院采纳；另1起案件中法院采纳了辩护人意见，以取样程序违法为由排除DNA证据。因此，从总的情况来看，辩护方对控方提出的DNA证据的质证意识和能力比较欠缺，仅对1．04%的DNA证据提出了异议；即便在被告人不认罪的案件中，辩护方仅对25%的DNA证据提出异议；而作为对证据真实性把关的法院，对控方提交的DNA证据的采信率高达99．65%。
我国台湾学者对台湾台北、士林及板桥三地65名刑事法官、116名检察官、49名律师共230名刑事法律实务人员进行的问卷调查表明：55%的人在诉讼中从未对DNA证据提出质疑，40%的人很少对DNA证据提出质疑，只有5%的人经常对DNA证据提出质疑。（注释3：吕文忠：《DNA证据在刑事案件运用之实证研究》，台湾国立交通大学2007年硕士论文，第89页。）另一名学者更是指出：“实务上对于DNA证据所证明的事实，几乎是完全采取认同而不加怀疑的看法……DNA证据的证明力可以说是百分之百地强大，任何法律人都不可能对于刑事警察局一位不知名的人所作的鉴定报告加以怀疑。”（注释4：许恒达：《科学证据的后设反省》，台湾大学2003年硕士论文，第页。）
在英美国家，相当多的法律实务人员对待DNA证据的态度也是如此。如有美国学者指出：法官毫无保留地接受技术专家的证词，陪审团对提供给他们的详细数据大为折服。一位麻州高等法院法官说道：“DNA鉴识有无懈可击的光环围绕”。另一位陪审员说得更简单：“人无法与科学争辩”。一位佛罗里达州检察官对为有罪客户辩护的律师们表示同情，他说：“如果他们用DNA证据去指认你的客户，一切都完了。你完全无招架之力。”辩护律师罗勃·布劳雨认为DNA鉴识已对宪法所赋予之公平受审权造成威胁，“在强奸案件中，若被检验的精子与被告相吻合，且其发生机率为1/33 000 000 000，根本就用不着陪审团了。”（P.80）英国皇家委员会的研究报告指出：通过对一些律师的采访发现他们中的一些人对某些形式的科学证据持宿命论的态度，如认为DNA证据是结论性的、毋容置疑的，随后被告的律师可能建议被告作有罪答辩，尽管不同类型的证据，包括DNA，根本就不是毋容置疑的（P.250）。
据此，法律实务人员对DNA证据几乎不加质疑的现象具有相当大的普遍性。需要指出的是，与我国大陆和台湾的刑事诉讼制度相比，英美国家刑事诉讼中的对抗式诉讼模式、专家证人制度以及发达的刑事辩护为诉讼各方有效地质疑DNA证据提供了极为有利的条件。即便如此，但依然有相当一部分法律实务人员在DNA证据面前难以保持平常的心态。
（二）惟DNA证据定罪的案例比较普遍
惟DNA证据定罪，是指在被告人否认犯罪而又没有其他证据能够直接证明被告人实施犯罪的情况下，法院仅凭DNA证据认定被告人有罪。在上述涉及DNA证据的13起被告人不认罪的案件中，惟DNA证据定罪的案件有12起。在这12起案件中，如果DNA证据被推翻，证明被告人有罪将难以达到“证据确实、充分”的标准。然而，法院对这12起案件均作出了有罪判决，有的甚至在判决书中写明：“DNA鉴定具备了认定刑事犯罪证据的惟一性和排他性，并且属高科技证据，足以认定”。（注释5：见赣（2008）湖刑初字第01号刑事判决书。）
惟DNA证据定罪的案例在英美国家也频繁发生。如在人民诉拉什案（People v．Rush）（注释6：People v．Rush，672 N．Y．S．2d 362，1998．）中，被害人在侦查阶段辨认出了被告人，但在法庭上作出了与先前不一致的辨认。为此，纽约法院否定了法庭外被害人辨认的可采性，这样只有DNA证据能够将被告人与犯罪现场联系起来；然而，纽约法院认为，DNA证据既然能够直接证明被告人无罪，也就可以证明其有罪。最终法院对本案作出了有罪判决，而且此有罪判决被上诉法院维持。在罗伯逊诉得克萨斯州案（Roberson v．State）（注释7：Roberson v．State，16 S．W．3d 156，（Tex．App．2000）．）中，鉴于除DNA证据外没有其他证据能够将被告与强奸现场联系起来，被告人罗伯逊申请法官对陪审团发出“惟DNA证据不能定罪”的指示，但是被法官驳回；随后陪审团作出了有罪裁决。罗伯逊提出上诉，但上诉法院认为，在DNA证据表明一个与被害人完全陌生的被告人的血样与从被害人处提取的精液的基因分型一致，而且这种一致纯属巧合的可能性仅为1/5 000 000 000的前提下，支持有罪裁决在法律上是充分的。在田纳西州诉图姆斯案（Tennessee v．Toomes）（注释8：Tennessee v．Toomes，191 S．W．3d 122（Tenn．Crim．App．2006）．）中，被害人在家中遭受强奸，现场遗留精液的DNA分型与国家罪犯DNA数据库中名叫特雷尔·图姆斯（Terrel Toomes）的DNA分型一致，然而警方发现案发时特雷尔·图姆斯正被羁押，没有作案时间。随后警方获悉特雷尔·图姆斯有一个孪生兄弟达雷尔·图姆斯（DarrelToomes），因此就逮捕了他。在审判时，被害人未能辨认出达雷尔·图姆斯；上诉法院也承认：本案中能够证明被告人到过犯罪现场的证据只有专家提供的DNA意见。但是，田纳西州刑事上诉法院认为仅凭DNA证据足以证明被告有罪，因而支持一审有罪判决。面对越来越多的法院仅凭DNA证据认定被告有罪，有美国学者指出：“州法院仅凭DNA证据判决被告有罪已经成为令人不安的趋势”，并呼吁：“为了确保司法制度值得信赖，法院只有在有补强证据的前提下才能根据DNA证据作出有罪判决。”（注释9：Brooke G．Malcom，Convictions Predicated on DNA Evidence Alone：How Reliable Evidence Become Infallible，38 Cumb．L．Rev．313，2008，p338．）
在英国，皇家上诉法院刑事审判庭在英国诉沃特思案（R v．Watters）（注释10：R v．Watters[2000]EWCA Crim 89．）中提出：在没有补强证据的情况下，DNA证据不能充分地证明被告有罪。但是，皇家上诉法院刑事审判庭在英国诉亚当斯案（R v．Adams）（注释11：R v．Adams[1996]2 Cr．App．R．467．）及英国诉汉拉蒂案（R v．Hanraty）（注释12：R v．Hanraty[2002]2 Cr．App．R．30．）中，认为惟DNA证据可以定罪，并指出：现行法律没有明确规定不能仅根据DNA证据作出有罪判决；DNA证据不属于那些必须需要补强才能认定有罪的证据种类。鉴于英国法律界在惟DNA证据能否定罪问题上存在明显的分歧，有学者认为，这一争论在英国还将持续下去。（注释13：Andrei Semikhodskii，Dealing with DNA Evidence：A Legal Guide，Routledge－Cavendish，2007，p139．）这意味着惟DNA证据定罪的案例在英国还将继续发生。
综上，DNA证据已经成为很多人心目中的“新一代证据之王”，被供奉在高高的神坛上。由此轻则使DNA证据的价值得不到充分发挥，如有学者指出：“在国内司法制度下几乎毫无保留的接受，使得大家只要一提到DNA鉴定就以为真相大白，而不探讨实质内容，这实际上是陷DNA证据于不义”（P.27）；重则会导致冤假错案，因为在DNA证据面前，“如果不慎出现程序失误乃至于假性证据的情形，被告只有死路一条。”（P.322）
二、理性分析：DNA证据的真实面目
（一）DNA鉴定的理论前提存在例外
DNA鉴定可以进行人身识别的理论前提是“每个人有且仅有一组DNA基因，而且各不相同，终身不变”。然而，任何科学技术都有自身的局限性，仅适用于特定的领域。DNA鉴定技术也是如此。目前，法庭科学界已经发现DNA鉴定依据的理论前提并非绝对正确，而是存在例外。
1．“每个人的DNA基因各不相同”存在例外
每个人的DNA基因各不相同，是DNA鉴定进行人身识别的理论前提之一。然而，现代遗传学表明，同卵双胞胎或多胞胎的DNA基因几乎完全相同。这意味着通过DNA鉴定无法识别同卵兄弟或者姐妹。因此，如果同卵兄弟或者姐妹中有且仅有一人实施了犯罪，尽管DNA证据可以证明真凶就在同卵兄弟或者姐妹中，但是如果他（她）们相互推诿，则仅凭DNA证据无法认定谁是真凶。
类似这样的案例在司法实践中确实存在。发生在我国的双胞胎兄弟俩在不同地点实施的强奸案就是一例。2006年哈尔滨警方抓获了犯罪嫌疑人范业和。经过审讯，范业和承认自己在不同的地点先后强奸四名被害人，但是对另一起强奸案完全否认。在范业和否认的这起案件中，DNA证据及被害人的指认均证明范业和是作案凶手；但是，范业和提出了充分的证据证明自己无作案时间。在重重迷雾之下，警方后来调查到范业和有个同卵生的弟弟范业东。在警方拘留了范业东之后，新的DNA鉴定表明范业东、范业和都是遗留在犯罪现场的精液的提供者，而且范业东承认的多起强奸案刚好包括他的哥哥范业和否认的那起案件。（注释14：参见赵巍：《双胞胎兄弟同犯案，不同地点抢劫强奸》，2007年1月23日央视国际“法治在线”节目，见http：//news．cctv．com/law/20070123/102115．shtml，上次访问时间：2009年9月30日。）在这起案件中，如果不是范业和提供充分的证据证明自己无作案时间，则很有可能会作出错误的认定。
如此奇案并不少见。在过去两年里，美国弗吉尼亚州（Virginia）、麻萨诸塞州（Massachusetts）、得克萨斯州（Texas）共发现了六起类似的案件。（注释15：Richard Willing，Twin Suspect Spark Unique DNA Test，USA TODAY，Sep．2，2004．）类似的案件在大陆法系的德国也曾上演。2009年2月德国最大的购物商场西方百货（Kaufhaus des Westens）被盗，警方从凶手作案留下的一只手套中检测出的DNA竟是双胞胎中的一人所留；但是，警方无法根据DNA结果确定犯罪分子到底是这对同卵生兄弟中的哪一个，而兄弟俩又拒不承认犯罪。最后，法院以“尽管现有证据能够证明兄弟俩至少有一人参与了犯罪，但无法确定究竟是谁实施了犯罪”为由命令警方释放这对双胞胎兄弟。（注释16：Claudia Himmelreich，Despite DNA Evidence，Twins Charged in Heist Go Free，available at http：//www．time．com/time/world/article/0，8599，1887111，00．html，last visit 2009－9－30．）
同卵双胞胎或多胞胎在人群中占多大的比重？“按自然规律来说，双胞胎占出生人口总量的1%左右”，不过，由于辅助生殖技术的出现，“上世纪70年代至80年代，美国白人妇女多胞胎婴儿出生率，短短十年间暴增了113%”，“从2004年开始，我国各大医院接生的双胞胎，突然比两年前增加了近一倍”，“医学专家预测，在今后10年中，发达国家有三分之一新生儿将是双胞胎或三胞胎”。在同卵双胞胎或多胞胎现象客观存在而且呈快速增长的情况下，DNA证据的价值将会被削弱。在同卵双胞胎或多胞胎实施的犯罪案件中，如果对同卵生的因素考虑不足，就可能会因错误地运用DNA证据而导致冤假错案。
2．“每个人有且仅有一组DNA基因并终生不变”存在例外
每个人有且仅有一组DNA基因并终生不变，是DNA鉴定的另一理论前提。然而，现代遗传学表明，这一理论前提存在例外。例如，基因领域的“奇美拉”（Chimera）现象已经证明有的人携带一组以上的DNA基因。
“奇美拉”原本是希腊神话中狮首、羊身、蛇尾的神兽，科学家将人携带至少两组DNA的情形称为“奇美拉”现象。2003年发生在美国的莉迪亚·费尔柴尔德（Lydia Fairchild）案引起了法庭科学界对“奇美拉”现象的关注。莉迪亚·费尔柴尔德，是一个已有三个孩子而且正在妊娠第四个孩子的母亲。为了申请社会救济金，她需要提供DNA样本以证明已有的三个孩子是其亲生。然而，数次DNA检测结果均表明她不是这三个孩子的亲生母亲。因此，她不仅未能获得社会救济金，而且被指控利用别人的孩子诈骗救济金。为了证明清白，莉迪亚·费尔柴尔德拿出了孩子的出生证明，甚至邀请当时的产科医生作证孩子是其亲生。然而，这一切依然无法阻止侦查机关对她的刑事追诉。万般无奈，她只好要求在法院事先指定的证人的监督下生下第四个孩子，并当场取样进行DNA鉴定。但是，DNA鉴定显示：这个自己刚刚生下来的婴儿不是其亲生！最终，专家们经过多方努力，查找到了DNA鉴定出错的原因：莉迪亚·费尔柴尔德身上有两组DNA，她的皮肤、头发以及唾液的DNA基因与她的孩子的基因分型不一致；但是，她的卵巢细胞的DNA基因与她的孩子的基因分型一致。（注释17：Catherine Arcabascio，Chimeras：Double the DNA－Double the Fun for Crime Scene Investigation，Prosecutors，and Defense Attorneys？40Akron L．Rev．435，2007，p452．）
类似的案例在我国也曾上演。2008年5月8日，北京电视台（BTV－3）“魅力科学——拍案惊奇”节目以“真实的谎言”为题报道了国内著名的DNA鉴定专家邓亚军博士在鉴定中发现的首例中国人群中的“奇美拉”现象。在该案中，一名单身妇女因女儿重病向前夫索要医疗费，后因对亲子关系发生争议进行DNA鉴定。最初的DNA鉴定结果显示：她的女儿与前夫存在父女关系，但不是自己亲生。这样的结果让她难以相信，后经多次检测，证实这名妇女体内至少有两组DNA基因。截至目前，比利时、日本、科威特、苏格兰、瑞士、荷兰等国在司法鉴定中都发现了“奇美拉”现象。（注释18：Catherine Arcabascio，Chimeras：Double the DNA－Double the Fun for Crime Scene Investigators，Prosecutors，and Defense Attorneys？40Akron L．Rev．435，2007，p447．）
人群中“奇美拉”现象的产生，有先天和后天两方面的原因。就前者而言，主要是遗传因素，即受精卵在发育过程中，个别染色体发生基因突变；或者与另外一个受精卵融合在一起，吸收另一个受精卵的部分基因，从而形成两组DNA。目前，已有遗传学者推算，大约有10%以上的人身体内存在“奇美拉”现象。（注释19：Charles S．Boklage，Embryogenesis of Chimeras，Twins and Anterior Midline Asymmetries，21 Hum．Reproduction 579，2006，p588．）就后者而言，主要是医疗行为，即个体在治疗过程中因接受输血、骨髓或者器官移植而使身体内形成两组DNA。已有研究指出，在骨髓移植手术成功的病人中，血液里含有骨髓捐献者的DNA基因，而头发中的DNA基因不会发生变化。（注释20：Andrei Semikhodskii，Dealing with DNA Evidence：A Legal Guide，Routledge－Cavendish，2007，p92．）
“奇美拉”现象的存在，意味着个体不同组织或者器官中的DNA基因可能不同，这会给诉讼中的身份识别带来困难。例如，凶手在犯罪现场可能会留下精液，但在后来的DNA鉴定中，如果收集的样本是凶手的血液，由于“奇美拉”现象，这名凶手的血液和精液中的DNA基因本身就不相同，若处理不当就可能会放纵罪犯。再如从犯罪现场提取的血迹经DNA鉴定表明是某嫌疑人所留，但如果这名没有实施犯罪的嫌疑人作为捐献者进行了骨髓移植或者输血，而真正实施了犯罪并接受骨髓移植或者输血的人的血液中含有捐献者的DNA基因，如处理不慎很可能会冤枉无辜。
此外，由于遗传以及后天的环境污染等原因，人的基因在其生命周期内还会发生变异。对此，国内法医学专家已经指出：“DNA分析不是完美无缺的，如基因容易发生突变、删除、重组、嵌合等，常使科学家陷入解释结果困难的境地。法庭向科学家们索取的是100%准确可靠的证据，而生物遗传变异的发生不可避免。”（P.1）在基因发生变异的情况下，DNA检测将难以有效发挥人身识别的功能。
（二）DNA检测得出的只是概率而非确定性结论
每个人有数万个DNA基因。基因在染色体上的位置称为座位，每个基因都有自己特定的座位。在同一个基因座上不同系列的基因被称为等位基因。上个世纪80年代提出、1990年正式启动的人类基因组计划，就是为了检测出人的所有基因，绘制人类的全部基因图。对于这一宏伟的科学任务，美、英、法、德、日、中等六国科学家经过10多年的共同努力才得以完成。由于时间和费用的限制，司法中的DNA鉴定并非将人的数万个基因座图谱完全解码出来，而仅仅是检测出特定区域数个基因座上的基因分型，然后根据DNA本身所具有的多型现象，通过统计学和概率学原理，计算出检材与样本匹配的可能性。匹配的基因座图谱数量越多，同一认定的可能性就越大。因此，“实践中的DNA识别不可能绝对确认，最佳认定规则是随机匹配概率越小，认定几率越大”，相应地，“当案发现场检材与嫌疑人的DNA分型匹配时，所下的结论是计算出的概率而非确定。概率的表述旨在赋予‘不确定’的数值意义。”（P.20、332）
从理论上讲，鉴定时检测分析的DNA基因座数量越多，鉴定结论的准确性越高，发生偶然巧合的可能性就越低。在这方面，英国的教训值得重视。英国警方于1999年在一起盗窃案件中，将从犯罪现场收集的检材之DNA分型检测数据与DNA数据库进行比对，确认了犯罪嫌疑人；但犯罪嫌疑人提出了自己不在犯罪现场的有力证据。随后，警方放弃了先前采用6个基因座的分析方法，采用10个基因座进行DNA分析，结果是检材与样本的DNA分型检测数据无法匹配，因此将犯罪嫌疑人释放。在本案中，当时英国DNA数据库中人体DNA分型检测数据为66万个，采用6个基因点的分析方法耦合率仅为三点七亿分之一，而全英国人口总数远少于3．7亿。此案发生后，英国警方决定对以前收集的样本采用10个基因点的方法重新检测，并根据新的检测结果对数据库进行升级（P．9）。目前，在基因座数量的选择上，各国实验室的标准并不一致。对此，邓亚军博士指出：“由于中国有13亿人口，在这样大的一个人口基数上进行DNA鉴定……至少要选择16个位点的试剂盒进行鉴定。一些只有9个、11个位点的试剂盒，主要是针对欧美一些人口比较少的国家推出的，并不适用于中国这样的人口大国。”（P.28）
DNA鉴定得出的不仅是概率性结论，而且不同类型的DNA鉴定结论的含义各不相同。根据分析对象的不同，DNA鉴定分为常染色体、Y染色体和线粒体DNA鉴定三种类型。在遗传规律上，常染色体DNA是部分遗传，个体的遗传标记一半来自于父亲，另一半来自于母亲，因此每个个体的常染色体DNA原则上各不相同，这为人身识别的同一认定提供了可能。但是，Y染色体和线粒体DNA是全部遗传，代表的是“家系遗传标记”，除非发生突变，它们毫无保留地分别在父系和母系中世代相传。这意味着：“Y染色体DNA分析排除的结果有助于法医鉴定，而当嫌疑人与现场物证匹配时意味着现场检材可能是嫌疑人所留，也可能为嫌疑人的兄弟、父亲、儿子、叔叔、堂兄弟甚至是同一父系的远亲！”“在没有突变的情况下，母亲将她的线粒体DNA传给其子女，兄弟姐妹就与母系亲属拥有了相同的线粒体DNA。由此可知，每个个体的线粒体DNA并不是独一无二的。”（P.184）据此，Y染色体和线粒体DNA鉴定并不能得出同一认定的结论。
尽管在证明价值上，Y染色体和线粒体DNA鉴定不如常染色体DNA鉴定，但Y染色体和线粒体DNA鉴定有自身的优势。一些应用常染色体分析受限的物证，例如当混合检材中女性DNA比例较大、男性DNA较少时，用Y染色体分析往往可以得到结果；在轮奸案件中，用Y染色体比常染色体分析能更清楚地确定参与人数。至于线粒体DNA鉴定，有专家已经指出：“高度降解DNA样本用核DNA分型系统检测往往无法得到结果。但是，用线粒体DNA则可能从环境破坏的DNA获得信息……从线粒体DNA获得分型结果比从核DNA得到多态性遗传标记结果的可能性更大，尤其对于那些DNA提取量非常少的案例，如骨骼、牙齿和毛发等。”（P.179）基于此，在司法实践中，Y染色体和线粒体DNA鉴定经常被作为常染色体DNA鉴定的重要补充形式。
如果办案人员不能正确理解DNA鉴定结论的概率性含义，尤其是不能正确区分三种不同类型的DNA鉴定结论，就可能会对案件事实作出错误的认定。对此，法医学学者指出：“关于线粒体DNA鉴定结论，不同的实验室可能会有不同的表述……这些结论的理解对侦查和判案有重要的影响，理解偏颇会将案件向错误方向引导，在我国司法实践中不乏这样的例子。”（P.46）
注释:
本文系作者主持的教育部人文社会科学青年基金项目（编号：07JC820013）和对外经贸大学“211工程”三期重点学科建设项目的阶段性成果。
[美]霍华德?科曼、艾利克?史威森：《法庭上的DNA》，何美莹译，台湾商业周刊出版股份有限公司1999年版。
[英]麦高伟等主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版。
林钰雄：《刑事法理论与实践》，中国人民大学出版社2008年版。
吴洣麓：“人造多胞胎之灾”，载《北京科技报》2009年10月12日。
吴梅筠：《法庭生物学》，四川大学出版社2006年版。
[美]John M．Butler：《法医DNA分型》，侯一平等译，科学出版社2007年版。
陈学权：“程序法视野中的法庭科学DNA数据库”，载《中国刑事法杂志》2007年第6期。
邓亚军：《DNA亲子鉴定实用指南》，群众出版社2008年版。
袁丽：“论DNA鉴定结论的证据效力研究”，载《中国司法鉴定》2008年第3期。 出处:《政法论坛》2010年9月第28卷第5期
